Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 21 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

200º Y 151º

Visto con informes.

PARTE DEMANDANTE: ASOCIACIÓN CIVIL M.C., domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira inscrita su Acta Constitutiva en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Tórbes del Estado Táchira, el 31/10/2001, bajo el No. 46, Tomo 004, Protocolo 01, Folios 1/6, Cuarto Trimestre, representada por su Presidente PERDOMO VILLABONO GREGORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.150.830, de este domicilio.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: L.E.G.G., inscrita en el Inpreabogado N°.28.393.

PARTE DEMANDADA: PROYECTO Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A., domiciliada en el Municipio Guásimos, P.d.E.T., inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el No. 79, Tomo 3-A, el 18/03/1999, representada por su Presidente P.M.Z. CUMANA, Y TRANSEGUROS C.A., inscrita por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Haciendas bajo el No. 97, de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 19/12/1989, bajo el No. 35, Tomo 93-A, Sgdo, cuya última modificación estatutaria quedo inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 02/12/2004, bajo el No. 43, Tomo 204-A, representada por CASAÑAS J.L., la primera ubicada en el Centro Comercial Plaza, nivel Paramillo, Oficina 127, Barrio Obrero, San C.E.T. y la segunda ubicada en la Avenida Caracas con la Avenida Ávila, Edificio Transeguros, Caracas Distrito Capital.

DEFENSORA AD-LITEM DE LA CO-DEMANDADA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A.: L.L.D.G., inscrita en el Inpreabogado N° 129.654.

APODERADOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA TRANSEGUROS C.A.: J.G.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.365, A.B., F.R., J.P., G.G., M.R., y J.J., con Inpreabogados Nos. 12.922, 26.199, 28.440, 97692, 97381, y 122.806.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA

EXPEDIENTE No.: 20.073

PARTE NARRATIVA:

HECHOS ALEGADOS EN LA DEMANDA

Manifiesta la abogada L.E.G.G., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., que su representada es una Asociación comunitaria cuyo objetivo principal es contribuir al mejoramiento socioeconómico de los asociados, y que su representada en cumplimiento de su objetivo principal suscribió un contrato de ejecución de obra con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. que consistía en la construcción de obras de urbanismo y 144 viviendas multifamiliares correspondientes a la urbanización “Residencias Lomas del Sol” sobre terreno propiedad de su representada, y que en el referido contrato la contratista se obligó según la cláusula cuarta del mismo, a ejecutar la obra de urbanismo y las 144 viviendas multifamiliares, por su exclusiva cuenta a todo costo y con sus propios elementos de trabajo, para ser ejecutadas y totalmente terminadas por un precio total de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 6.579.432.744.18), los cuales serían recibidos por la contratista en la siguiente forma: En calidad de anticipo el 20% del presupuesto de la obra, es decir, MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.315.886.548,83), todo previa fianza de anticipo por la cantidad de MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.315.886.548,83), emitida por entidad bancaria o compañía de seguros a satisfacción de la asociación y la suma restante de CINCO MILLARDOS DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 5.263.546.195,34) equivalente al 80% del presupuesto de la obra a recibir por la contratista previa presentación de la fianza a satisfacción de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. por la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.657.943.274,41), equivalente al presupuesto total de la obra contratada. Que la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. se comprometió a entregar la obra en el lapso de ocho (08) meses contados a partir del inicio de la misma, es decir, a partir del 22 de julio de 2006. y que para el financiamiento de la construcción se efectuó un contrato de préstamo a corto plazo con la entidad BANCO PROVIVIENDA C.A. con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAO), estableciendo su representada hipoteca a favor del banco sobre el terreno de su propiedad. Que la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS presentó Contrato de Fianza de Anticipo N° 49-4574, de fecha 06 de julio de 2006 con la sociedad mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, mediante el cual la mencionada empresa de seguros se constituyó en garante de las sumas recibidas por la contratista, hasta por el monto de MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.315.886.548,83), así como también Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 50-11660, donde la aseguradora se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones que resulten a favor de su representada por la ejecución de las obras, hasta por la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 657.943.274,41), igualmente presentó Contrato de Fianza Laboral N° 65-2920, estableciéndose a la aseguradora como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones laborales existentes entre la afianzada PROYECTOS Y CONTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. y sus trabajadores, derivadas de la ejecución de la obra hasta por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 328.971.637,20). Que se iniciaron los trabajos de construcción según acta suscrita por su representada y la contratista. y se pago en calidad de anticipo a dicha contratista la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 1.224.365.129,00) previa presentación de valuación de anticipo emanada de la contratista sobre la construcción de las obras a ejecutar en el lapso de ocho (08) meses con inicio el 22/07/2006 y fecha de terminación 22/03/2007 conforme al instrumento de valuación suscrito por su representada, el inspector de la obra, ingeniero residente y representante legal de la contratista, igualmente señala que dichas valuaciones fueron liquidadas y pagadas a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A.. Que su representada ASOCIACIÓN CIVIL M.C. y la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. acordaron la paralización provisional de los trabajos en función de alegatos presupuestarios cuya aprobación debía gestionar la contratista ante Banavih tal como consta en Acta de fecha 11 de abril de 2007 y minuta celebrada en Caracas de fecha 24 de abril de 2007. Que como consecuencia de lo acordado su poderdante procedió a la actualización de la data de beneficiarios así como la aprobación de los incrementos del precio de las viviendas según Acta de Asamblea de la Asociación Civil M.C. registrada en fecha 15 de mayo de 2007, lo cual no sucedió realizó la contratista, quien a pesar de que su presidenta se comprometió con la suscripción de su firma en la incorporación a ese despacho de una serie de recaudos financieros, contables y técnicos que fueron exigidos con la finalidad de dar continuidad a los trabajos provisionalmente paralizados, es por lo que su representada celebró Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de agosto de 2007 donde sus asociados concertaron en solicitar ante el Ministerio para la Vivienda y Hábitat el curso del proceso de rescisión y cese unilateral del contrato de obra según la clausula décimo novena del contrato de ejecución de la obra, recibiendo respuesta de dicho ente mediante oficio N° 453 de fecha 14 de febrero de 2008, indicando a través de éste proceder a la solicitud de indemnización sugiriendo actuar por vía legal al efecto, y dando cumplimento a la cláusula novena en fecha 26 de febrero de 2008 su representada notificó a la presidenta de la contratista la decisión de rescisión de contrato e intimo al pago de las sumas adeudadas por concepto de anticipo, sin obtener respuesta de dicha comunicación, en vista de tanto incumplimiento por parte de la contratista y estando en vigencia los contratos de afianzamiento, su representada en fecha 26 de febrero de 2008 envió a la Aseguradora TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS comunicación que fue recibida por esa empresa en fecha 29 de febrero de 2008 y en donde aporto la documentación que sustenta la rescisión del contrato y los montos objeto del afianzamiento todo en función de que dicha empresa era garante de los compromisos adquiridos por la contratista de la obra. Que a los fines de constatar el incumplimiento de la contratista se realizó Inspección Judicial en fecha 30 de junio de 2008, por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en donde quedo evidenciado el estado de abandono, sin obras de acueducto, de electrificación, estructura de bases incompletas, piso con vegetación escasa, todo lo cual cotejado con los cortes de cuenta levantado por el Ministerio para la Vivienda y el Hábitat es definitivo el incumplimiento de la contratista en la ejecución de la obra.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2008 (f. 205), se admitió la demanda y se acordó la citación de la parte demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. en la persona de su presidente Z.C.P.M., y la empresa mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS en la persona de su representante legal J.L.C..

