Decisión nº 212 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución 3 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 212

Causa Penal Nº: 6494-15

Representante Fiscal: Abogada M.A.F.C., Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.

Acusado: J.F.M.G..

Defensora Pública: Abogada Y.D.P.R..

Delitos: VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL.

Víctimas (niños): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad).

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Motivo: Apelación de Auto (Admisión de los Hechos).

Por escrito de fecha 08 de junio de 2015, la Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual CONDENÓ en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al ciudadano J.F.M.G. a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad); y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

En fecha 26 de agosto de 2015, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, por decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, se pronunció en los siguientes términos:

…omissis…

CUARTO

Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Admite en su totalidad la presente acusación en contra de los imputados J.F.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V- 26.932.056, por la comisión de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia; homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos. 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley) (02 años) y trato cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y adolescente en perjuicio de (se omite el nombre por razones de ley) (05 años) y (se omite el nombre por razones de ley) (06 años) y para H.Y.F.A., venezolana, natural de Ureña Estado Táchira, de 27 años de edad, nacida el 13-12- por la comisión por omisión en la ejecución, artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescentes, en los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia; homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos. 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley) (02 años), trato cruel, previsto y sancionado en el artículo. 254 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y adolescente en perjuicio de (se omite el nombre por razones de ley) (05 años) y (se omite el nombre por razones de ley) (06 años),

2).- Se Admite los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal y por la defensa pública de conformidad con el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal por ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.

Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó a la imputada H.Y.F.A., titular de la cedula de identidad Nº V-17.465.562 de las formulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole si deseaban acogerse a dicho procedimiento, manifestando no acogerse a dicho procedimiento.

Por su parte e imputado J.F.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V-26.932.056, una vez las formulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole si deseaba acogerse a dicho Procedimiento, manifestó “Admito mi culpa y admito los hechos para que me condenen y pido mi traslado para Uribana”.

DE LA APERTURA A JUICIO

Oído lo manifestado por la Acusada H.Y.F.A., titular de la cedula de identidad Nº V-17.465.562, acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO por la comisión de los delitos de comisión por omisión ( Art 216 LOPNNA) en la ejecución, de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia; homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos. 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley) (02 años), trato cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y adolescente en perjuicio de (se omite el nombre por razones de ley) (05 años) y (se omite el nombre por razones de ley) (06 años).

DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Respecto al imputado J.F.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V- 26.932.056, a quien se le admitió la acusación por los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia; homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley) (02 años) y trato cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y Adolescente, así tenemos que para el delito de abuso sexual se prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, para el delito de homicidio calificado se establece una pena de de quince (15) a veinte (20) años de prisión debiendo procederse a la rebaja de un tercio por la forma inacabada de frustración y finalmente para el delito de trato cruel se contempla una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, ante la disposición del imputado de admitir los hechos se aprecia a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal y se parte para el cálculo de las penas del límite inferior de cada una de ellas.

Ahora bien, visto que el delito de homicidio calificado es en grado de frustración debe realizarse como punto previo a la acumulación la rebaja de un tercio por aplicación del artículo 82 del Código Penal dada la forma inacabada de ejecución y siendo ello así al límite inferior que equivale a quince (15) años se le realiza la rebaja de un tercio que se corresponde a cinco (5) años, por lo que en principio para éste delito la pena es de diez (10) años. Así las cosas debe realizarse la acumulación de las penas de prisión conforme al artículo 88 y al ser la pena por el delito de violencia sexual el más grave, quince (15) años, se le aumenta la mitad de la pena que corresponda por el delito de homicidio en grado de frustración, vale decir, cinco (5) años, más la mitad de la pena por el delito de trato cruel, que se corresponde a seis (6) meses y resulta una pena acumulada de veinte (20) años y seis (6) meses. Seguidamente, se procede por aplicación del procedimiento de admisión de los hechos a la rebaja de un tercio de la pena acumulada lo que equivale a una rebaja de seis (6) años y diez (10) meses, realizada la operación matemática de sustracción en definitiva se le condena a cumplir la pena de trece (13) años y ocho (08) meses de prisión mas las accesorias de ley.

Dado el quantum de la pena y vista la solicitud de la defensa se declara improcedente la solicitud de revisión de la medida privativa hecha por parte de la defensa, por cuanto no han variado las circunstancias de su imposición.

Se instruyó a la secretaria para que se elaboren una compulsa que ha de ser remita al Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución.

Se ordena remitir la causa original al Tribuna de juicio que corresponda por distribución…

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Quien suscribe, M.A.F.C., procediendo con el carácter de Fiscal Sexta Provisoria del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en uso de las atribuciones que nos confiere el ordinal 6o del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 16° del Artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en armonía con lo previsto en el ordinal 14° del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de la oportunidad establecida en el encabezamiento del Artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, por ante ese Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en contra de la Sentencia Condenatoria, dictada en fecha 19 de mayo de 2015, mediante la cual Condenó previa Admisión de los Hechos, al ciudadano J.F.M.G., a cumplir la pena de trece (13) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 6 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)S, de 2 años de edad, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 5 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), así mismo ordenó la apertura a Juicio en contra de la ciudadana H.Y.F.A., por la comisión COMISIÓN (sic) POR OMISIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con relación a los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., 405, 406 ordinal 1, del Código Penal, y 254 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, respectivamente, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 6 años y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, apelación que se hace en los términos siguientes:

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Recurso de apelación contra sentencias definitivas "sólo podrá fundarse" en los motivos allí establecidos, pues según los principios de impugnabilidad objetiva y agravio establecidos en el artículo 423 y 427 del propio Código son éstos los único motivos por los que se puede apelar; en tal sentido y dando cumplimiento con lo exigido en el artículo 445, señalamos a continuación los motivos y fundamentos de la Apelación:

DE LOS HECHOS

En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana H.Y.F.A., comenzó una relación con el ciudadano J.F.M.G., por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa N° 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 6 años de edad, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 4 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad, (Los datos se omiten por razones de Ley), durante el tiempo que los niños estuvieron viviendo en dicha residencia, el ciudadano J.F.G.M., procedió a ejercer fuertes castigos a los niños por cuanto realizaban actos propios de niños, como meterse el dedo en la boca, o hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, y por ello le propinaba golpes en varias partes del cuerpo con utensilios de cocina comúnmente denominados "cucharones", con una correa de cuero, o con la mano, golpizas que fueron reiteradas y en presencia de su madre H.Y.F.A., al punto que a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), presentó pérdida traumática de incisivo central izquierdo, con edema gingival y herida contuso cortante de labio interno superior, así mismo, el imputado y con la anuencia de la madre de los niños, le realizaba mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, los introducía en un refrigerador en funcionamiento, por varios minutos, que les ocasionó quemaduras de segundo grado en región subescapular hasta los glúteos, inclusive, el imputado, le dio a ingerir alcohol para curar heridas a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), que la dejó en estado inconsciencia y luego de vaciarle agua fría de la nevera a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de dos años de edad, le quitaba la ropa y la introducía desnuda en el refrigerador por varios minutos.

De igual forma, el imputado J.F.G.M., en presencia de la madre de los niños, abusó sexualmente con introducción del dedo, de manera continuada de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), ésta por vía vaginal y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por vía vaginal y rectal, tal y como se desprende de los reconocimientos médicos legales realizados a ambas víctimas, siendo estos abusos realizados en presencia de la ciudadana H.Y.F. y del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quien observó cuando el ciudadano les tocaba sus partes íntimas a las niñas, les colocaba crema de dientes en sus vaginas y se le acostaba encima a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y a pesar de que su madre estaba presente al momento de los actos sexuales, ésta no hizo absolutamente nada para defenderlas.

