Decisión nº PJ602015000090 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 12 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2015
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonentePedro David Ramirez Perez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, doce de marzo de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: BP02-U-2008-000115

VISTO CON INFORME DE LA PARTE RECURRENTE.

Visto el Recurso Contencioso Tributario, conjuntamente con pretensión de A.C. y Solicitud Subsidiaria de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha Diecinueve (19) de Junio de 2008, por los abogados J.C.F., R.E.T., H.A.P. y A.L.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.8.323.810, 15.504.270, 16.275.895, y 16.832.992, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.535, 107.553, 112.235 y 123.535, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05 de Diciembre de 1994, bajo el Nro. 25 Tomo, 19-A Cto. e inscrita posteriormente como consecuencia del cambio de su domicilio social, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de Septiembre de 2001, bajo el Nro. 40 Tomo A-65, recibido por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha diecinueve (19) de Junio de 2008, contra la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P..

I

ANTECEDENTES

Por auto de fecha 04/07/2008, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó Librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora y Contralor General de la República, Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Asimismo, se ordenó librar oficio a la referida Alcaldía, requiriendo expediente administrativo. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 85 al 96)

Practicadas las notificaciones de Ley, según se desprende de los folios Nros. 97 al 138, en fecha 26 de abril de 2009, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 23, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abre la causa a pruebas. Se ordenó notificar a las partes. (F. 139 y 140)

Por auto de fecha 03 de junio de 2010, el suscrito Juez, se abocó al conocimiento y decisión ha que hubiere lugar en el presente asunto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F. 168)

Por auto de fecha 14 de abril de 2011, se agregaron resultas de notificación del abocamiento del suscrito Juez, correspondiente a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. (F. 198)

Practicadas las notificaciones de la sentencia interlocutoria Nº 23, a las partes del presente asunto, según se desprende de los folios Nº 150, 155 al 167, en fecha 26 de mayo de 2011, fue presentado escrito de pruebas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 26 de Mayo de 2011, por el abogado J.C.F., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., constante de 03 folios útiles. (199 al 203)

En fecha 06 de junio de 2011, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602011000215, mediante la cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente. En esa misma fecha se libró oficio Nº 1472/2011, dirigido al Director General de Exploración y Producción de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo. (F.204 y 207)

Por auto de fecha 06 de julio de 2011, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción de Documentos URDD Civil, en fecha 30 de Junio de 2011, por el abogado C.J.E.F., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, C.A., mediante la cual solicita al Tribunal una prórroga del lapso de evacuación de pruebas, constante de 01 folio útil y 01 anexo. Acordando este Tribunal Superior, lo solicitado concediéndole una prórroga de veinte (20) días de despacho la cual comenzará a transcurrir a partir del día siguiente de despacho al vencimiento del referido lapso de evacuación. (F.210)

Por auto de fecha 06 de julio de 2011, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción de Documentos URDD Civil, en fecha 30 de Junio de 2011, por el abogado C.J.E.F., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, C.A., mediante la cual consigna original de poder que acredita su representación, asimismo solicita al tribunal, que se comisione al Juzgado Competente del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se practique la notificación correspondiente a la Dirección General de Exploración y Producción de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de para la Energía y Petróleo. Acordándose lo solicitado y comisionando al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el alguacil al que le corresponda se sirva practicar la notificación correspondiente a la Dirección General de Exploración y Producción de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, signada con el Nro. 1472/2011 de fecha 06 de Junio de 2011. En esa misma fecha se libró oficio Nº 1624/2011. (F. 219 al 221)

Por auto de fecha 10/10/2011, se agregó Escrito de Informes presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Civil, en fecha 07/10/2011, por el abogado C.J.E., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente REPSOL YPF, S.A., el cual se da aquí por reproducido. Asimismo, se hace saber que a partir del día 10-10-2011 inclusive, comenzó a computarse el lapso legal para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001. (F. 239)

