Decisión nº 2236 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Mayo de 2015

La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través de Acta fiscal Nº DA-0006-2013 de fecha 27 de febrero 2103, determinó que la sociedad mercantil Representaciones Vargas, C.A. adeuda a favor del Fisco Municipal la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Veintinueve Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 1.429.669,33), por concepto de impuestos causados y no pagados en el rubro de Actividades Económicas, durante los periodos fiscales comprendido entre el 01de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011. Así mismo se determinaron intereses moratorios correspondientes al período revidado, por un monto de Seiscientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 663.943,89). Dicho monto se desprende motivado a que la recurrente venía utilizando el Código 40.018 “Mayor de Productos Farmacéuticos”, con una alícuota menor al código 90.004 “Oficina de Administración y/o Representación”, el cual tiene autorizado en su Licencia Nº 128.610.

El 4 de abril de 2013, la recurrente interpuso Escrito de Descargos contra la Acta Fiscal Nº DA-0006-2013 de fecha 27 de febrero 2013, y en fecha 23 de mayo del 2013, la Administración Tributaria Municipal mediante Resolución Nº 000133, declaró Sin Lugar lo solicitado en el escrito de descargos de la recurrente y ratificó lo montos supra mencionados, e impuso Multa por 20 U.T.

Por disconformidad con lo anterior, la representación Judicial de la Contribuyente Representaciones Vargas C.A., en fecha 3 de diciembre de 2013, ejerció Recurso contencioso Tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, el cual previa distribución, le correspondió el conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Superior.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los apoderados Judiciales de la contribuyente “Representaciones Vargas C.A.,” señalan en su escrito recursorio lo siguiente:

La alícuota de Oficina Administrativa no se corresponde con la Actividad Económica de nuestra representada.

Que la Administración Tributaria Municipal pretende “aplicar una alícuota distinta y más alta de la que corresponde a la actividad que desde hace más de 10 años ejercer esta compañía, no sólo constituye un falso supuesto, sino además, viola directamente los artículos 2 y 3 de la Ordenanza de I.A.E del Municipio Bolivariano libertador (la cual se anexa al presente identificada como “Anexo 4” y será denominada en el lo sucesivo la “Ordenanza”) y viola también la capacidad económica como principio tributario constitucional, establecido en el artículo 316 de Texto Fundamental”.

Que “En primer lugar debe establecerse, los Actos impugnados asumen errada y arbitrariamente, que la alícuota tributaria se define en la Licencia de Industria y Comercio; cuando resulta claro de la propia Ordenanza de dicho impuesto y de la jurisprudencia pacífica y reiterada, que lo define el IAE es la actividad realizada por el contribuyente”.

Que “De esta forma, queda claro que el principal error de fundamentación de los Actos Impugnados, fue asumir que la definición del Impuesto a la Actividad Económica deriva de la Licencia o habilitación administrativa y no de la actividad propiamente como tal. Este error genera que todos los reparos donde se haya prescindido de la identificación de la actividad desarrollada por nuestra representada, violen directamente los artículos 2 y 3 de la ordenanza, y así solicitamos sea declarado.”

Que de “los Actos impugnados, queda totalmente claro que la definición del hecho gravado con el IAE es precisamente la realización de dicha actividad y nunca el enunciado señalado en la Licencia o Habilitación. Por ello, son las normas referidas al Impuesto- en especial a los artículos 2 y 3 de la Ordenanza lo que determina el hecho gravado. la aplicación de cualquier supuesto distinto para definir el hecho gravado, constituye un error de derecho que vicia a dichos actos de nulidad absoluta.”