Como consecuencia de todos los maltratos físicos y abusos sexuales ocasionados por el ciudadano J.F.M.G., en fecha tres (03) de enero de 2015, en horas de la noche, debido a la gravedad de las lesiones y el estado de inconsciencia producto de la ingesta de alcohol, que presentó la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), fue llevada por la madre de ésta y por el ciudadano J.F.M., hasta el Hospital Tipo I A.G.d.G., con un pañal puesto y sin ropa, quienes indicaron al personal de guardia que la niña se había caído de una moto y que las mordeduras que la niña presentaba era producto de él habérselas causado para reanimarla, porque según éste la niña no reaccionaba ya que había tomado alcohol, la médico de guardia al percatarse del estado de salud de la infante, le comunicó de la situación a la la oficial (CPEP) E.M., destacada en el servicio en el Hospital Tipo I Amoldo Gabaldón del Municipio Guanarito, quien a su vez realizó llamada telefónica a la funcionaría D.D.O., adscrita a la Estación Policial F.d.M.d.G., y le informó sobre el ingreso al mencionado Hospital una niña de dos años de edad, presentando hematomas, lesiones, y que se encontraba inconsciente, y al ser tratada por los médicos de guardia, se percataron que la niña era víctima de trato cruel y presunto abuso sexual, así mismo se realizó comunicación vía telefónica con las Consejeras de Protección, LICIDE PERNÍA y EGLIS LÓPEZ, a los fines que ejerzan sus funciones de protección a favor de la niña, y al hacer acto de presencia y entrevistarse con la madre de los niños, ésta les manifestó que tenía dos niños más y que se encontraban pasando la noche en casa de un ciudadano de nombre G.A.V.A., (a quien había conocido el día anterior), ubicada en el Barrio El Liceo, sector El Río, casa s/n, Guanarito, por lo que de forma inmediata se dirigieron a la dirección aportada, donde efectivamente se encontraban los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quienes también presentaban lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, y al ser entrevistados por las funcionarías los niños manifestaron que el ciudadano J.F.M., los castigaba, les pegaba con un cucharón y una correa, y los obligaba a meterse en un congelador, y abusaba sexualmente de las niñas, debido a lo manifestado por los niños y por la gravedad de las lesiones que presentaron, los funcionarios policiales procedieron a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos J.F.M.G. y H.Y.F.A., quienes fueron trasladados hasta la Estación Policial F.d.M., para el proceso legal correspondiente.

DEL DERECHO

Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante sentencia, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque con mentado recurso se busca rectificar las infracciones de carácter normativo en las que la recurrida incurrió.

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por este Tribunal Control N° 1, tiene como consecuencia la culminación del proceso penal con relación al acusado J.F.M.G., y por cuanto, es de la consideración de esta Representación del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y de la Ley Especial, se sustenta esta Apelación en contra del fallo recurrido en la infracción del motivo previsto en el artículo 444 ordinales 5o, los cuales constituyen:

ÚNICA DENUNCIA

A- ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, ESPECÍFICAMENTE DE LOS ARTÍCULOS 37 DEL CÓDIGO PENAL Y 43 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA V.L.D.V., MOTIVO PREVISTO EN EL ORDINAL 5 DEL ARTÍCULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 5o del artículo 444 ejusdem por Errónea Aplicación de una norma jurídica, circunstancia que se evidencia de la sentencia recurrida y muestra de ello es el análisis que el Tribunal realiza en la en el capitulo denominado DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, correspondiente a la penalidad:

"Respecto al imputado J.F.M.G., titular de la cédula de identidad N° v-26.932.056, a quien se le admitió la acusación por los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley) de (02 años de edad) y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así tenemos que para el delito de Abuso Sexual se prevee una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, para el delito de Homicidio Calificado se establece una pena de quince (15) a veinte años de prisión, debiéndose procederse a la rebaja de un tercio por la forma inacabada de frustración y finalmente para el delito de Trato Cruel, se contempla una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, ante la disposición del imputado de admitir los hechos se aprecia a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal y se parte para el cálculo de las penas del límite inferior de cada una de ella.

Ahora bien, visto que el delito de Homicidio califica en grado de frustración debe realizarse como punto previo la acumulación de la rebaja de un tercio por aplicación del artículo 82 del Código Penal dada la forma inacabada de ejecución y siendo ello así al límite inferiro que equivale a quince (15) años se le realiza la rebaja de un tercio corresponde a cinco (5) años, por lo que en principio para este delito la pena es de diez (10) años. Así las cosas, debe realizarse la acumulación de las penas de prisión conforme al artículo 88 y al ser la pena por el delito de violencia el más grave, quince (15) años, se le aumenta la mitas que corresponda por el delito de Homicidio en grado de frustración, vale decir, cinco (5) años, más la mitad de la pena por el delito de Trato Cruel, que se corresponde a seis (6) meses y resulta una pena acumulada de veinte (20) años y seis (6) meses. Seguidamente, se procede por aplicación del procedimiento de amisión de los hechos a la rebaja de un tercio de la pena acumulada la que equivale a una rebaja de seis (6) años y diez (10) meses, realizada la operación matemática se sustracción en definitvica, se le condena a cumplir la pena de trece (13) años y ocho (8) meses de prisión más las accesorias de ley"

Ahora bien, del extracto de la decisión anterior transcrita, la ciudadana Juez, aplico efectivamente el artículo 37 del Código Penal, y realizo los cálculos en base al termino inferior, sin embargo, a pesar de que indicó en la sentencia recurrida, que por la admisión de los hechos se aprecia a favor del acusado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, la Juez no fundamentó cual fue la razón, o motivo para tomar dicho término, ante un hecho de tal magnitud cometido en tres víctimas especialmente vulnerables, por ser niños en edades comprendidas entre dos (2) y seis (6) años de edad, y de ahí establecer el cómputo de pena, en este sentido el artículo 37 del Código Penal, prevé el Término Medio Aplicable, como fundamento a los efectos de efectuar el cálculo, por lo cual nos permitimos transcribir:

Artículo 37 del Código Penal:

"Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre los limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concuerdan en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre preste la regla del artículo 94." (resaltado Fiscalía)

En el caso en comento, considera esta Representación del Ministerio Publico, que el Tribunal incurre en error en el cálculo de la pena, es decir, en la dosimetría, por cuanto no tomó el término medio aplicable conforme a la norma antes transcrita, (artículo 37), sino el límite inferior de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano J.F.M.G., sin tomar en cuenta la GRAVEDAD del bien jurídico afectado como lo es la vida, la integridad física y la integridad, segundad y indemnidad sexual de las víctimas, que en efecto se vieron perjudicados, donde no solo hubo amenazas, torturas, daños físicos, sexuales y psicológicos, en perjuicio de tres niños, sino que sin duda dejó marcadas la vida de estos niños, por lo que la juzgadora debió considerar la GRAVEDAD de estos tres delitos, de forma congruente, proporcional y equitativa para la evaluación a la pena a aplicar.

Efectivamente, el Juez tiene la potestad de escoger cómo disminuirá la pena entre un tercio a la mitad, debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la cuantía correspondiente.