CITACIÓN

En fecha 06 de julio de 2009 (f. 291 al 295), se dio por citada la parte demandada PROYECTO Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A. a través de su defensora Ad-Litem abogada L.L.D.G. y TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS por medio de diligencia de fecha 06/07/2009 en la cual el abogado J.G.C., con Inpreabogado No. 28.365, actuando con el carácter de coapoderado judicial de Transeguros C.A., quedo tácitamente citada de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2009 (fls. 298 al 300), el abogado J.G.C.C. con Inpreabogado N° 28.365, apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, presentó escrito de cuestión previa la del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el defecto de forma de la demanda por no llenar los requisitos previstos en el artículo 340 ejusdem. Señala que la demandante pide la resolución del contrato ya que la ejecución de los trabajos esta en total desacuerdo con lo establecido en el mismo, pero no explica en que consiste ese desacuerdo, el cual debe aclarar para asumir la defensa pues no tiene certeza de que se les acusa concretamente.

Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2009 (fls. 308 al 313), la abogada L.E.G.G. promovió escrito de pruebas sobre la cuestión previa interpuesta por la parte co demandada.

En fecha 29 de septiembre de 2009 (f. 315), fueron admitidas las pruebas presentadas por la abogada L.E.G.G. sobre la cuestión previa.

Mediante Escrito de fecha 14 de octubre de 2009 (fls. 316 al 319), fue presentado por la apoderada de la parte demandante, escrito de conclusiones de cuestión previa.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2010 (fls. 322 al 325), el Tribunal dictó sentencia interlocutoria sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado J.G.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N ° 28.365, apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, co demandada de autos, la cual fue declarada con lugar, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, con la suspensión de la causa por un lapso de cinco días de despacho contados a partir de la última notificación de las partes, a objeto de que la parte demandante subsanara el defecto en cuestión.

En fecha 26 de marzo de 2010 (fls. 334 al 336), la abogada L.E.G.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.393, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., presentó escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta por la parte co demandada.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR LA CO DEMANDADA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS

Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2009 (fls.301 al 304), la abogada L.L.D.G., con Inpreabogado N° 129.654, actuando con el carácter de defensora Ad- Litem de la empresa mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: * Que su defendida la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS cumplió con lo establecido en el contrato firmado por ella, hasta la reunión llevada a cabo por su representada y la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., en donde se acordó de mutuamente la paralización de la obra, y que el pago recibido hasta la fecha se materializó por las construcciones realizadas anteriormente, es decir que el alegato señalado por la demandante no ha sido demostrado en el libelo de la demanda. Que la ASOCIACIÓN M.C. no demuestra que su defendida haya incumplido con lo pautado en la reunión de fecha 24 de abril de 2007. por cuanto no presentado ningún recaudo técnico, contable o financiero al Ministerio para la Vivienda y hábitat. Que la parte demandante no estableció de forma clara la falta de cumplimiento de su representada en la presentación de los recaudos ante el Ministerio para la Vivienda y Hábitat. Que para paralizar la obra debió existir un conocimiento mutuo, es decir que la actora estaba conciente del objeto el cual era una pausa en la obra. Que la paralización de la obra no tenía un lapso determinado de reanudación por lo que la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. debía solicitar por escrito a su defendida la continuación de la construcción lo cual no consta en el expediente.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR LA CO DEMANDADA TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS

Mediante escrito de fecha 07 de abril de 2010 (fls. 337 al 353), el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la codemandada TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: *Que la demanda de autos se contrae a la exigencia que hace la demandante ASOCIACIÓN CIVIL M.C., para que su representada la sociedad mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS pague las fianzas de anticipo, de fiel cumplimiento y fianza de responsabilidad laboral por incumplimiento de la empresa afianzada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, las cuales en el artículo 5 establecen que transcurrido un año de ocurrido el hecho que de paso a la reclamación de la fianza y que el mismo haya sido conocido por el acreedor caducaran todos los derechos y acciones frente a compañía. Que obviamente el hecho que desencadena la ejecución de las fianzas es el incumplimiento de la contratista de lo cual tuvo conocimiento la acreedora y contratante de la obra desde antes del mes de abril de 2008. Que desde el año 2006 la empresa contratista había incurrido en un retardo considerable en la ejecución de las obras, y que para el mes de abril de 2007 la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. ya tenía conocimiento del incumplimiento definitivo en lo pautado en el contrato de construcción, tal como consta en Acta de fecha 24 de abril de 2007. Que las fianzas establecen un lapso de caducidad de un año para el ejercicio de la acción, contados desde que ocurra el hecho que de lugar a al reclamación siempre que haya tenido conocimiento el acreedor. Que la demanda fue interpuesta para su distribución, el 14 de agosto de 2008, un (1) año, tres (3) meses y veinte (20) días después de que el acreedor tuvo conocimiento del incumplimiento de la fianza, en consecuencia solicita que en la sentencia definitiva, se declare como punto previo la caducidad de la acción deducida por haber transcurrido el tiempo para ejercer la fianza. Que en los artículos 4 de las fianzas y 39 de la Ley del Contrato de Seguros que imponen al asegurado o beneficiario de la póliza la obligación de notificar a la empresa de seguros la ocurrencia del siniestro en el plazo de cinco (5) días, pero la póliza amplia a sesenta (60) días, y es el caso que la ASOCIACIÓN M.C. y todas las personas involucradas conocieron del incumplimiento de la contratista en reunión celebrada en la sede de BANAVIH en Caracas el 24 de abril de 2007, y que la aseguradora, es decir, su representada fue notificada del incumplimiento por correspondencia de fecha 26 de febrero de 2008 y recibida por la misma el 29 de febrero de 2008. Que la demandante omitió su obligación de notificar al fiador o aseguradora la ocurrencia del siniestro dentro del plazo previsto en el contrato, omisión que le acarrea la sanción del artículo 39 de la Ley de Contrato de Seguro. Que la demandante no tiene cualidad para reclamar el tercer petitorio de la demanda ya que resulta evidente que los únicos facultados para exigir el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores son ellos mismos y nadie mas, ya que para que la demandante pueda reclamar las prestaciones correspondientes a los trabajadores de la obra, tiene que acreditar que ya las pago, y en dado caso de que se hubiese hecho responsable de tal pago, no tiene acción directa para reclamar solo lo pueden exigir los trabajadores o quien eventualmente les haya pagado. Que lo narrado en el libelo no se corresponde con la realidad de los hechos ya que el propio presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. reconoce que la obra fue ejecutada hasta lo reseñado en la valuación 6, lo que no coincide con el libelo de la demanda donde indica que el avance de la obra fue hasta la valuación 4. Por último indico como domicilio procesal el Edificio Occidental, Piso 8, Oficina 802, Avenida Séptima, San C.E.T..

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS

Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2010 (f. 307), la abogada L.L.D.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 129.654, actuando con el carácter de Defensor Ad- Litem de la empresa mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, promovió las siguientes pruebas: 1.- Mérito favorable de los autos. 2.- Principio del beneficio de comunidad de la prueba y se reservó el derecho de controlar la prueba testimonial que pueda presentar la parte demandante.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS

Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2010 (fls.380 al 397), el abogado J.G.C., promovió las siguientes pruebas: 1.- Documentales: * Contrato de Fianza de Anticipo N° 49-4574, de Fiel Cumplimiento N° 50-11660 y de Responsabilidad Laboral N° 65-2920, que anexo marcados con las letras “A”, “B” y “C”. * Auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial el 14 de agosto de 2008. * Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada el 18 de agosto de 2007 por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., protocolizada en fecha 15 de enero de 2008. 2.- Prueba de Exhibición: * Solicitó que la demandante ASOCIACIÓN CIVIL M.C., en la oportunidad que el Tribunal señale, la correspondencia enviada a dicha asociación en fecha 22 de octubre de 2009, por la Inspectora de la obra arquitecto L.L.. 3.- Pruebas sobre ausencia de notificación al fiador: * Artículo 4 de las fianzas de fiel cumplimiento, de anticipo y de responsabilidad laboral otorgadas por su representada, en concordancia con el artículo 39 de la Ley de Contrato de Seguros. * Pruebas Documentales promovidas en el escrito de pruebas.* Correspondencia enviada por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. a la compañía afianzadora o aseguradora TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, su representada. 4.- Pruebas sobre la falta de cualidad de la demandante: * Libelo de la demanda presentada por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., específicamente el petitorio. 5.- Pruebas de la disconformidad de la obra: * El libelo de la demanda en relación a lo expresado en los folios 7 y 8 cuando se afirma que la asociación pago a la contratista valuaciones 1, 2, 3 y 4. * Prueba de exhibición a correspondencia de fecha 20 de agosto de 2007 dirigida por el Licenciado Alejandro Perdomo, presidente de la asociación a la Ingeniero Y.C.d.B.N.d.V. y Hábitat BANAVIH.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2009 (fls.398 al 404), la abogada L.E.G.G., promovió las siguientes pruebas: 1.- Escrito de contestación de la demanda en el cual la empresa aseguradora reconoce el incumplimiento en que incurrió la contratista PROYECTOS Y CONTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS y por ende la responsabilidad del seguro como fiadora y principal pagadora. 2.- Minuta de reunión sostenida en la ciudad de Caracas en sede de la Gerencia de Crédito y Valores Hipotecarios del BANAVIH, en fecha 24 de abril de 2007, que anexo marcada con la letra “Q”. 3.- Acta de Asamblea de socios de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C.d. fecha 18 de agosto de 2007, que anexo marcada con la letra “C”. 4.- Comunicación emanada de la Inspectora de la obra Arquitecto L.L. en fecha 22 de octubre de 2007, que corre al folio 342 de la contestación de la demanda de TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, en la cual solo indica el abandono de la obra y desinterés demostrado por la contratista en la ejecución de la misma. 5.- Fianza de Anticipo, de Fiel Cumplimiento y de Responsabilidad Laboral, otorgadas por TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, las cuales fueron agregadas al expediente marcadas con las letras “J”, “K” y “L” al libelo de la demanda. 6.- Contrato de Fideicomiso celebrado por el BANCO PROVIVIENDA C.A. y su representada, el cual fue agregado al libelo de la demanda marcado con letra “E”. 7.- Comunicaciones de fecha 20 de agosto de 2007, remitidas por su representada tanto al Ministerio para la Vivienda y Hábitat como al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH, solicitando pronunciamiento acerca de la comprobación o no del incumplimiento del contrato de obra por la empresa contratista, marcadas con la letra “T”. 8.- Comunicación de fecha 14 de febrero de 2008, emanada del Ministerio para la Vivienda y Hábitat y suscrita por la Viceministra de Producción y Consumo del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat dirigida a su representada, marcada con la letra “V”. 9.- Notificaciones realizadas por su representada a la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS y la empresa de seguros TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS de fecha 26 de febrero de 2008, marcadas con la letra “W” y “X”. 10.- Escrito de contestación de la demanda por la empresa TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, específicamente folio 344. 11.- Auto de de libelo de demanda presentado por su representada ante el Juzgado distribuidor en fecha 14 de agosto de 2008. 12.- Fianza de Responsabilidad Laboral otorgada por la empresa aseguradora marcada con la letra “K”.