Que “En relación con la definición de la actividad realizada por nuestra representada (“mayor de productos farmacéuticos” y no “Oficina de Administración o Representación”, como erradamente determinaron los Acto Impugnados); nuestra representada presentará en este proceso todos los elementos probatorios que demuestren clara e indudablemente que nuestra representada es un laboratorio farmacéutico que comercializa medicamentos en el país. Por ser esta una actividad altamente regulada que involucra la salud pública, las pruebas se fundamentarán precisamente en todos los elementos, actos, permiso que los organismos reguladores de dicha actividad emiten, en ejercicio cotidiano de la actividad de comercialización de medicamentos y que sólo las compañía habilitadas para esas actividades, son destinatarios de tales actos. Mucho de estos documentos y elementos probatorios son del pleno conocimiento del Fisco Municipal pero no fueron valorados al momento de la fiscalización.”

Que “La consecuencia jurídica aplicable del vicio es falso supuesto, como es el presente caso, es la nulidad absoluta del acto, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”). La Resolución, al definir que la actividad de nuestra representada corresponde a ‘Oficina de Administración o de Representación’, a pesar de haber tenido conocimiento que todos los elementos probatorios que demuestran la naturaleza de las actividades de nuestra representada, y que además dicha actividad está perfectamente contemplada en la Ordenanza bajo el código Nº 40.018 ‘Mayor de Productos Farmacéuticos, Medicamentos y /o Productos Naturales”, con una alícuota de 0.60 por ciento incurrió en un error de apreciación de los hechos.”

Que “De esta forma la Resolución está viciada de nulidad absoluta al incurrir en falso supuesto por subsunción errónea de la actividad de nuestra representada bajo el código número 90.004 relativo a ‘Oficina de Administración o Representación’ cuando lo correcto y cierto en nuestra representada se dedica única y exclusivamente a la venta de medicamento, tal y como lo probaremos en la oportunidad legal correspondiente.”

Que “se trata entonces de que la Administración Tributaria Municipal tiene el deber de interpretar los hechos según el fin que cumple los mismos, dilucidando la actividad económica que se desarrolla el contribuyente por encima de los aspectos formales.”

Que “la imposición de la alícuota debe corresponder a la actividad que realmente ejerce el contribuyente y no la que indica la Licencia de Actividades Económica.”

Que “También debe señalarse que por ser un acto previo al efectivo comienzo de las actividades, es práctica, uso y costumbre de la mayoría de las autoridades municipales, el otorgamiento de las Licencias de Actividades Económicas con la asignación de códigos genéricos (como el de ‘Oficina Administrativa o Representación’ que incluso son asignados por la propia autoridad. es por ello que siguiendo la forma determinación del impuesto artículo 2,3 y siguientes de la Ordenanza; siempre debe valorarse auto- determinación tributaria que efectúa el contribuyente, que parte de la actividad propiamente realizada, a la que se le imputan los ingresos correspondiente.”

Que “Por otra parte, la fiscalización no desconoce que Representaciones Vargas, C.A., se dedique a la venta de medicamentos, razón por la cual resulta incomprensible que se afirme que la actividad deba ser encuadrada en el clasificador ‘Oficina de Administración o de Representación’.”

Que “De conformidad con los artículos 168 y 179 de la CRBV, consecuencia de la distribución de competencia, corresponde a los municipios la creación, recaudación e inversión de sus ingresos, entre ellos el IAE. Para que el pago de dicho impuesto por parte de la contribuyente sea efectivo, el municipio debe aprobar la licencia actividades económicas, que no es más que un permiso administrativo que pone en conocimiento a la Administración que tal o cual contribuyente ejerce actividades que pueden ser gravables. No obstante, dicha licencia no es más que permiso administrativo que no debe confundirse con la actividad que realmente ejerce el contribuyente y de la cual deviene su capacidad contributiva.”

Que la “errada determinación de la actividad ejercida por nuestra representada; es que se pretende gravar con un IAE que representa más del doble del que había autodeclarado nuestra representada. En efecto, mientras la actividad ‘Mayor de Medicamento’ tributa bajo una alícuota de 0.6 la pretendida en los Acto Impugnado es de 1.35%, esto es, una alícuota que es 225% mayor que la verdaderamente corresponde a la actividad de nuestra representada.”