De igual forma, considera quien suscribe, que la Juzgadora incurre en error en la aplicación del artículo 43 de la Ley Especial, donde se tipifica el delito de Violencia Sexual, y a tal efecto e permito transcribir:

"Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio". (Negrilla de quien suscribe"

De la sentencia transcrita, se observa, que la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, quince años, y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene la agravante (a la que tiene que atender por imperativo del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que las víctimas son niños , en edades comprendidas entre dos (2) años y seis (6) años, quienes son hijos de la mujer con quien el imputado hacía vida en común, es decir, de la ciudadana H.Y.F.A., quien también se encuentra procesada en esta causa por la comisión por omisión en la ejecución de cada uno de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano J.F.M.G., y tal situación de hecho, quedó debidamente comprobada en el transcurso de la investigación con la declaración de las víctimas, testigos presenciales de los hechos y hasta de los mismos imputados, en consecuencia, la Juez debió incrementar a la operación matemática final, de un cuarto a un tercio de la pena, aunado a que la Juez no indicó los motivos por los cuales no aplicó dicha agravante

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Con bases a la falta incurrida por parte del Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la sentencia recurrida, en el error de cálculo de la pena, solicitamos a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado J.F.M.G., y corrija la cantidad en la pena impuesta por haber incurrido la recurrida en la infracción al cual se hizo referencia.

PETITORIO

En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual pedimos a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado J.F.M.G., y rectifique la cantidad en la pena impuesta conforme a la solución planteada por el Ministerio Publico, tal como lo dispone la parte in fine del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: "Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda"...

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Y.D.P.R. en su condición de Defensora Pública Primera del imputado J.F.M.G., dio contestación del siguiente modo:

…omissis…

CAPITULO I

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

En fecha 19-05-2015 se celebro Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero en funciones de Control, constituido en la Comandancia General de Policía del Estado, realizada dentro de la Jornada de Plan Cayapa convocada por autoridades del Ministerio para el Servicio Penitenciario.

Manifiesta el recurrente en su Recurso y cito.... "denunciamos la infracción del ordinal 5o del Articulo 444 ejusdem por Errónea aplicación de una norma jurídica, circunstancia esta que se evidencia de la sentencia recurrida y muestra de ello es el análisis que el Tribunal realiza en el capitulo denominado DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Correspondiente a la penalidad...,", según lo cual fundamenta y solicita la anulación de la decisión.

CAPÍTULO II

FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

Si revisamos exhaustivamente el caso, se podrá observar que la ciudadana Juez, al momento de tomar y fundamentar su decisión, observo y aplico los presupuestos establecidos en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una rebaja del tercio de la pena aplicando, adminiculando con lo establecido en los Artículos 37 y 88 del Código Penal, el cual cito:

Artículo 88:

Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarrea pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros"

Destaca en su decisión la ciudadana Juez oída la manifestación del acusado de querer acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, aprecio las atenuantes genéricas previstas en al Artículo 74 del Código Penal, perfectamente verificables en los autos que conforman el expediente, y que según el Fiscal del Ministerio Publico no están fundamentadas, por lo que en consecuencia esta defensa considera que la decisión dictada por ese Tribunal, se encuentra ajustada a derecho, corno muy sabiamente lo dejo asentado la juzgadora y quién aquí suscribe lo acoge. Le esta atribuido al Juez, dentro de sus funciones jurisdiccionales establecer el computo de la pena aplicable en cada caso, y en el caso de marras, se observaron todas y cada unas de las circunstancias del caso, aunado a ello se condeno al acusado dentro del marco de una jornada de descongestionamiento de centros de detención, siendo así la premisa aplicable que rige, es la de flexibilizar y sensibilizar el proceso penal.

Siguiendo el criterio establecido por esta Sala en sentencia n° 565/2005, del 22 de abril, cabe destacar que el procedimiento especial por admisión de los hechos constituye una de las formas de auto composición procesal, a través de la cual el legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso penal, a través de la cual se le impondrá una condena al imputado con prescindencia del juicio oral y público, aun cuando dicha institución procesal no se encuentre incluida dentro del Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no obsta a que pueda ser considerada como una fórmula alternativa a la prosecución del proceso.

Respecto a la institución de la admisión de los hechos, la Sala de Casación Penal de este m.T. en sentencia n° 0075/2001, del 8 de febrero, señaló lo siguiente:

"...la 'admisión de ¡os hechos', es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se ¡e atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de ios hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso".

A mayor abundamiento, debe señalarse que la admisión de los hechos, cuyos constituye un reconocimiento que realiza el imputado de su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, cuya consecuencia es la imposición de una pena con prescindencia del juicio oral y público. Pero es el caso, que dicha institución trae aparejado como beneficio para el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga algo a su favor (ver Sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre y 227/2006, del 17 de febrero). (TSJ-SC, Sentencia N° 1114 de fecha 25-05-2006) subrayado nuestro.

CAPITULO III

EL PETITORIO

Es por ello y por las razones de hecho y de derecho es por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones:

1.- Declare SIN LUGAR El Recurso de Apelación Interpuesto por LA Fiscalía Sexta del Ministerio Publico contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control.

2.- Ratifique la decisión dictada por el Tribunal en fecha 19-05-2015, de conformidad con el Artículo 375, del Código Orgánico Procesal Penal en relación a las previsiones del Artículo 88 del Código Panal, a los fines que surta los efectos de ley…

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de junio de 2015, por la Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual CONDENÓ en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al ciudadano J.F.M.G. a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad); y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

A tal efecto, la recurrente indicó en su medio de impugnación como única denuncia, la errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la de los artículos 37 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., alegando lo siguiente:

  1. -) Que la Jueza de Control, incurre en error en el cálculo de la pena (dosimetría), ya que aplicó el artículo 37 del Código Penal, y “realizó los cálculos en base al termino inferior, sin embargo, a pesar de que indicó en la sentencia recurrida, que por la admisión de los hechos se aprecia a favor del acusado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, la Juez no fundamentó cual fue la razón, o motivo para tomar dicho término, ante un hecho de tal magnitud cometido en tres víctimas especialmente vulnerables, por ser niños en edades comprendidas entre dos (2) y seis (6) años de edad, y de ahí establecer el cómputo de pena”.

  2. -) Que la Jueza de Control incurre en error en la aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., ya “la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, quince años, y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene la agravante (a la que tiene que atender por imperativo del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que las víctimas son niños , en edades comprendidas entre dos (2) años y seis (6) años, quienes son hijos de la mujer con quien el imputado hacía vida en común, es decir, de la ciudadana H.Y.F.A., quien también se encuentra procesada en esta causa por la comisión por omisión en la ejecución de cada uno de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano J.F.M. GARRIDO…”

    Por último solicita la recurrente, que se declare con lugar su medio de impugnación, y se modifique el cálculo de la pena en la sentencia condenatoria, corrigiéndose la cantidad en la pena impuesta al acusado J.F.M.G..

    Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

    En fecha 28 de abril de 2015, fue interpuesto escrito de acusación suscrito por la Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito (folios 77 al 119 de la Pieza Nº 02), en contra de los ciudadanos: J.F.M.G. y H.Y.F.A., indicándose específicamente en el “CAPÍTULO IV. PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES”, lo siguiente:

    CAPITULO IV

    PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES

    Del contenido de los elementos de convicción cursantes en la presente causa, quedó totalmente demostrado que la conducta desplegada por el ciudadano J.F.M.G., plenamente identificado en las actas procesales, encuadra en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 6 años de edad, cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 5 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), y la conducta desplegada por la ciudadana H.Y.F.A. encuadra en la COMISIÓN POR OMISIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con relación a los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., 405, 406 ordinal 1, del Código Penal, y 254 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, respectivamente, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 6 años y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual se evidencia de las consideraciones siguientes:

    DE LA VIOLENCIA SEXUAL

    Dispone el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una v.l.d.V.:

    "Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

    Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.