Por auto de fecha 28 de octubre de 2011, se agregó oficio signado con el Nro. 0405 de fecha 16 de Agosto de 2011, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 25 de Octubre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE HIDROCARBUROS adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA Y PETRÓLEO, mediante el cual dan respuesta en atención al oficio signado con el Nro. 1472/2011, emitido por este Tribunal Superior en fecha 06 de Junio de 2011. (F. 240 al 243)

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2011, se difirió oportunidad para dictar sentencia. (F. 244)

Por auto de fecha 06 de febrero de 2012, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 03 de febrero de 2012, interpuesta por el ciudadano M.A.G.M., debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de representante legal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., mediante el cual consigna copia certificada de Instrumento de Poder y asimismo solicita se dicte Sentencia en la presente causa. (F. 269)

Por auto de fecha 26 de marzo de 2012, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 22/03/2012, por el abogado C.J.E.F., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., mediante el cual solicita al tribunal que se dicte sentencia en la presente causa. Siendo ratificada dicha solicitud en fecha 25/03/2013, 10/02/2014(F. 272, 359, 382)

Por auto de fecha 17 de julio de 2012, se agregó diligencias presentadas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 11/07/12 interpuestas por el ciudadano M.A.G.M., debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de representante legal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., mediante el cual solicita se dicte Sentencia en la presente causa. Por otra parte sustituye poder al ciudadano J.C., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nro. V-13.062.531, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.725. (F. 278)

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2012, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 14/08/12, por el abogado C.J.E., debidamente identificado y actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., mediante la cual ratifican la solicitud de pronunciamiento sobre A.C. y Medida Cautelar Subsidiaria de Suspensión de los Efectos. (F. 279 al 358)

Por auto de fecha 17 de julio de 2012, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 22/05/2013, por el Abogado M.A.G.M., debidamente identificado y actuando en su carácter de Representante legal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., mediante el cual solicita a este Tribunal Superior que se sirva dictar sentencia en la presente causa. Ratificada en fecha 03/10/ 2013 y 07/01/2014, (F. 375, 376 y 379)

Por auto de fecha 10 de julio de 2014, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, Civil en fecha 01-07-2014, por el abogado M.A.G.M., debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., mediante el cual informa que en v.d.O. signado con el Nro. 0405 de fecha 16 de Agosto de 2011, emanado de la Dirección General de Exploración y Producción de Hidrocarburos adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, donde se informa que la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., poseía Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el área denominada Barrancas y que obtuvo una producción de cierres temporales y producción para pruebas, por cuanto el restante de la producción generada y registrada en el informe no indica destino y ante tal incógnita, y preexistencia de suministro de gas según factura a la empresa TERMOBARRANCAS C.A., queda para la administración tributaria municipal que la contribuyente antes mencionada realizó actividades de comercialización de gas metano de acuerdo al Acta de Inspección Fiscal Nro. DHB-015-2007, en la cual se verificó el hecho imponible, y en consecuencia el impuesto causado, teniendo en cuenta que la contribuyente no desconoció su relación comercial con la empresa TERMOBARRANCAS C.A., y la facturación emitida, en la cual confirma la relación jurídico tributaria entre la contribuyente y la administración municipal. Igualmente, en cuanto a la información planteada en el informe la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., omitió dar parte de esta comercialización a la industria Petrolera Estatal PDVSA, por lo que se ha apropiado en su totalidad de las regalías petroleras y del Impuesto Sobre la Renta que debe al Estado Venezolano. Asimismo, solicitó a este Tribunal Superior, que se sirva librar Oficio al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que realice las investigaciones correspondientes. Se instó a la parte interesada a que realice formalmente su denuncia ante el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para que realice las investigaciones referente al caso. (F. 390)

Por auto de fecha 17/07/2014, se ordenó cerrar primera pieza y abrir una segunda pieza. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 891 y 892)

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2014, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, Civil en fecha 18/11/2014, por el abogado J.G. Salaverrìa, debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., mediante la cual manifiesta su interés procesal en la presente causa y solicita a este Tribunal Superior, que se sirva dictar sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Ratificada en fecha 1º de diciembre de 2014. (F. 895)

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE.