Que “evidenciada esta comparación de alícuotas, nuestra representada denuncia que la pretensión de los Actos Impugnados, en la que se le impone obligaciones tributarias que superan en 225% a las que venían siendo asumidas, sin que medie justificación económica o jurídica alguna; son violatorias del artículo 316 de la CRBV, para lo cual nuestra representa también aportará los elementos probatorios que así lo demuestren.”

Que “La capacidad contributiva le está siendo violentada a nuestro representada cuando la Administración Tributaria Municipal pretende aplicar la alícuota mayor a dos veces de la que se le corresponde, siendo que en realidad existe una alícuota específica para gravar la actividad a la cual se dedica Representaciones Vargas, C.A., con una alícuota del 60%, correspondiente al código Nro. 40.018.”

Que “es evidente que la Ordenanza tiene un código específico en el cual se encuadra la actividad que desarrolla nuestra representada: código Nº 40.018 ‘Mayor de Productos Farmacéuticos, Medicamentos y/o Productos Naturales’, y, luego de que este Tribunal evidencia que efectivamente esa es la actividad que lleva a cabo nuestra representada, la conclusión es que subsumir la actividad de ventas al mayor de medicamentos dentro de la clasificación Nº 90.004 ‘Oficinas de Administración o Representación’ y con ello pretender el pago de una alícuota 225% mayor de la correspondiente es a todas luces ilegal lesionando la capacidad contributiva de nuestra representada y violando el derecho a la igualdad, constitucionalmente consagrado, al colocar Representaciones Vargas, C.A., en clara desventaja con relación a los demás contribuyentes que ejercen idénticas actividades de venta de medicamentos.”

De la improcedencia de los Intereses Moratorios.

Que “los intereses moratorios, establecidos en el artículo 66 del C.O.T., cumplen un propósito indemnizatorio, que tienen como finalidad resarcir a la Administración Tributaria Municipal por el retardo injustificado en el cumplimiento de un deber por parte del contribuyente.”

Que “en el presente caso no existe retardo culposo imputable a nuestra representada, ya que como se probará en la etapa procesal correspondiente, Representaciones Vargas, C.A., ha venido pagando por concepto de IAE la alícuota correspondiente a su actividad comercial, esta es la de 0.60%.”

De eximente de multa.

Que “nuestra representada demostrará en este juicio, que las multas que le fueron interpuesta no le puede ser aplicables, por encontrarse incursa en la eximente de responsabilidad del artículo 85 numeral 4 del cuál es el error de derecho excusable.”

Que “el hecho de que nuestra representada haya declarado y pagado el IAE bajo el código 40.018, con una alícuota del 0,60% correspondiente a “Mayor de Productos Farmacéuticos”, supone que obró bajo la interpretación del significado del hecho económico que se desea gravar más que la interpretación legal, configurándose así un error de derecho que excluye la culpabilidad en el conducta típica antijurídica que impide la posibilidad de reproche al infractor. Considerando los argumentos supra esgrimidos, solicitamos que se declare improcedente la liquidación por concepto de multa por la cantidad de dos mil ciento cuarenta bolívares (Bs.2.140,00).”

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL

La representante del Fisco Municipal, señaló en su escrito de informes lo siguiente:

La alícuota de oficina administrativa no se corresponde con la Actividad Económica alegada por la recurrente.

Que “En cuanto a la supuesta aplicación de la alícuota de Oficina Administración no se corresponde con la Actividad Económica ejercida por la empresa, es preciso señalar que esta representación del fisco municipal, considera que la tesis sostenida por la parte actora, se encuentra absolutamente superada por la jurisprudencia, así como por la propia constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ciertamente, prevé en el artículo 180.”

Que “la potestad reguladora del Poder Nacional es diferente a las potestades tributarias de los Municipios, razón por la cual el texto constitucional aclaró en forma definitiva la tesis sostenida por la jurisprudencia dominante que entendía que las potestades de regulación implicaban también a las potestades tributarias.”