    El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el

    ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la víctima.

    Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

    Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio".

    Conforme a las circunstancias de modo, lugar y tiempo que aportan los dichos de las propias víctimas así como del resultado de las pruebas técnicas, el ciudadano J.F.M., quien vivía con la madre de los niños HEYDIYOLIMAR FUENTES ARELLANO, hacía aproximadamente un mes y medio, tiempo en le cual, abusó sexualmente de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), víctimas de escasos 6 años y 2 años de edad respectivamente, lo que les impidió defenderse y evitar que este ciudadano les tocara sus partes íntimas, con introducción del dedo por vía vaginal, y a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), además de la vía vaginal por la vía rectal, y así lo señala en los reconocimientos médicos, el médico forense R.D.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que indica que la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) presenta a nivel ginecológico genitales extemos: se observa gran edema de monte de venus y región vulvar con múltiples excoriaciones en la misma, labios mayores muy edematizados con excoriaciones. Edema severo a nivel clitoral, labios menores edematosos, equimóticos y con laceraciones pequeñas y sangrantes. Introito vaginal muy edematoso, equimotico y con laceraciones a nivel de las 3 y 9 según la esfera del reloj aun sangrantes en el himen, el cual se observa anular y muy edematoso. El recto se observa con ligero edema y erifema sobre todo a nivel semilunar izquierdo con conservación de los pliegues anales y la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), presenta Introito vaginal eritematoso con himen de aspecto anular con eritema intenso, edema y prolapso himeneal, lo que aunado con la versión de los niños, evidencia que efectivamente las niñas fueron objeto de abuso sexual por parte del imputado en la presente causa.

    DEL HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN

    De igual igual (sic) forma señala los artículo 405 del Código Penal:

    "El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

    Artículo 406. 1: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

    1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código..."

    El imputado J.F.M.G., durante el tiempo que estuvo viviendo con la co imputada H.Y.F.G., por escasos un mes y medio hasta el día de su aprehensión, realizó actos en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de apenas dos años de edad, que eran suficientes para ocasionarle la muerte. Tal y como se deprende del acta de policial suscrita por la funcionaria D.D.O., adscrita a la Estación Policial F.d.M., aunado a la declaración de la Consejera de Protección de Guanarito, LUCIDE PERNÍA, quienes indicaron el estado de salud con que fue ingresada al Hospital Amoldo Gabaldón de Guanarito, con evidentes signos de maltrato físico y abuso sexual, y con ingesta de alcohol para curar heridas, que ameritó si ingreso de forma urgente al Hospital M.O.d.G..

    De los señalamientos de las propias víctimas, hermanitos de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se desprende que el imputado a parte de abusar sexual mente de su hermana menor, constantemente le propinaba golpes en varias partes del cuerpo, que incluso presentó pérdida traumática de un incisivo, y fue introducida frecuentemente en un refrigerador por varios minutos completamente desnuda luego de vaciarle agua fría de la nevera en todo su cuerpo, y le daba a ingerir alcohol de curar heridas, que la dejó en estado de inconsciencia por varias horas y así fue recibida en el Hospital de Guanarito, y así fue reflejado en el informe médico suscrito por el Dr. R.D.B., adscrito al CICPC. Todos estos actos realizados en una infante de apenas dos "^años de edad, eran suficientes para ocasionarle la muerte, tanto así que estuvo hopitalizada en el Hospital M.O. desde el 4-1-15, hasta el día 19-1-2015, debido a su grave estado de salud y ginecológico.

    DE LA FRUSTRACIÓN

    El delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, relacionado con con (sic) el artículo 80 segundo aparte, ejusdem, el cual señala:

    "Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y. sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad". (Subrayado de quien suscribe).

    Se observa pues, que le imputado realizó todos los actos tendientes y suficientes para ocasionarle la muerte a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), sin embargo, no lo logró por causas independientes a su voluntad, ya que fue atendida de manera eficiente los médicos de guardia, tanto del Hospital de Guanarito como del Hospital de Guanare, quienes se avocaron a salvarle la vida a la niña para lo cual estuvo internada en dicho Centro i Asistencial por espacio de dieciséis días.

    DEL TRATO CRUEL

    Dispone el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente:

    "Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

    En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos".

    Igualmente, se desprende tanto de la declaraciones de los niños víctimas (SE OMITEN LOS NOMBRES POR RAZONES DE LEY), como de los reconocimientos médicos suscritos por el Dr. R.D.B., que ambos niños fueron objetos de tratos crueles y degradantes por parte del ciudadano J.F.M., quien de manera constante golpeo a ambos niños con un utensilio de cocina comúnmente denominado "CUCHARON", y con una correa de cuero, y propinándole mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, fueron introducidos en un refrigerador en funcionamiento, como parte de castigo, tales hechos le han ocasionado a ambos niños perjuicios psicológicos que en definitiva son daños que se presentan de forma permanente.

    Ahora bien, al celebrarse la audiencia preliminar en fecha 19 de mayo de 2015, la Jueza de Control admitió totalmente el escrito acusatorio fiscal. Seguidamente impuso a los acusados de forma individual, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en especial del procedimiento especial por admisión de los hechos, dejándose constancia en la respectiva acta de audiencia preliminar (folios 145 al 149 de la Pieza Nº 02), que el acusado J.F.M.G. al habérsele explicado el sentido y alcance de dicha figura, contestó: “Admito mi culpa y admito los hechos para que me condenen y pido mi traslado para Uribana”.

    De la manifestación de voluntad del acusado J.F.M.G. de admitir los hechos imputados, la Jueza de Control dictó sentencia condenatoria en sus contra, en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

    Con base en ello, del escrito acusatorio se desprende, que al ciudadano J.F.M.G. se le acusó por los siguientes delitos:

  3. -) VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

  4. -) HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad).

  5. -) TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

    Apreciándose que los hechos fueron cometidos en contra de tres (3) víctimas menores de edad, a saber:

    - (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad),

    - (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad),

    - (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad).

    Lo anterior denota que existen tres (3) víctimas, lo que evidencia un concurso de delitos, toda vez que cada uno de ellos se perfeccionó instantáneamente, en donde además cada una de los niños víctimas es titular de su bien jurídico tutelado.