ADMISIÓN DE PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2009 (f.314), el Tribunal admitió las pruebas presentadas por la abogada L.L.D.G., actuando con el carácter de defensor Ad-Litem de la empresa mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS.

ADMISIÓN DE PRUEBAS PRESENTADAS POR LA CO DEMANDADA TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS

Por auto de fecha 12 de mayo de 2010 (fls. 409 y 410), el Tribunal admitió las pruebas presentadas por el abogado J.G.C.C., apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS.

ADMISIÓN DE PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Por auto de fecha 12 de mayo de 2010 (f. 412), el Tribunal admitió las pruebas presentadas por la abogada L.E.G.G., apoderada judicial de La ASOCIACIÓN M.C..

INFORMES PRESENTADOS POR LA CODEMANDADA TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS

Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2010 (fls. 417 al 428), el abogado J.G.C. consignó los informes de las pruebas.

INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2010 (fls. 429 al 437), la abogada L.E.G., presentó los informes de las pruebas.

PARTE MOTIVA :

IMPUGNACIÓN DE PRUEBAS PRESENTADAS POR LA CO DEMANDADA TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS

Mediante diligencia de fecha 07 de mayo de 2010 (fls. 407 al 408), presentada por la abogada L.G., con Inpreabogado No. 28.393, apoderada de la parte demandante en la cual impugna las pruebas presentadas por la co demandada TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, sobre los argumentos esgrimidos en el escrito de promoción de pruebas relacionados al conocimiento que tenía la demandante del incumplimiento definitivo de la empresa contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, por lo que le es juicioso a este Operador de Justicia bajar a los autos y resolver dicha incidencia:

A las pruebas que se encuentran insertas a los folios 380 al 388, de las cuales se desprende reproducción del mérito y valor probatorio de Contratos de Fianza, de Fiel Cumplimiento y de Responsabilidad Laboral, específicamente en sus artículos 5; Acta de Asamblea de fecha 18 de agosto de 2007, de donde argumenta la parte co demandada que la demandante tenia conocimiento desde el 24 de abril de 2007 sobre el incumplimiento de la contratista, según lo plasmado en dicha Acta. Igualmente Se desprende Prueba de Exhibición de Documentos, donde se solicita que la demandante ASOCIACIÓN CIVIL M.C. exhiba la correspondencia que le envió la Inspectora de la obra Arquitecto L.L.L., en fecha 22 de octubre de 2007.

A las pruebas que se encuentran insertas a los folios 388 al 392 sobre la ausencia de notificación presentadas por el apoderado judicial de la co demandada Transeguros C.A. de Seguros, se desprende el merito y valor probatorio de las Fianzas de Anticipo, de Fiel Cumplimiento y de Responsabilidad Laboral señalando el artículo 4 de las mencionadas fianzas en concordancia con el artículo 39 de la Ley del Contrato de Seguros, como normas que imponen al asegurado o afianzado la obligación de notificar a la empresa de seguros la ocurrencia del siniestro en el plazo establecido en la Ley.

Vistas las consideraciones antes expuestas, en relación a la impugnación realizada por la parte actora sobre la pruebas promovidas por la co demandada Transeguros C.A. de Seguros, observa este Juzgador que la representación de la parte demandante pretende impugnar instrumentos en los cuales la co demandada fundamenta la caducidad de la acción y ausencia de notificación oportuna al fiador del incumplimiento de la afianzada, es decir de la constructora, aún cuando dichos documentos son los mismos en los cuales fundamenta su pretensión, en consecuencia la impugnación hecha por la parte demandante fue genérica, ambigua, y no trajo al juicio elementos que demostraran el motivo del porqué impugno los argumentos esgrimidos por la co demandada Transeguros C.A. de Seguros, fundamentados estos en documentación consignada por la parte actora, es decir quien hace tal impugnación, considera quien aquí juzga que se debe declarar SIN LUGAR la objeción planteada, en consecuencia se valora en el punto siguiente intitulado valoración de las pruebas. Y así se decide.