Que “en el caso de autos se puede apreciar que la contribuyente fue autorizada para ejercer actividades de Oficina de Representación asignado con el Código de Clasificador de Actividades Nº 83299000 de la Licencia de Industria y Comercio Nº 128.610 de fecha 8 de Septiembre de 1986.”

Que “tomando en cuenta la Administración Tributaria Municipal lo contemplado en la Cláusula Tercera del acta constitutiva de la empresa”, se observa “que la contribuyente establece en sus propios estatutos sociales que explota entre otros rubros la representación de empresas nacionales y extranjeras, motivos por los cuales está administración municipal autorizó al contribuyente para que ejerciera su actividad comercial a través del código 83299000 OTROS SERVICIOS PRESTADOS A LAS EMPRESAS N.E.P. (OFICINAS DE REPRESENTACIÓN). Adicionalmente a esa actividad ejercida, está relacionada con ‘la venta, distribución comercialización en general de productos químicos y farmacéuticos, y por otra parte, se constata podrá comercializar bienes muebles y inmuebles, títulos valores, así como ‘cualquier acto lícito de comercio’. Lo que infiere que ejerce varias actividades comerciales que tiene por objeto la circulación, distribución, representación de productos, bienes y prestación de servicios comerciales y los derivados de actos de comercio, considerados como tales por la legislación mercantil, los cuales constituyen el hecho generador del impuesto de industria y comercio, razón por el cual todas estas actividades encuadran dentro de los supuestos contemplados en la Ordenanza de Impuesto de Actividades Económicas, de Industria Comercios, Servicio o de Ìndole Similar.”

Que “Es importante destacar que no se observó en el expediente administrativo que le es llevado a la sociedad mercantil, solicitud alguna que demuestre el cumplimiento con lo establecido en el artículo 28 de la referida Ordenanza, ya que de conformidad con lo establecido en el cuerpo normativo municipal esta se encuentra obligada a presentar a la Administración Municipal cualquier cambio derivado de su actividad comercial, en consecuencia, el administrado infringió lo establecido en el artículo 28 de la Ordenanza eiusdem, al no comunicar mediante escrito a la administración tributaria el cambio de ramo a explotar, ya que la administración está obligada a evacuar la solicitud por razones de afinidad o no, de los ramos ya autorizados. Es preciso reiterar que de acuerdo a la Ordenanza del impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Ìndole Similar, es obligación Exclusiva del contribuyente comunicar cualquier alteración, modificación que haya dado lugar a la autorización para poder ejercer la actividad económica en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y no como pretende hacer ver el apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, la Administración Tributaria Municipal en ese particular poder aplicar los correctivos, de ser el caso, una vez evaluada la sociedad mercantil, a los fines que su comportamiento se adecue a lo contemplado en la norma rectora. En consecuencia, en el caso de autos no son aplicables argumento expuesto por el representante judicial de la recurrente, en cuanto a que la administración tributaria municipal pretendió aplicarle en el procedimiento de reparo una alícuota más alta a la que le corresponde, ya que se ajusta literalmente a uno de los objetos establecido en la Cláusula Tercera de su Acta Constitutiva.”

Que “considera que las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria Municipal, estuvieron ajustadas a derecho, toda vez que se determinó sobre base cierta a través del reparo fiscal que la contribuyente presenta omisiones entre las declaraciones mensuales de ingresos brutos presentados y los ingresos brutos resultante de la auditoria fiscal identificada con el Nº DA-0006-2013 de fecha 27-02-2013, para el período comprendido entre el 01-01-2008 hasta el 31-12-2011, ambos inclusive.”

De la improcedencia de los intereses alegados por la recurrente.

Que “en cuanto a lo referido el capítulo III del mencionado Recurso Contencioso Tributario, esta representación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento a lo que ha establecido en la jurisprudencia patria, en relación con la accesoriedad de los intereses moratorios, el Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 5757 de fecha 28 de septiembre de 2005, siendo ponente el Magistrado Hadel Mostafá Paolini.”