    Por su parte el artículo 88 del Código Penal, consagra:

    Artículo 88.- Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

    De lo anterior, se desprende, que el Legislador Patrio, ha previsto la posibilidad que un determinado sujeto activo de delito resulte culpable de dos o más delitos, lo que es considerado como un Concurso Real de Delitos, situación que es acogida igualmente en el plano universal, ya que en cualquier legislación mundial es posible que un determinado sujeto cometa más de un delito. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1433 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., al referirse al tema ha establecido lo siguiente:

    …La Sala Constitucional estima que la supuesta agraviante de autos actuó dentro de los límites de su competencia cuando decretó la procedencia de la apelación sub examine, por razón del defecto de inmotivación que apreció en el auto contra el cual se activó la referida impugnación y, como consecuencia de ello, decretó la nulidad de dicho acto de juzgamiento y ordenó la reposición de la causa, en lo que concierne a los procesados que admitieron los hechos punibles que les imputó el acusador público, al estado de nueva celebración de la Audiencia Preliminar; ello, porque el a quo penal obvió la valoración de los hechos de la imputación fiscal, con base en las normas que regulan la concurrencia de hechos punibles, concretamente, la que contiene el artículo 88 del Código Penal, atinente a la pluralidad de delitos que tengan asignada pena común de prisión. Así:

    3.1 El Ministerio Público formalizó acusación contra el quejoso de autos, a quien atribuyó la comisión, en concurso real, de delitos de abuso sexual contra niños, con penetración, explotación sexual de niños, exhibición pornográfica de niños o adolescentes y difusión o exhibición de material pornográfico, según se enumeró supra; concurrencia que derivó el acusador no sólo de la pluralidad de tipos legales, sino, adicionalmente, de las circunstancias de que, por lo menos, los tres primeros fueron cometidos, de acuerdo con la imputación fiscal, contra tres víctimas diferentes (Anexo 5: folios 976 a 989);

    3.2 El Juez de Control desestimó la valoración del concurso real de delitos, en lo que toca a la pluralidad de víctimas contra quienes habrían sido ejecutadas, por el actual quejoso, cada una de las antes referidas conductas típicamente antijurídicas. Así, expresó el referido a quo: “El tipo penal por el cual el Ministerio Público acusó en la audiencia preliminar al ciudadano B.A.N.C. (…), y el cual fue admitido por este Juzgado al término de la Audiencia Preliminar son los delitos de: (…), apartándose así este Juzgador de la forma como pretende el Ministerio Público sean aplicados los tipos penales de: (…) toda vez que los hechos imputados y presentados en la audiencia preliminar mediante escrito formal de acusación acontecieron en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en perjuicio de tres sujetos pasivos, creando por ende un concurso real de delitos, porque aun cuando la acción desplegada por el sujeto activo haya recaído sobre sujetos pasivos distintos, los hechos se verifican en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, es una misma acción y diferentes actos dirigidos a sujetos pasivos distintos, lo que impide por supuesto pensar en delitos autónomos ya que la actividad del sujeto activo con varios actos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar recayó sobre tres sujetos pasivos distintos violando varias disposiciones de la Ley Penal. Ahora bien, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 269 de fecha 19-06-2006 en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte lo siguiente: ‘…en el concurso real de delitos la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y producen diversidad de lesiones jurídicas…’ ” (Anexo 7: folios 1567 al 1569).

    3.3 El criterio que se acaba de transcribir fue impugnado por el apelante fiscal, en términos de que “de la lectura del mismo se advierte que el Juzgado a quo luego de acreditar como probados los tres delitos de abuso sexual cometidos en perjuicio de las niñas víctimas (…), nada dice, ni aporta, ni motiva, ni justifica el por qué no admite la calificación tal como estaba planteada en la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos B.A.N.C. y R.M.Á.S., sino que por el contrario sólo la admite como un solo delito de abuso sexual, un solo delito de explotación sexual y un solo delito de exhibición pornográfica de niños (entre otros), con la única, escueta, inmotivada y arbitraria expresión: ‘y no le asiste la razón a la Fiscalía del Ministerio Público, cuando arguye que los delitos cometidos en contra de las niñas víctimas del presente caso deben tratarse de manera individual, es decir, por cada niña un delito específico, en este sentido este Juzgador señala que cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público y admitido por este Despacho constituye uno solo, aunque las víctimas sean distintas, toda vez que fueron cometidos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar’ ” (Anexo 7: folios 1640 y 1641);

    4. Del antecedente relato la Sala deriva la convicción de que la supuesta agraviante de autos decidió sobre una impugnación que, expresamente, incluyó el apelante como contenido de su recurso, razón por la cual la Alzada penal decidió dentro de los límites que le imponía el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

    5. Por otra parte, la legitimada pasiva decretó la nulidad del auto que fue impugnado por apelación, según se explicó supra, en relación con la admisión parcial de la acusación fiscal, porque estimó que el a quo penal no motivó su omisión de valoración, como concurso real –de acuerdo con las reglas legales pertinentes-, de cada una de las acciones que el hoy quejoso ejecutó sobre tres víctimas distintas y se tradujeron en diferentes resultados típicamente antijurídicos sin relación causal ni de dependencia entre ellos –aun cuando fueran subsumibles en un tipo legal común- que condujeran a la convicción de que, por ejemplo, tres manifestaciones de conducta, en tres sujetos pasivos distintos, encuadrables en el tipo legal de abuso sexual contra niño o adolescente, debieran ser estimadas como una conducta punible única.

    5.1 En relación con la denuncia sub examine, esta juzgadora encuentra que, en primer lugar, la apelación era admisible, de conformidad con el criterio que informa la mayoría de la Sala, porque la impugnación no fue dirigida contra la admisión de la acusación fiscal sino contra la declaración de inadmisibilidad de dicho acto conclusivo, en lo que toca a la desestimación, como concurso real, por parte del acusador público, de la pluralidad de conductas subsumibles en el mismo tipo legal, según fue explicado anteriormente. …(omissis)… Con base en las apreciaciones que preceden, la Sala concluye que la supuesta agraviante de autos falló de manera suficientemente motivada, con base en una razonable interpretación de las reglas legales sobre concurrencia de hechos punibles que regula el Código Penal, desde su artículo 86; de manera coincidente, además, con criterio dominante en la casación penal, tal como lo evidencia, entre otras, la sentencia n.° 269, de 16 de junio de 2006, y concurrente, además, con autorizada doctrina nacional; tal, por ejemplo, A.A., quien afirma:

    Concurso material o real de delitos.

    Tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal sin que, en principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena.

    Se trata, pues, de una figura que no ofrece mayores dificultades de comprensión: nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de hechos y de delitos que se ponen a cargo de un solo sujeto que los ha cometido, como es el caso, por ejemplo, de quien comete varios robos o de quien viola o mata (resaltados actuales, por la Sala) (Derecho penal venezolano, novena edición, McGraw Hill, 2001, pp. 393 y 394); Asimismo, H.G. A: Concurso real o concurso material de delitos: Existe concurso real o material de delitos cuando con dos o más actos se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces las misma disposición de la ley penal. Por ejemplo: homicidio, luego hurto y luego violación.

    Supuesto de hecho:

    Es menester que haya dos o más actos, con los cuales se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición de la ley penal (resaltados actuales, por la Sala) (Lecciones de Derecho Penal, parte general, Vadell Hermanos Editores C A., 2001, p. 262)…

    .

    Del extracto jurisprudencial que antecede, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado como una figura vigente el concurso real de delitos previsto en los artículos 86 y siguientes dentro del que igualmente se encuentra el artículo 88 todos del Código Penal, este último cuando se trata el concurso de delitos que merecen pena corporal de prisión, siendo relevante del fallo acotado, que la diversidad de delitos capaces de concursar no sólo ocurre entre distintos tipos penales, sino que además debe incluir aquellos casos donde existan varias víctimas aún y cuando se trate de ser víctimas de un mismo delito, como en el caso examinado en la decisión de marras, donde existen dos (02) niñas víctimas del delito de VIOLENCIA SEXUAL, de las cuales una (1) de esas niñas fue igualmente víctima del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y dos (2) niños víctimas por el delito de TRATO CRUEL, lo que implica un concurso real de delitos con varias víctima menores de edad (niños).

    Así las cosas, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control al momento de calcularle la pena a imponerle al acusado J.F.M.G., quien se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, tomó en consideración el límite inferior de cada tipo penal, del siguiente modo:

    …así tenemos que para el delito de abuso sexual se prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, para el delito de homicidio calificado se establece una pena de de (sic) quince (15) a veinte (20) años de prisión debiendo procederse a la rebaja de un tercio por la forma inacabada de frustración y finalmente para el delito de trato cruel se contempla una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, ante la disposición del imputado de admitir los hechos se aprecia a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal y se parte para el cálculo de las penas del límite inferior de cada una de ellas

    .