FALTA DE POTESTAD DE LOS ENTES LOCALES PARA GRAVAR LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS, CONCRETAMENTE, DE LA ACTIVIDAD DE EXPLORACION Y EXPLOTACIÓN DE GAS NATURAL NO ASOCIADO DESARROLLADA EN SUS RESPECTIVOS TERRITORIOS, SEGÚN LO PREVISTO EN LOS NUMERALES 12 Y 16 DEL ARTÍCULO 156 DE LA CONSTITUCION.

DE LOS OTROS VICIOS QUE AFECTAN DE NULIDAD EL ACTO IMPUGNADO: Vicio De Falso Supuesto En La Determinación De La Base De Cálculo Del Impuesto;(Improcedencia absoluta del método de determinación de oficio sobre base presuntiva aplicado ilegalmente por la fiscal actuante, a los efectos del cálculo de la base imponible del impuesto de actividades económicas presuntamente adeudado por REPSOL, y existencia del vicio de falso supuesto de hecho, al no haber realizado la empresa actividad económica alguna generadora de ingresos en jurisdicción del municipio San G.d.B., para los períodos investigados (01/01/2004 al 16/07/2007). De la aplicación retroactiva de la OIMAE de 2006, al ejercicio gravable 01 /01/2006 al 31/12/2006; De la errada clasificación de la actividad económica desarrollada por Repsol; De la Improcedencia de Sanciones de las eximentes de Responsabilidad Penal Tributaria.

SOLICITUD DE A.C. Y DE LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO.

III

DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE:

1) Promovieron informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (MENPET).

PARTE RECURRIDA NO PROMOVIÓ PRUEBAS:

A todos los documentos cursantes a los folios Nros.35 al 83, 240,241, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 339 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

A fin de valorar las pruebas traídas al proceso, vistos los documentos cursantes a los folios Nros 306 al 357, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso y las pruebas aportadas al presente asunto, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse acerca de los argumentos expuestos en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. en contra de la Resolución Nº DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1,2,3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P., cuya causa se circunscribe a dilucidar lo que a continuación se establece: 1) Nulidad por la violación de la atribución de competencia tributaria, prevista en el artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) Falso supuesto en la determinación de la base de cálculo del impuesto, 3) Aplicación retroactiva de la OIMAE de octubre de 2006, al ejercicio gravable 01/01/2006 al 31/12/2006; 4) Errada clasificación de la actividad económica desarrollada por REPSOL; 5) Improcedencia de las sanciones de las eximentes de responsabilidad penal tributaria; 6) Solicitud de A.c. y de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto impugnado; en este sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

Como punto previo este Tribunal debe indicar, que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

(…) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió, y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se declara.-

La contribuyente, por medio de su representación judicial, alega en su escrito libelar:

III

DE LA FALTA DE POTESTAD DE LOS ENTES LOCALES

PARA GRAVAR LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS

…, consideramos necesario señalar, como principal motivo de impugnación, que las actividades llevadas a cabo por REPSOL en el área denominada Barrancas (ubicada en jurisdicción de los municipios A.A.T., Obispos y C.P.d.e.B., municipios Guanare, San G.d.B. y A.J.d.S.d.e.P., y municipio Boconó del estado Trujillo), tienen por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseoso (gas natural no asociado), por lo que, nuestra representada sólo se encuentra sujeta al pago de los impuestos nacionales que gravan el ejercicio de la mencionada actividad.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 156 de la vigente Constitución (CR), le corresponde al Poder Nacional la potestad para gravar, en forma exclusiva y excluyente, la actividad de explotación de hidrocarburos desarrollada por REPSOL en el Bloque Barrancas, por lo que, la pretensión del municipio San G.d.B. de exigir a nuestra representada el pago del IMAE, constituye una invasión de la potestad tributaria del Poder Nacional, en franca violación de la norma antes citada, así como del ordinal 1º del artículo 183, eiusdem, el cual prohíbe a los estados y municipios crear y recaudar tributos que recaigan sobre materias rentísticas de la competencia nacional.