Que “asimismo en cuanto a la exigibilidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00868, de fecha cinco (5) de abril del año dos mil seis, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero.”

Que “en atención al alegato de la recurrente con relación a la improcedencia de los intereses moratorios determinados en la Resolución recurrida, es importante indicar que la contribuyente ha pagado sus Impuesto Sobre Actividad Económica de Industria Comercio o de Servicios de Ìndole Similar, no ajustados con lo establecido en el Clasificador de Actividades Económicas, de acuerdo a su actividad comercial. Cabe destacar que frente al comportamiento omisivo de la contribuyente no lo excusa es obligación, así solicito respetuosamente sea declarado en la sentencia.”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por los representantes de la recurrente y los alegatos sostenidos por la representación de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SUMAT) que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

1. Si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto por la errónea Clasificación de Actividades Económicas a la contribuyente.

2. Si resulta procedente o no los Intereses Moratorios determinados a la empresa recurrente.

3. Si resulta procedente o no la eximente de responsabilidad por error de hecho y de derecho excusable contemplado en el artículo 85 numeral 4.

   Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasa a decidir el primer aspecto controvertido en la presente causa, referente al vicio de falso supuesto ello en atención a que la contribuyente adujo que la Administración Tributaria en el caso de autos interpretó erróneamente lo siguiente: “que la definición del Impuesto a la Actividades Económica deriva de la Licencia o habilitación administrativa y no de la actividad propiamente como tal. Este error genera que todos los reparos donde se haya prescindido de la identificación de la actividad desarrollada por nuestra representada, violen directamente los artículos 2 y 3 de la ordenanza, y así solicitamos sea declarado.” (…) “La consecuencia jurídica aplicable del vicio es falso supuesto, como es el presente caso, es la nulidad absoluta del acto, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”). La Resolución, al definir que la actividad de nuestra representada corresponde a ‘Oficina de Administración o de Representación’, a pesar de haber tenido conocimiento que todos los elementos probatorios que demuestran la naturaleza de las actividades de nuestra representada, y que además dicha actividad está perfectamente contemplada en la Ordenanza bajo el código Nº 40.018 ‘Mayor de Productos Farmacéuticos, Medicamentos y /o Productos Naturales”, con una alícuota de 0.60 por ciento incurrió en un error de apreciación de los hechos.”

   Con respecto a este aspecto vale destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su artículo 180, De los Poderes Públicos Municipal.

   Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

   Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

   Asimismo los artículos 37 y 80 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (2011), establecen:

   Artículo 37: La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), podrá verificar en cualquier momento, el cumplimiento de lo previsto en le presente Ordenanza. Esta disposición es extensiva a cualquier sujeto pasivo, aun cuando no tenga Licencia, ya que la obligación de pagar el impuesto corresponderá a toda persona natural o jurídica, independientemente que haya solicitado u obtenido la Licencia de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar y/o registro de Contribuyente sin Licencia. El pago del Impuesto establecido en este Ordenanza, no exime al Contribuyente de la obligación de obtener la Licencia y/o Registro respectivo de cumplir con los deberes formales establecidos en la misma. Igualmente la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), podrá liquidar de oficio sobre base cierta o sobre base presunta, el impuesto correspondiente.

   Artículo 80: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

   Omissis….

   5) Cuando no ajusten su actividad comercial, o industria o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuera concedida, con multa de treinta Unidades tributarias (30 U.T.) y cierre temporal de tres (3) días Hábiles.

   De igual forma, este Tribunal considera importante destacar los artículos 53 y 54, de la Ley de Medicamentos, los cuales disponen lo siguiente:

   De las Droguerías, de las Casas de Representación.

   Artículo 53. A los efectos de esta Ley, las droguerías de medicamentos serán aquellos establecimientos que comercializan con este tipo de productos al mayor; que funcionen como intermediarios entre los laboratorios fabricantes, las casas de representación y las farmacias e instituciones dispensadoras de salud. Dichos intermediados no podrán realizar operaciones farmacéuticas, ni dispensar medicamentos al público.