    Ante el pronunciamiento de la Jueza de Control de considerar el límite inferior de cada tipo penal, la recurrente alega en su medio de impugnación, que la juzgadora incurre en error en el cálculo de la pena (dosimetría), ya que aplicó el artículo 37 del Código Penal, y “realizó los cálculos en base al termino inferior, sin embargo, a pesar de que indicó en la sentencia recurrida, que por la admisión de los hechos se aprecia a favor del acusado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, la Juez no fundamentó cual fue la razón, o motivo para tomar dicho término, ante un hecho de tal magnitud cometido en tres víctimas especialmente vulnerables, por ser niños en edades comprendidas entre dos (2) y seis (6) años de edad, y de ahí establecer el cómputo de pena”.

    Ante tal alegato, oportuno es referir, que esta Corte de Apelaciones al dictar una sentencia de reemplazo –de ser el caso–, debe tomar el mismo criterio adoptado por la Jueza de Control, es decir, se debe aplicar la pena mínima según lo establecido en el artículo 37 en concordancia con el numeral 4 del artículo 74, ambos del Código Penal, ello en razón de que la atenuante contenida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, enunciada por la juzgadora de instancia, referente a “cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, es catalogada como una eximente indefinida o indeterminada, a razón de que no se encuentra específicamente mencionada en el Código Penal como tal, sino que el legislador otorga al juzgador una amplia fórmula para que establezca cuáles otras situaciones de hecho, pueden ser estimadas como atenuantes; y pese a esa misma indeterminación, conllevan al mismo efecto que surten las previstas en los numerales 1°, 2° y 3° de la norma enunciada; a saber, aplicar la pena entre el término medio y el límite inferior del quantum de pena a imponer en el delito acreditado.

    Sin embargo, se ha de resaltar que ciertamente el legislador prevé este tipo de atenuante, doctrinariamente definida como indeterminada, pero a su vez, esa facultad del juzgador, se encuentra sometida a la discrecionalidad del mismo, basada en su libre y objetiva apreciación de las circunstancias particulares del caso, lo cual le permitirá establecer si esa situación específica, es capaz de aminorar la gravedad del hecho, siempre tomando en cuenta el bien jurídico lesionado y la magnitud del daño social producido con la conducta lesiva.

    Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado asentado en fallo dictado en fecha 09/02/2007, expediente C06-0384, lo siguiente: “No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelación la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de libre apreciación de los jueces…”. Así mismo, dicha Sala en decisión de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se estableció: “Rebajar la pena por las causas señaladas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal es facultativo del Juez. En este caso el Juez expresó los motivos por los cuales no la aplicó. En reiteradas jurisprudencias se ha establecido que cada Juez tiene la potestad y facultad de aplicar esta atenuante. Por consiguiente, la sala opina que el Juez a quo no infringió el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal”; criterio que ha sido reiterado por la mencionada Sala, en el transcurrir del tiempo tal como se evidencia de las sentencias N° 511 de fecha 08/08/2005 (Exp. 04-0440), N° 201 de fecha 30/04/02 (Exp. C01-0322); N° 368 de fecha 28/03/00 (Exp. C99-0204) y N° 1094 de fecha 01/08/00 (Exp. C00-0195).

    Establecido lo previamente señalado, resulta evidente que los jueces y/o juezas de primera instancia son autónomos para determinar los hechos que consideren acreditados y estimar el quantum de la pena aplicable en el caso que se trate, bajo la obediencia de los parámetros legales aportados por el legislador para un justo cálculo de la pena.

    De modo pues, al resultar un criterio autónomo por parte de la Jueza de Control, la determinación del quantum de la pena aplicable, siendo igualmente potestativo y facultativo la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, resulta forzoso entonces, declarar SIN LUGAR el primer alegato formulado por la representación fiscal en su medio de impugnación. Así se decide.-

    Ahora bien, alega la recurrente como segundo punto, que la Jueza de Control incurre en error en la aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., ya “la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, quince años, y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene la agravante (a la que tiene que atender por imperativo del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que las víctimas son niños , en edades comprendidas entre dos (2) años y seis (6) años, quienes son hijos de la mujer con quien el imputado hacía vida en común, es decir, de la ciudadana H.Y.F.A., quien también se encuentra procesada en esta causa por la comisión por omisión en la ejecución de cada uno de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano J.F.M. GARRIDO…”

    Ante dicho alegato, esta Alzada procederá a la revisión exhaustiva de cada uno de los tipos penales por los cuales fue acusado el ciudadano J.F.M.G..

    Así las cosas, se tiene que el primer delito atribuido al acusado J.F.M.G., es el de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), el cual prevé lo siguiente:

    "Artículo 43. Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

    Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.

    El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el

    ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la víctima.

    Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

    Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio".

    Ante este tipo penal, es de destacar, que la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, admitió TOTALMENTE la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano J.F.M.G., a quien se le atribuyó el siguiente hecho punible:

    En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana H.Y.F.A., comenzó una relación con el ciudadano J.F.M.G., por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa N° 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos (se omite el nombre por razones de ley), de 6 años de edad, (se omite el nombre por razones de ley), de 4 años de F edad y (se omite el nombre por razones de ley), de 2 años de edad, (Los datos se omiten por razones de Ley), durante el tiempo que los niños estuvieron viviendo en dicha residencia, el ciudadano J.F.G.M., procedió a ejercer fuertes castigos a los niños por cuanto realizaban actos propios de niños, como meterse el dedo en la boca, o hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, y por ello le propinaba golpes en varias partes del cuerpo con utensilios de cocina comúnmente denominados "cucharones", con una correa de cuero, o con la mano, golpizas que fueron reiteradas y en presencia de su madre H.Y.F.A., al punto que a la niña (se omite el nombre por razones de ley), presentó pérdida traumática de incisivo central izquierdo, con edema gingival y herida contuso cortante de labio interno superior, así mismo, el imputado y con la anuencia de la madre de los niños, le realizaba mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, los introducía en un refrigerador en funcionamiento, por varios minutos, que les ocasionó quemaduras de segundo grado en región subescapular hasta los glúteos, inclusive, el imputado, le dio a ingerir alcohol para curar heridas a la niña (se omite el nombre por razones de ley), que la dejó en estado inconsciencia y luego de vaciarle agua fría de la nevera a la niña (se omite el nombre por razones de ley), de dos años de edad, le quitaba la ropa y la introducía desnuda en el refrigerador por varios minutos.

    De igual forma, el imputado J.F.G.M., en presencia de la madre de los niños, abusó sexualmente con introducción del dedo, de manera continuada de las niñas (se omite el nombre por razones de ley), ésta por vía vaginal y (se omite el nombre por razones de ley), por vía vaginal y rectal, tal y como se desprende de los reconocimientos médicos legales realizados a ambas víctimas, siendo estos abusos realizados en presencia de la ciudadana H.Y.F. y del niño (se omite el nombre por razones de ley), quien observó cuando el ciudadano les tocaba sus partes íntimas a las niñas, les colocaba crema de dientes en sus vaginas y se le acostaba encima a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y a pesar de que su madre estaba presente al momento de los actos sexuales, ésta no hizo absolutamente nada para defenderlas.