En relación a la impugnación de la exhibición de documentos promovida por la co demandada TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, este Operario Jurídico observa, que en diligencias de fechas 02 y 28 de junio de 2010 (fls. 413 y 414), suscritas por el alguacil de este Tribunal en las cuales manifiesta que le fue infructuoso practicar la intimación de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C.R. por el ciudadano A.P., por lo cual no consta en actas la realización de dicho acto de exhibición de documentos, en consecuencia este Tribunal no le confiere valor probatorio al mencionado medio de prueba. Y así se decide.

VALORACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A la copia simple inserta a los folios 32 al 39, Acta de Asamblea General Extraordinaria de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., celebrada en San Cristóbal en fecha 18 de agosto de 2007 y Protocolizada por ante el Registro Público Segundo del Municipio San C.d.E.T., bajo el N° 21, Tomo 002, Protocolo 01, Folio ¼ de fecha 15 de enero de 2008, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ella se desprende; que en la mencionada asamblea se trataron los siguientes puntos: Rescisión del Contrato de Obra a la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS; selección de la nueva empresa constructora y especificación del domicilio de la ASOCIACIÓN M.C..

A las copias simples insertas a los folios 40 al 45, Contrato de Obra, Protocolizado por ante la Notoria Cuarta de Barquisimeto, bajo el N° 07, Tomo 161 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, de fecha 06 de julio de 2006, la cuales se tiene como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ellas se desprende; que la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. convino en celebrar Contrato de Obra con PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, quien en lo sucesivo se denominaba la contratista, con el objeto de ejecutar para la asociación obras de urbanismo y construcción de 144 unidades de vivienda multifamiliares correspondientes a la Urbanización Residencias Las Lomas.

A las copias simples insertas a los folios 46 al 50, Registro Mercantil de PROYECTOS Y CONTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, Protocolizado por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 79, Tomo 3-A, de fecha 18 de marzo de 1999, la cuales se tiene como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ellas se desprende; que los ciudadanos Z.C.P. y R.A.P., constituyeron una compañía anónima denominada PROYECTOS Y CONTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, ubicada en P.M.G., con un capital de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo) divididas en Mil (1.000) acciones nominativas o iguales con un valor de Veinte Mil (Bs. 20.000,oo).

A las copias simples insertas a los folios 51 al 56, Contrato de Compra Venta, Protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 17, Tomo 006, Protocolo 01, Folio 1/5 , de fecha 02 de febrero de 2004, las cuales se tiene como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ellas se desprende; que el ciudadano I.V.D. actuando en su propio nombre y como apoderado especial de los únicos y universales herederos de F.G.V.S., da en venta a la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., un inmueble identificado como macro parcela P-2 de la Urbanización las Lomas del Sol.

A las copias simples insertas a los folios 57 y 58, Resumen de Presupuesto y Cronograma de Obra emitido por el Banco Nacional de la Vivienda, en fecha 24 de agosto de 2005 , las cuales se tienen como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende; Presupuesto y Cronograma de Obra para la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., nombre del desarrollo Conjunto Residencial “Las Lomas del Sol”, Municipio San C.E.T., , con un costo total de construcción de las 144 viviendas, con un total de urbanismo de QUINIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 518.825.157,63)y un total de valuaciones mensuales de SEIS MIL CIENTO VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 6.121.825.645,09).

A las copias simples insertas a los folios 60 al 78, Contrato de Préstamo a Corto Plazo Protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, bajo el N° 30, Tomo 034, Protocolo 01, Folio 1/8, de fecha 28 de abril de 2006, las cuales se tienen como fidedigna por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ellas se desprende; que el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BanPro) representada por E.A.P.S.C. Contrato de Préstamo a corto plazo con la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., por la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.579.432.744,18), destinados para la construcción de 144 apartamentos distribuidos en seis (6) edificios distribuidos en veinticuatro (24) unidades de viviendas, ubicadas en macro parcela P-2 de la Urbanización Las Lomas.

A las copias simples insertas a los folios 79 al 90, Fianzas de Anticipo, de Fiel Cumplimiento y Fianza Laboral, Protocolizadas ante la Notaria Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda bajo los Nros. 02, 03 y 58, Tomos 105 y 106, de fecha 06 de julio de 2006, las cuales se tienen como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por haber sido autorizado por un funcionario Público competente para dar fe del mismo, y de ellas se desprende; que el ciudadano J.L.C. presidente de TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS constituyó a su representada como fiadora solidaria y principal pagadora de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, por las cantidades de UN MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.315.886.548,83) por concepto de anticipo referente a la ejecución de la obra; SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 657.943.274,41) por concepto de cumplimiento de las obligaciones que resulten a cargo y favor del acreedor, y TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS ( Bs. 328.971.637,20) por concepto de cumplimiento de las obligaciones laborales pagaderas en dinero.

A la copia certificada inserta al folio 91, Acta de Inicio suscrita por BANAVIH y la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que BANAVIH y la contratista suscriben Acta de Inicio de obras de urbanismo de 144 viviendas multifamiliares, ubicada en la Avenida Zulia, Sector S.T., Urbanización Las Lomas, Municipio San C.E.T., por la contratista PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS.

A las copias certificadas insertas a los folios 92 al 100, Valuación de Anticipo emitida por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS en fecha 07 de julio de 2006, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; el pago recibido por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., por la cantidad de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.224.365.129,02), por la cancelación del 20% de la valuación de anticipo.