Ahora bien, tal y como se evidencia de las Condiciones Generales de la Licencia otorgada a nuestra representada por el Ministerio de Energía y Minas, en fecha 15 de agosto de 2001 (copia de la cual cursa agregada al expediente administrativo abierto por la fiscalización), REPSOL no sólo realiza la actividad de exploración y exploración de hidrocarburos gaseosos no asociados en el área de Barracas, sino que también adquiere, a boca de pozo, la propiedad del gas extraído, a los fines de su posterior comercialización, por lo que, en el caso concreto se cumplen respecto de nuestra representada, las dos condiciones o criterios fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 18 de octubre de 2007 antes transcrita, para considerarla excluida de la aplicación del IMAE.

En este sentido, resulta totalmente inadmisible la asimilación que pretende hacer la Alcaldía del municipio San G.d.B., para justificar el cobro a nuestra representada del IMAE determinado por la fiscalización, entre las empresas dedicadas a la explotación de hidrocarburos (en asociación o no con el Estado venezolano) y las empresas cigarrilleras o productoras de alcoholes o especiales alcohólicas. A diferencia de estas últimas actividades económicas (en las que el objeto del impuesto es el consumo), la de hidrocarburos es una actividad de evidente interés público y carácter estratégico, por ser la principal fuente de ingresos del Estado venezolano y factor fundamental de nuestro desarrollo económico.

En conclusión, una interpretación concatenada de los artículos 156, ordinales 12 y 16, último aparte, y 183.1 de nuestro texto fundamental, que encuentra apoyo en la doctrina sostenida en esta materia por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, permite sostener que al estar reservada en forma exclusiva al Poder Nacional, la potestad de establecer los tributos que van a gravar la actividad de hidrocarburos, los municipios (al igual que los estados) carecen de potestad para someter a imposición a las empresas que ejerzan actividades de exploración y explotación gasífera y petrolera en sus territorios, por lo que los reparos formulados a nuestra representada por la actuación fiscal, se encuentran viciados de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal en la sentencia que pongan fin al presente juicio.

Luego del estudio del escrito recursivo así como de los actos administrativos impugnados, este Órgano Jurisdiccional advierte que el tema decidendum en la presente causa, se contrae a determinar si la potestad tributaria del Municipio San G.d.B.G.d.E.P., alcanza a gravar la actividad proveniente de la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos, con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio índole Similar.

De la Potestad Tributaria del Municipio:

El argumento central de la empresa recurrente, fue que los actos administrativos recurridos en autos, están viciados de nulidad absoluta en razón de que la potestad tributaria en materia de exploración y explotación de hidrocarburos, es exclusiva y excluyente del Poder Nacional de acuerdo con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 156 de la vigente Constitución (CR), le corresponde al Poder Nacional la potestad para gravar, en forma exclusiva y excluyente, la actividad de explotación de hidrocarburos desarrollada por REPSOL en el Bloque Barrancas, por lo que, la pretensión del Municipio San G.d.B. de exigir a su representada el pago del IMAE, constituye una invasión de la potestad tributaria del Poder Nacional, en franca violación de la norma antes citada, así como del ordinal 1º del artículo 183, eiusdem, el cual prohíbe a los estados y municipios crear y recaudar tributos que recaigan sobre materias rentísticas de la competencia nacional, por lo que los reparos formulados a su representada por la actuación fiscal, se encuentran viciados de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, y así solicita sea declarado.

Previamente al análisis del asunto debatido en la presente causa, resulta conveniente destacar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, distribuido entre la República, los estados y los municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, siendo exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial. La Potestad Tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez encuentra sus limitaciones en los principios constitucionales que informan al sistema tributario, en tal sentido, cuando cualquiera de los tres niveles de tributación político territorial dentro de sus facultades jurídicas para crear tributos desarrollan sus funciones legislativas, se encuentran sujetos a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan: El Principio de Igualdad, de la Generalidad, Capacidad Contributiva, Principio de Justicia, Principio de Progresividad, Protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Principio de Impuestos no pagaderos en servicios personales, Principio de la Legalidad, entre otros.