   Artículo 54. Las casas de representación serán aquellos establecimientos que sólo podrán comercializar a los demás establecimientos farmacéuticos los medicamentos por ellos representados. Parágrafo Primero: Las droguerías y casas de representación, deberán estar legalmente autorizadas para su funcionamiento por ante Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Parágrafo Segundo: El Ministerio de Salud y Desarrollo Social deberá mantener un registro actualizado de droguerías y casas de representación, así como realizar control de sus actividades.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que la recurrente Representaciones Vargas en su Acta Constitutiva del respectivo Registro de Comercio (folio Noventa y cinco 95 correspondiente a la tercera pieza del asunto) del señala que su objeto social será la representación de empresas nacionales o extrajeras, especialmente, pero no únicamente, en la venta, distribución y comercialización en general de productos químicos y farmacéuticos, incluyendo la importación y explotación de tales productos, (…).

   Entre otras cosas, vale destacar que a la recurrente en fecha 8 de septiembre de 1986, le fue otorgada Licencia de Industria y comercio (folio Noventa 90) identificada con el Nº de patente 128.610 y código 83299000 (otros Servicios Prestados a las Empresas N.E.P ‘Oficinas de Representaciones’). Es decir que la Licencia que le fue otorgada a la Sociedad Mercantil Representaciones Vargas, C.A., corresponde a el funcionamiento como Oficina de Representación.

   Es importante traer a colación el artículo 28 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar (2011),

   Articulo 28: Cualquier operación que represente modificación o alteración de las condiciones, requisitos o circunstancias que dieron origen a la Licencia de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar y/o Registro de Contribuyente sin Licencia, deberá comunicarse mediante escrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en un plazo de quince (15) días hábiles a partir de la causa que dio origen a la modificación. (..omissis..).

   En consecuencia, con todos los artículos antes señalados, establecidos en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (2011), se evidencia que efectivamente la recurrente obtuvo una Licencia que la califica como Oficinas de Representaciones, marcadas en la Ordenanza como Empresas de Servicios bajo el Código Nº 90.004, originalmente otorgado bajo el Código 83299000 según consta en la Licencia de Industria y Comercio constante en copia certificada al folio 89 de la tercera (3ra) pieza del expediente judicial. Tomando como base el objeto del Acta Constitutiva de Representaciones Vargas, C.A., cuya copia certificada riela al folio 121 de la tercera pieza del expediente judicial de la cual igualmente se desprende que la mencionada empresa ejerce la venta de medicamentos, según lo establecido en el Ley de Medicamentos en su artículos 53 y 54, donde se diferencia las Droguería de las Casas de Representación, y señala que las casas de Representación podrán comercializar a los demás establecimientos farmacéuticos los medicamentos por ellos representados. De esta manera se deduce que a la referida recurrente Representaciones Vargas, C.A., le corresponde el Código Nº 90.004 de la tabla de Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (2011) con la alícuota correspondiente al 1,35%. Así se declara.

   En vista de la declaratoria anterior, resulta procedentes los intereses moratorios por la cantidad determinada de Seiscientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 663.943,89), conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto dicho interese resultan procedentes. Así se declara.

   Con respecto al último punto controvertido, referente a la procedencia de la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, se observa, que el apoderado judicial de la contribuyente Representaciones Vargas C.A., alegó en su escrito recursivo lo siguiente: “nuestra representada demostrará en este juicio, que las multas que le fueron interpuesta no le puede ser aplicables, por encontrarse incursa en la eximente de responsabilidad del artículo 85 numeral 4 del cuál es el error de derecho excusable.”

   Es necesario traer la trascripción del referido artículo 85 lo cual debe ser apreciado por esta Juzgadora:

   “Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

   1) La minoría de edad.

   2) La incapacidad mental debidamente comprobada.

   3) El caso fortuito y la fuerza mayor.