A las copias simples y certificadas insertas a los folios 101 al 128, Valuación 01, 02, 03 y 04 emitida por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS en fechas 11/09/2006, 06/10/2006, 08/12/2006 y 16/01/2007 las cuales se tienen como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende; pago recibido de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., por las cantidades de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 78.917.553,38), por concepto de cancelación de valuación 01; NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 94.399.450,66), por concepto de pago de valuación 02; SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 64.615.261,92), por concepto de pago de valuación 03 y CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 49.686.755,74), por concepto de pago de valuación 04.

A la copia simple inserta al folio 129, Acta de Paralización suscrita por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., representantes de la inspección y la contratista, de fecha 11 de abril de 2007, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., los representantes de la inspección de la obra y la contratista acordaron paralizar temporalmente la ejecución de los trabajos contratados por presupuesto extemporáneo, designación de Ingeniero inspector, proceso que le produce un lapso importante de tiempo.

A las copias simples insertas a los folios 130 al 132, Minuta de Reunión de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., de fecha 24 de abril de 2007, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que la asociación comunitaria de vivienda M.C., expreso que existían obras extras efectuadas que no se han aprobado, que la reconsideración de precios no es viable ya que el Ministerio para la Vivienda y Hábitat exige requisitos como: Planos, presupuestos fidedignos, data de beneficiarios y Acta de Asamblea donde se aprueben los incrementos.

A la copia simple inserta al folio 133 al 137, Acta de Asamblea de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. celebrada en San Cristóbal el 28 de abril de 2007, Protocolizada ante el Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 15 de mayo de 2007, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que la reunión tuvo como finalidad analizar y aprobar el incremento en el monto del precio de las viviendas, donde los representantes de la comunidad plantearon las limitaciones financieras debido a obras no previstas e incremento de los materiales y mano de obra, por lo cual la asamblea autorizó actualizar el presupuesto tomando en cuenta los aspectos mencionados anteriormente, acordando el monto de SETENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 73.000.000,oo) como precio de venta por vivienda.

A las copias simples insertas a los folios 138 al 145, Acta de Asamblea General Extraordinaria de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., celebrada en San Cristóbal el 18 de agosto de 2007, Protocolizada ante el Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 15 de enero de 2008, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; los puntos tratados en la mencionada asamblea, tales como rescisión del contrato de obras a la empresa Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A.; Selección de la nueva empresa constructora y especificación del domicilio de la asociación, puntos que fueron aprobados por unanimidad, y que se determinaron en base a que la empresa Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados C.A. había y seguía irremediablemente incumpliendo el contrato de obra, así como también se decidió por unanimidad modificar la cláusula tercera del Acta Constitutiva de la Asociación, referente al domicilio de ésta, determinando como tal la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, con sede en un terreno de su propiedad ubicado en el sector S.T., Avenida Principal, con Avenida Zulia de la Urbanización Las Lomas, Parroquia San J.B., pudiendo establecer sucursales en otras partes del país.

A las copias insertas a los folios 146 al 151, oficios enviados por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. a la Oficina de Inspecciones del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda Y Habitát en fecha 20 de agosto de 2007, las cuales se tienen como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende; El estado de paralización en el cual se encuentra la obra expresando coloquialmente el abandono por parte de la empresa constructora en la presentación de un informe técnico, contable y financiero de la situación de la obra, tal como lo soporta la minuta realizada en la sede de BANAVIH en Caracas en fecha 24 de abril de 2007, como único condicionante para darle curso a una solución razonable. Que es irrefutable el incumplimiento de las responsabilidades contractuales y abandono de obligaciones técnicas, operativas y legales de la contratista por lo cual la asociación remitió dicho material a objeto de resolver a modo unilateral y cerrar el contrato con la empresa encargada de ejecutar la obra.

A la copia simple inserta al folio 152, oficio enviado por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. al inspector de la obra Residencias Lomas del Sol en fecha 19 de octubre de 2007, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; solicitud de opinión y recomendación final en cuanto a las razones que sustentan la Rescisión Unilateral del Contrato por Incumplimiento de Contrato, a fin de decidir en el seno de la Junta Directiva en el ejerció de sus atribuciones.

A la copia simple inserta al folio 153, oficio enviado por el arquitecto L.L. al presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. en fecha 22 de octubre de 2007, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; respuesta al oficio de fecha 19/10/2007 emitido por la asociación, manifestando que no es de su competencia resolver problemas de la empresa con su personal de obra. Que desconoce la aprobación de prorroga de ejecución pero si se solicitó prorroga de terminación, pero que es preocupante el tiempo transcurrido y el abandono de la obra por parte de la empresa por no cumplir con lo acordado en la reunión de fecha 24/04/2007.

A las copias simples insertas a los folios 155 al 159, oficio N° 453 emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitát a la ASOCIACIÓN CIVIL M.C.d. fecha 14 de febrero de 2008, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que de acuerdo con la información enviada por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. al mencionado Ministerio, éste le sugiere a dicha asociación proceder a la solicitud de Indemnización y accionar legalmente ante los organismos competentes para ejecutar lo correspondiente.

A las copias simples insertas a los folios 160 al 162, oficio emitido por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS en fecha26 de febrero de 2008, las cuales se tiene como fidedignas por no haber sido tachadas ni impugnadas en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellas se desprende; exigencia del reembolso o reíntegro a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS por concepto de saldo por amortizar del anticipo pagado para la ejecución de la obra por el monto de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.152.460.373,54).

A la copia simple inserta al folio 163, oficio emitido por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. a TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS en fecha 26 de febrero de 2008, la cual se tiene como fidedigna por no haber sido tachada ni impugnada en su debida oportunidad, este Operador de Justicia le da el valor probatorio que señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que la mencionada asociación informa a la empresa de seguros en la persona de su presidente ciudadano L.C., mediante documento público autenticado el monto del dinero adeudado por la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS, resaltando la gravedad del hecho ya que la obra fue financiada con recursos del Estado venezolano.