    Como consecuencia de todos los maltratos físicos y abusos sexuales ocasionados por el ciudadano J.F.M.G., en fecha tres (03) de enero de 2015, en horas de la noche, debido a la gravedad de las lesiones y el estado de inconsciencia producto de la ingesta de alcohol, que presentó la niña (se omite el nombre por razones de ley) Fuentes, fue llevada por la madre de ésta y por el ciudadano J.F.M., hasta el Hospital Tipo I A.G.d.G., con un pañal puesto y sin ropa, quienes indicaron al personal de guardia que la niña se había caído de una moto y que las mordeduras que la niña presentaba era producto de él habérselas causado para reanimarla, porque según este la niña no reaccionaba ya que había tomado alcohol, la médico de guardia al percatarse del estado de salud de la infante, le comunicó de la situación a la oficial (CPEP) E.M., destacada en el servicio en el Hospital Tipo I Amoldo Gabaldón del Municipio Guanarito, quien a su vez realizó llamada telefónica a la funcionaria D.d.O., adscrita a la Estación Policial F.d.M.d.G., y le informó sobre el ingreso al mencionado Hospital una niña de dos años de edad, presentando hematomas, lesiones, y que se encontraba inconsciente, y al ser tratada por los médicos de guardia, se percataron que la niña era víctima de trato cruel y presunto abuso sexual, así mismo se realizó comunicación vía telefónica con las Consejeras de Protección, Licide Pernía y Eglis López, a los fines que ejerzan sus funciones de protección a favor de la niña, y al hacer acto de presencia y entrevistarse con la madre de los niños, ésta les manifestó que tenía dos niños más y que se encontraban pasando la noche en casa de un ciudadano de nombre G.A.V.A., (a quien había conocido el día anterior), ubicada en el Barrio El Liceo, sector El Río, casa s/n, Guanarito, por lo que de forma inmediata se dirigieron a la dirección aportada, donde efectivamente se encontraban los niños (se omite el nombre por razones de ley) y (se omite el nombre por razones de ley), quienes también presentaban lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, y al ser entrevistados por las funcionarías los niños manifestaron que el ciudadano J.F.M., los castigaba, les pegaba con un cucharón y una correa, y los obligaba a meterse en un congelador, y abusaba sexualmente de las niñas, debido a lo manifestado por los niños y por la gravedad de las lesiones que presentaron, los funcionarios policiales procedieron a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos J.F.M.G. y H.Y.F.A., quienes fueron trasladados hasta la Estación Policial F.d.M., para el proceso legal correspondiente.

    De tal manera, que conforme fue establecido en el escrito acusatorio fiscal, quedó acreditada entre otras situaciones fácticas, la siguiente: “En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana H.Y.F.A., comenzó una relación con el ciudadano J.F.M.G., por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa N° 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos (se omite el nombre por razones de ley), de 6 años de edad, (se omite el nombre por razones de ley), de 4 años de edad y (se omite el nombre por razones de ley), de 2 años de edad…”

    Con base en los hechos acreditados, lo ajustado a derecho era la aplicación del tercer y cuarto parágrafo del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referente a: “Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión”, ello en razón de que el delito de VIOLENCIA SEXUAL fue cometido en perjuicio de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); así como en cuanto a que: “Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio", ello en razón de que se acreditó que el acusado J.F.M.G. mantenía una relación sentimental con la ciudadana H.Y.F.A., madre de las niñas víctimas.

    En razón de ello, el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al haber sido ejecutado por el acusado J.F.M.G., en contra de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), la pena a aplicar será de quince (15) a veinte (20) años de prisión, incrementada de un cuarto (1/4) a un tercio (1/3).

    De modo, que al constituir éste el delito más grave conforme lo establece el artículo 88 del Código Penal, la pena a imponer en aplicación del término inferior conforme al artículo 37 del Código Penal (según el quantum de la pena aplicado por la Jueza de Control), es de quince (15) años de prisión. Ahora bien, a esos quince (15) años de prisión se le debe incrementar en un cuarto (1/4), que corresponde a tres (03) años y nueve (09) meses, arrojando como quantum definitivo DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN.

    Por lo que la pena a considerar para el delito de VIOLENCIA SEXUAL, es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, para cada una de las víctimas, ello en razón de que el mencionado delito fue cometido por el ciudadano J.F.M.G., en contra de dos (02) niñas, a saber: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

    En consecuencia, deberá aplicarse el artículo 88 del Código Penal, teniéndose que el quantum de la pena por el delito más grave, que resultó ser el delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, al cual deberá sumársele la mitad de la pena calculada para los otros delitos.

    Ahora bien, se tiene que el ciudadano J.F.M.G. igualmente cometió el delito de VIOLENCIA SEXUAL en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), delito que tiene una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, pero que al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS.

    De igual manera, al ciudadano J.F.M.G. se le acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo delito tiene atribuida una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tomándose el límite inferior conforme lo determinó la Jueza de Control, queda en quince (15) años de prisión, el cual al rebajársele la tercera (1/3) parte por ser un delito frustrado que corresponde a cinco (5) años, queda el quantum definitivo de la pena para este delito en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

    Y por último, se le acusó al ciudadano J.F.M.G. por el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), el cual prevé:

    Artículo 254. Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

    En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos

    .

    Es trato cruel o maltrato los abusos que atenten contra la integridad física o psicológica de la víctima. Por la estructura de la acción, este delito es de lesión y se consuma con una serie de hechos que concreten el maltrato. Es permanente, la actividad solamente cesa cuando se ejecuta el último acto de maltrato.

    Por lo que el delito de TRATO CRUEL, tiene atribuida una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, tomándose el límite inferior conforme lo determinó la Jueza de Control, queda en un (01) año de prisión, y al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, considerándose que este delito fue cometido en perjuicio de dos (2) niños víctimas, a saber: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), por lo que deberá tomarse dicha circunstancia como concurrencia de delitos.

    En razón de todo lo anterior, se procede a MODIFICAR la decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, adaptándolas a los tipos penales correspondientes, dictando esta Corte de Apelaciones una decisión propia, en los siguientes términos:

    SENTENCIA DE REEMPLAZO

    Por cuanto esta Alzada observa que la Jueza A quo, erró en el cálculo de la pena impuesta al acusado J.F.M.G. correspondiente a los tipos penales a aplicar, obviando que la diversidad de delitos capaces de concursar no sólo ocurre entre distintos tipos penales, sino que además debe incluir aquellos casos donde existan varias víctimas aún y cuando se trate de ser víctimas de un mismo delito; es por lo que con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, adaptándolas a los tipos penales correspondientes, dicta esta Corte de Apelaciones una decisión propia, con la advertencia que la reforma de la decisión se hará conforme al único aparte del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que alude: “…Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión…”, siendo esto interpretado por la doctrina, como la posibilidad que tiene el tribunal Ad quem para poder agravar la situación de una de las partes, y en base al artículo 434 eiusdem, que sostiene: “Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no haya influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como lo errores materiales en la denominación o el computo de las penas”; posición condicionada al hecho que previo a ello debe haberse acogido el recurso, bien del fiscal o del querellante. (Pérez S. Erick. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Octava Edición. Vadell Hermanos. Pág. 554).

    Aunado a lo anterior, es de precisar, que quien apela es el Ministerio Público, y al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 301 de fecha 14/08/2013, Exp. Nº 2012-0243, dejó asentado:

    A los fines de resolver esta denuncia, la Sala observa que el contenido del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable de inmediato por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es:

    …(omissis)…

    La norma transcrita se refiere a la prohibición de reforma en perjuicio, esto es, en desmejorar la situación del único apelante, como la ha venido entendiendo la Sala en las sentencias números 648 del dieciséis (16) de diciembre del 2009 y 525 del seis de diciembre de 2019, entre otras.