   4) El error de hecho y de derecho excusable

   Como se desprende de la norma transcrita, el legislador tributario previó circunstancias que pueden eximir de responsabilidad tributaria, siendo una de ellas el error de hecho y de derecho excusable. Estas causas de exclusión son denominadas causas de inculpabilidad, y se considera el aspecto negativo de la culpabilidad.

   Así, todo error es en realidad, simultáneamente de hecho y de derecho, es decir, el que cree que la norma no existe, o no rige, o tiene otro sentido, cree también que su hecho es lícito, del mismo modo que quien se equivoca en el reconocimiento de una circunstancia de justificación.

   En este orden, cabe destacar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en el artículo ut supra del Código Orgánico Tributario:

   Referente a la eximente de responsabilidad penal tributaria, correspondiente al ‘error de hecho y de derecho excusable’, manifiesta la contribuyente que la misma se hace presente en este supuesto, en virtud de que “(…) la culpa en que incurrió GMV fue una culpa levísima, ya que aplicó una interpretación lógica de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de ISLR de 1995 y en los artículos 1 y 20 del Reglamento de 1996 y del Reglamento de 1997. Además, su posición ha sido acogida por doctrina autorizada así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

   Ahora bien, esta Sala observa que el error de derecho excusable, consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley. (Ver sentencia de esta Sala, N° 01579, dictada en fecha 20 de septiembre de 2007. Caso: Cervecería Polar, C.A.).

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este M.T. aprecia que la recurrente no aportó elementos de convicción suficientes que permitan a esta Sala determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido en la apreciación de la norma fiscal. Asimismo, la normativa contemplada en el numeral 9 del artículo 11 de los Decretos Nros. 1.344 y 1.808, se presenta con suficiente claridad a los efectos de señalar las personas y actividades obligadas a la retención del impuesto sobre la renta, es decir, no se establecen de un modo ininteligible o ambiguo que hubiera podido inducir el error de derecho alegado, motivo por el cual, se confirma la improcedencia de la circunstancia eximente alegada. Así se declara. (Sentencia N° 999 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes)

   .

   Al efecto, este Órgano Jurisdiccional desestima el referido alegato, por cuanto la inteligencia de las normas aplicables sobre los aspectos debatidos, contenida en los artículos 28 y 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar (2011), y en el Clasificador de Actividades Económicas de la prenombrada ordenanza, no pudieron permitir a la contribuyente incurrir en tan grave equivocación o anomalía de juicio, al punto de excusar la responsabilidad que surge por incumplir las obligaciones contenidas en materia municipal. De allí que, no siendo las normas aplicables oscuras o confusas, su irregular interpretación tampoco es razonable ni justificable, por lo cuan este Tribunal declara improcedente la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios alegados por la recurrente. Así se establece.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto la contribuyente “Representaciones Vargas, C.A.,En consecuencia:

1. -Se CONFIRMA la Resolución No. 000133, de fecha 23 de mayo de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas-SUMAT (la Administración Tributaria Municipal).

2. - Se CONFIRMAN LOS INTERESES MORATORIOS determinados por la Administración Tributaria, por la cantidad de Seiscientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ochenta y Nueve 41Céntimos (Bs. 663.943,89).

3. -Se DECLARA IMPROCEDENTE la eximente de responsabilidad tributaria por error de hecho y de derecho excusable.

4. -Se CONDENA en costas procesales a la recurrente, “Representaciones Vargas,C.A.”, por la cantidad de tres (3%) del monto de la deuda tributaria.

5. - Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contenciosa Administrativa y Tributaria, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, al Contralor Municipal, Sindico Procurador Municipal, y a la Recurrente Sociedad Mercantil Representaciones Vargas, C.A..

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil quince (2015).

   Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Juez Provisoria

   R.I.J.S.

   El Secretario Temporal

   N.E.G.L.

   En el día de despacho de hoy veintisiete (27) del mes de mayo de dos mil quince (2015), siendo la dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 pm), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario Temporal

   N.E.G.L.

   Asunto: AP41-U-2010-000521

   RIJS/NEGL/YJ