A las copias certificadas insertas a los folios 163 al 197, Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 03 de julio de 2008, en la Urbanización Las Lomas Sector S.T., Avenida Zulia, Municipio San C.E.T., el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que el Juzgado Tercero de Municipios se constituyó en la dirección, Urbanización Las Lomas, Sector S.T., Municipio San C.d.E.T. en compañía de la parte solicitante abogada L.E.G.G., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante, miembros de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., seguidamente se realizó el nombramiento del practico A.E.D.. Que el Tribunal dejó constancia de que se constituyó en un terreno donde se comenzaron obras que al momento de la Inspección se encuentran abandonadas. Que se encuentra una maya que indica Misión Habitat . Que existen terrazas y movimientos de tierra donde se aprecia que son de vieja data y que están en estado de abandono, con bocas de vista y alcantarillas sin cubierta, que existen brocales y aceras dispersas e incompletas y se dejó constancia de que el Tribunal procedió a tomar fotografías las cuales ordenaron agregar a la solicitud.

A la original inserta al folio 198 y a las copias simples insertas a los folios 199 al 203, Actas de la Inspectoría del Trabajo, de fechas 12/07/2007; 20/07/2007 y 24/08/2007, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, O.P.T., No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ellas se desprende; Actas de audiencias celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo con la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS y trabajadores de la mencionada empresa, en relación al cobro de prestaciones sociales por despido injustificado y salarios caídos contemplados en la cláusula 38 de la convención colectiva, exhortando a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS al pago de lo convenido en las audiencias, y visto el incumplimiento se ordenó remitir las actuaciones a la Procuraduría de Trabajadores a los fines de que se ventilara la causa por ante los Tribunales Laborales respectivos.

VALORACIÓN DE PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

A las copias simples insertas a los folios 354 al 379, que corresponden a Fianzas, Acta de Asamblea General Extraordinaria de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C. y Oficios enviados por la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., este Tribunal considera inoficiosa su valoración por cuanto las mismas ya fueron valoradas, y se tiene por reproducida su valoración.

En cuanto a la valoración del auto de admisión de fecha 14 de agosto de 2008, el Tribunal aclara a las partes que el mismo no forma parte de los medios probatorios establecidos por el legislador.

Valoradas como han sido las pruebas presentadas por las partes, pasa este Operador de Justicia a pronunciarse sobre la procedencia o no del punto previo referido a la caducidad de la acción el cual fue alegado por la parte demandada.

PUNTO PREVIO:

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

En el escrito de contestación a la demanda el abogado J.G.C.C., con Inpreabogado N° 28.365, actuando como apoderado judicial de TRANSEGUROS C.A. DE SEGUROS, solicitó al Tribunal que se declarara como punto previo la caducidad de la acción alegando que en virtud del incumplimiento en que había incurrido la empresa afianzada PROYECTOS Y CONTRUCCIONES PEREZ Y ASOCIADOS C.A., nace la exigencia que hace la demandante a su representada para que pague los montos afianzados por ésta. Que el artículo 5 de las fianzas, el cual establece que luego de transcurrido un (1) año de ocurrido el hecho que de lugar a la reclamación y el mismo haya sido conocido por el acreedor caducaran todos los derechos y acciones frente a la compañía. Que la Asociación tuvo perfecto conocimiento desde antes del mes de abril de 2008 que la contratista había incumplido definitivamente en el contrato de construcción. Que según Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de agosto de 2008, realizada por la asociación, desde el año 2006 la empresa contratista ya había incurrido en un retardo considerable en la ejecución de la obras. Que las fianzas establecen lapso de caducidad de un año para el ejercicio de la acción desde que ocurra el hecho que de lugar a la reclamación.

El tribunal a los fines de resolver lo solicitado observa:

Que en fecha 11 de abril de 2007 (f. 129), se acordó la Paralización de la obra según Acta suscrita por la representación de la Asociación Civil M.C., de la inspección de la obra y la contratista Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados, en función de alegatos presupuestarios.

Que en fecha 24 de abril de 2007 (fls. 130 al 132), en minuta de reunión celebrada en Caracas se acordó en que la contratista debía reunir ciertos recaudos para ser entregados a el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para poder continuar la obra, ya que la reconsideración de precios no era viable sin antes reunir los requisitos que exigía el Ministerio para la Vivienda y Hábitat, por lo que la representación de la contratista Arquitecto CUMANA PEREZ manifestó que la documentación se tenia prevista en quince (15) días.

En fecha 28 de abril de 2007 (fls.133 al 137), la Junta Directiva de la Asociación Civil M.C., realizó mediante Acta de Asamblea la aprobación por unanimidad del incremento en el monto del precio de las viviendas.

Posteriormente en fecha 18 de agosto de 2007 (fls. 138 al 145), la Asociación Civil M.C., mediante Acta de Asamblea, trataron puntos como: Rescisión del contrato a la contratista, selección de una nueva empresa constructora y especificación del domicilio de la asociación, por cuanto se encontraba evidenciado a través de los oficios enviados a los organismos competentes por la asociación, el estado de abandono en el que se encontraba el proyecto por parte de la empresa Proyectos y Construcciones Pérez y Asociados.

En fecha 20 de agosto de 2007 (fls. 146 al 151), el Presidente la Asociación Civil M.C.L.A.G.P., envió los recaudos y documentación a la Oficina de Inspecciones del Banco Nacional para La Vivienda y al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda Hábitat, de acuerdo a los requisitos mencionados en la minuta de reunión celebrada el 24 de abril de 2007.

Así también en fecha 19 de octubre de 2007 (fls. 152 al 154), el Presidente de la Asociación Civil M.C. remitió oficio a la Inspectora de la obra Arquitecto L.L. solicitándole opinión y recomendaciones en vista de la paralización y abandono de la obra.