    Debiendo precisar que quien apela en la causa bajo estudio, fue el Ministerio Público por considerar que el cómputo de la pena impuesta al acusado no era correcto, puesto que el tribunal de control omitió la prohibición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, de sancionar con una pena menor del límite mínimo previsto en la ley adjetiva penal.

    La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.

    Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422(hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modifico la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara.

    De igual forma, aclaró la Sala de Casación Penal, en el citado fallo:

    Adicionalmente, en cuanto al aspecto de la denuncia relativo al deber de la corte de apelaciones de inquirir nuevamente a quien admitió los hechos, si insiste en su admisión o si prefiere acogerse al procedimiento ordinario, la Sala aclara que ello no está previsto en la norma que regula la admisión delos hechos, ni puede inferirse de ella.

    La norma aludida prevé que el juez o jueza deberá informar al acusado sobre el procedimiento por admisión de los hechos, pero no le impone calcularle la pena para que el acusado decida si admite los hechos, con l condición de ser condenado solamente a determinada pena.

    Si el juez o jueza sólo pudiera condenar mediante el procedimiento de admisión de hechos, previa aceptación de la cantidad de la pena por parte del acusado, la pena impuesta sería inmodificable salvo que la norma previera tal posibilidad, no siendo ello lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

    La obligación del juez o jueza es poner en conocimiento del acusado la manera como se configura el procedimiento para que éste, si lo desea, solicite que se le aplique la pena correspondiente de manera inmediata, l cual pudiera rebajarse desde un tercio a la mitad de la que correspondería, es decir, lo mínimo que se le rebajaría la pena sería de un tercio y lo máximo, sería la mitad.

    En este mismo orden, la norma especificada instituye expresamente otra posibilidad de variar la pena cuando permite la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, por lo que el tipo y la cantidad de la pena pudieran ser diferentes.

    En consecuencia, la Corte de Apelaciones no está obligada a advertirle al acusado si desea seguir con el procedimiento de admisión de los hechos, pues tal decisión ya fue tomada en la oportunidad prevista por el legislador, y no obsta para que el juzgado superior pueda modificar la cantidad de la pena, en caso de conocer un recurso en el que se denuncie algún error en el cómputo a los fines de cumplir con el mandato constitucional de consolidar la justicia material mediante el proceso jurisdiccional. Asi se declara…

    Como bien se desprende de la sentencia citada, la Sala de Casación Penal señala que las C.d.A. pueden ajustar la cantidad de la pena, cuando de la revisión del fallo impugnado se aprecie conforme a derecho, que el A quo incurrió en error en el cómputo de la pena, ello en función a la facultad expresa que posee el Ministerio Público de impugnar las decisiones, que considere se encuentre viciada, tomando en cuenta que el acusado o su defensa técnica, no es el único recurrente, sino que las otras partes (Ministerio Público o Querellante) también pueden ejercer el derecho a recurrir, ante la inconformidad que le surja del fallo cuestionado; tal como lo indica el legislador en el único aparte del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, aclara, que las C.d.A. que modifique la pena por haber determinado que en la decisión revisada se observaron errores en el cómputo de la pena, no está obligada la Superior Instancia a efectuar advertencia al acusado, si desea continuar con el procedimiento especial de admisión de los hechos; fundamentándose la Sala de Casación Penal en la circunstancia, por demás compartida por esta Alzada, que esa manifestación de voluntad por parte del acusado ya fue expuesta en su oportunidad procesal correspondiente, y que dicha manifestación de voluntad no se encuentra condicionada o tarifada por el quantum de la pena que se le ha de imponer, por no encontrarse regulada en la norma procesal penal, esa particularidad.

    Hechas las anteriores consideraciones, procederá esta Alzada a la rectificación que proceda del siguiente modo:

    El delito más grave resultó ser el delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo quantum de pena es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. A este delito se le deberá sumar la mitad de la pena calculada para los otros delitos atribuidos al acusado.

    De este modo, los otros delitos atribuidos al acusado J.F.M.G., ya calculadas las penas de cada uno en su mitad, conforme lo estipula el artículo 88 del Código Penal, son los siguientes:

    - El delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), cuyo quantum de pena es de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS.

    - El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo quantum de pena es de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

    - El delito de TRATO CRUEL cometido en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad), cuyo quantum de pena es de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

    - El delito de TRATO CRUEL cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), cuyo quantum de pena es de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

    Todos estos delitos sumados, arroja una pena total de QUINCE (15) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, que sumados al quantum de la pena del delito más grave que es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, arroja como resultado final TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN lo que sobrepasa los treinta (30) años de prisión.

    Al respecto, el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:… 3.-… Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”.

    Ahora bien, una vez determinado que la pena a imponer al acusado J.F.M.G., es de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN conforme a la norma constitucional, se procederá a la rebaja de ley por la admisión de los hechos. Al respecto, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

    Artículo 375. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

    El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

    En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

    Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos d multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

    (Subrayado de la Corte).

    Teniendo presente la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que la admisión de los hechos constituye una renuncia voluntaria del acusado al derecho a un juicio y que tal renuncia no solo está garantizada en el Código Orgánico Procesal Penal, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República.

    De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado.

    Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito.

    De lo arriba indicado, se desprende, que si bien la admisión de los hechos, como figura alternativas a la prosecución del proceso es una renuncia del acusado al derecho a un juicio, cierto es, que sería una obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse, y tal reconocimiento se sustenta también en el principio de economía procesal por ser una fórmula anticipada del proceso en donde todos resultan beneficiados, la víctima por cuanto se condenó al agresor, el acusado por la rebaja de la pena y el Estado por el ahorro de tiempo y dinero.

    En razón de lo anterior, y en estricta aplicación del tercer aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al habérsele atribuido al acusado J.F.M.G. entre otros, los delitos de VIOLENCIA SEXUAL cometido en perjuicio de niñas, y el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, expresamente señalados en la gama de delitos cuya rebaja será hasta un tercio de la pena a aplicar, es por lo que se considera lo siguiente:

    Si la pena calculada en párrafos anteriores al acusado J.F.M.G. era de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, se determina que el tercio de dicha pena es de DIEZ (10) AÑOS. Ahora bien, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la rebaja de la pena será de hasta un tercio, por lo que la pena a imponerse debe circunscribirse de los VEINTE (20) AÑOS a los TREINTA (30) AÑOS.

    Ahora bien, manteniendo el mismo criterio adoptado por la Jueza de Control, referido a la rebaja de un tercio de la pena acumulada lo cual constituye DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, queda la pena definitiva a imponerle al acusado J.F.M.G. de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley; en virtud del bien jurídico tutelado como es la vida de los niños víctimas, así como su libertad, integridad e indemnidad sexual. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada M.A.F.C., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se MODIFICA en los términos antes expuestos, la decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se CONDENA al acusado J.F.M.G., a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad); y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); y CUARTO: Se ORDENA librar el correspondiente traslado del acusado J.F.M.G. hasta la sede de esta Alzada, para proceder a la imposición del contenido de la presente decisión; así mismo, se acuerda librar boleta de notificación a su defensa técnica para que se haga presente en dicho acto.

    Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia. Líbrese lo conducente y cúmplase lo ordenado.-

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C.L.R.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

    El Secretario.-

    EXP Nº 6494-15

    SRGS/

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