En fecha 14 de febrero de 2008 (f. 158), el ciudadano A.P.P. de la Asociación Civil M.C., recibió respuesta del Ministerio para la Vivienda y Hábitat, en relación a los recaudos enviados a dicho ente en fecha 20 de agosto de 2007, donde dictaminó que la contratista adeuda a la asociación la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Sesenta con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 1.152.460,37) por anticipo no amortizado e indico proceder a la solicitud de indemnización.

En fecha 26 de febrero de 2008 (f. 160 y 163), la asociación notificó a la contratista de la decisión emitida por el Ministerio para la Vivienda y Hábitat, e igualmente envió la comunicación emitida por éste a la aseguradora TRANSEGUROS C.A. de Seguros, la cual afianzo los trabajos de la empresa constructora, resaltando la gravedad de los hechos por haber sido financiada la obra con recursos del Estado venezolano.

En fecha 30 de junio de 2008 (f. 162 al 179), el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, Previa solicitud realizada por la abogada L.E.G.G., apoderada judicial de la Asociación Civil M.C., realizó Inspección Judicial en la Urbanización Las Lomas, sector S.T., Avenida Zulia, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

Este Tribunal a fin de resolver sobre la caducidad de la acción opuesta, observa la disposición del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

10.- La caducidad de la acción establecida en la Ley…

La Guía Práctica de Seguros, Editorial Legis (Pág. 11 y 14), define el Contrato de Seguros y la Fianza a Primer Requerimiento, de la siguiente manera:

…Contrato de Seguro: Es aquel en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgo ajenos que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza…

.

…Fianza a Primer Requerimiento: Aquella emitida por una empresa de seguro, en el cual ésta se obliga a pagar al acreedor una suma determinada de dinero, en el caso en el que la obligación afianzada no sea cumplida por el deudor, contra la presentación, de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito y de cualquier otro documento indicado en el texto de la fianza...

.

En este orden de ideas la parte co demandada alego el artículo 5 de las fianzas:

…ARTÍCULO 5 Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACRREDOR, sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducaran todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA…

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Ahora bien, en relación al presente caso este Tribunal observa que de las copias simples insertas a los folios 138 al 145 de la pieza principal se encuentra Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de agosto de 2007, de la cual se desprende lo siguiente:

…El Presidente de la Asociación expone a la Asamblea el razonamiento escrito que la Junta Directiva a preparado como base de la decisión que deberá tomarse, así procedió a leerlo:…

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(…)

…La cláusula séptima obliga a la empresa a cumplir dicho cronograma y tramitar oportuna y debidamente las prorrogas que diere lugar según el Decreto 1.417 del 31 de junio de 1996 Condiciones Generales de Contratación de Obras. Dicho cronograma fue letra muerta pues no se cumplió; desconocemos que existe aprobación de prorrogas y no sabemos que haya sido aprobado cronograma nuevo sustitutivo…

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(…)

…Tenemos evidencia contundente de que no lo cumplen, ni siquiera en grado aceptable…

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(…)

…La empresa alegó en septiembre del 2006 que le escaseaban los materiales, especialmente cemento y agregados áridos, esta asociación gestionó y consiguió un cupo para cemento directamente en la planta de Cementos Táchira y en ocasiones los agregados directamente de MAPACA, aún así no se avanzó prácticamente nada evidenciado en un avance de obra que no llega la 10%...

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En base a las consideraciones antes expuestas y de la revisión minuciosa de las actas que conforman la presente causa, este Operador Jurídico observa que efectivamente la asociación para septiembre de 2006 tuvo conocimiento del incumplimiento en que incurrió la empresa contratista al momento de que ésta alegara que le escaseaban los materiales, por lo que la asociación gestionó para conseguir los mismos, y aún así la obra no avanzó ni en un diez (10) por ciento, a pesar de que contaba con el apoyo técnico y apoyo oportuno de la asociación, constatándose así, que transcurrió más de un año contado a partir del momento en que la contratista comenzó a incumplir hasta el 26 de febrero de 2008 fecha en que la asociación notificó a la afianzadora Transeguros C.A. de Seguros sobre el incumplimiento de ésta, aplicando así lo establecido en el artículo 4 de las Condiciones Generales de las Fianzas que consagra el deber que tiene el acreedor de notificar a la compañía en el lapso de sesenta (60) días hábiles siguientes sobre la ocurrencia de un hecho que de origen a la reclamación amparada por la fianza, e igualmente el artículo 5 Ejusdem, el cual establece que transcurrido un año de ocurrido el hecho que da lugar a la reclamación no se hayan ejercido las respectivas acciones legales, caducaran los derechos y acciones frente a la compañía, es decir frente a la aseguradora. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara la Caducidad de la Acción en el respectivo juicio. Y así se decide.

En vista de que se declaró con lugar la caducidad de la acción, es inoficioso entrar a resolver el fondo. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la caducidad de la acción propuesta por el abogado J.G.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.365, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSEGUROS C.A. DE SEGURO, propuesta en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO

INADMISIBLE la demanda de Resolución de Contrato incoada por la abogada L.E.G.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.393, actuando con el carácter de apoderada de la ASOCIACIÓN CIVIL M.C., domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira inscrita su Acta Constitutiva en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Tórbes del Estado Táchira, el 31/10/2001, bajo el No. 46, Tomo 004, Protocolo 01, Folios 1/6, Cuarto Trimestre, representada por su Presidente PERDOMO VILLABONO GREGORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.150.830, de este domicilio.

TERCERO

se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los Veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil once (2011).

J.M.C.Z.

El Juez

Jocelynn Granados Serrano

La Secretaria

JMCZ/fz

Exp. 20.073