Así, la Potestad Tributaria constituye una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley, de modo que al legislar debe atenderse los principios constitucionales que informan al sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

En este sentido y atendiendo las circunstancias que rodean el caso sometido a consideración en el ámbito municipal, es pertinente resaltar que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los municipios, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. Así lo plasmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso: Constructora Pedeca, C.A., en los siguientes términos:

… los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(Omisis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

(Omisis).

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

(Omisis).

Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

Del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se desprende cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios, asimismo establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las Potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

En este mismo orden, corresponde señalar que la reserva tributaria del Poder Nacional, se encontraba prevista en el artículo 136 ordinal 8º de la Constitución de 1961, cuyo contenido se mantiene en el artículo 156 numerales 12 y 14 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley, asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con la Constitución.

Ahora bien, considerando lo anterior quien decide procede a conocer el presente asunto en los siguientes términos:

Como primer punto a dilucidar, el argumento central de la empresa recurrente, fue que los actos administrativos recurridos, están viciados de nulidad absoluta en razón de que la potestad tributaria en materia de exploración y explotación de hidrocarburos es exclusiva y excluyente del Poder Nacional de acuerdo con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 156 de la vigente Constitución (CR), le corresponde al Poder Nacional la potestad para gravar, en forma exclusiva y excluyente, la actividad de explotación de hidrocarburos desarrollada por REPSOL en el Bloque Barrancas, por lo que, la pretensión del municipio San G.d.B. de exigir a su representada el pago del IMAE, constituye una invasión de la potestad tributaria del Poder Nacional, en franca violación de la norma antes citada, así como del ordinal 1º del artículo 183, eiusdem, el cual prohíbe a los estados y municipios crear y recaudar tributos que recaigan sobre materias rentísticas de la competencia nacional, por lo que los reparos formulados a su representada por la actuación fiscal, se encuentran viciados de nulidad absoluta.

Como ya se indicó la Administración Tributaria Municipal, en la etapa procesal correspondiente no presentó pruebas, ni informes, por lo que este Tribunal Superior, considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Los documentos administrativos gozan de la presunción de veracidad y legalidad que revisten los actos y cuya presunción es iuris tamtum, es decir, que admite prueba en contrario, documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

Dicho esto, del contenido de la Resolución Nº DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, cursante a los folio 36 al 58 del presente asunto, se desprende:

…en cuanto a la no sujeción de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. al pago del impuesto derivado de las actividades económicas en razón de que “la actividad económica desarrollada por Repsol en el territorio del Municipio San G.d.B., tiene por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos (…) y que por tratarse “de una actividad de explotación de hidrocarburos y no de prestación de servicios a la industria petrolera, siendo que en consecuencia “corresponde al Poder Nacional, …,la Administración Tributaria Local la rechaza, toda vez que el impuesto de patente de industria y comercio grava la actividad lucrativa que realiza el contribuyente sobre un período determinado en el ámbito territorial Municipal, siendo que tal carga tributaria está referida al hecho imponible constituido por la actividad comercial o industrial, de la cual deviene indirectamente la capacidad contributiva objeto del tributo, que se materializa al momento de que tal actividad se lleve a cabo en la jurisdicción del Municipio acreedor de dicho tributo y, por lo tanto, la materia imponible del impuesto municipal se orienta a pechar el eventual lucro obtenido con motivo de tal actividad y, en ningún caso, la renta o el capital del contribuyente local, que no son materias gravables por los tributos municipales, ya que la misma es atribuida en forma expresa al dominio tributario del Poder Nacional, siendo que tal criterio es recogido como principio en el Texto Constitucional de 1999 y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en los artículos 204, 205, 208, 209, 210, 215 y 217, …”

Igualmente, se desprende del contenido de la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, cursante a los folios Nº 61 al 71, del presente asunto, lo siguiente:

1. En cuanto a la no sujeción de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., al pago del impuesto derivado de las actividades económicas en razón de que “la actividad económica desarrollada por REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., en el territorio del Municipio San G.d.B., tiene por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos …, la Administración Tributaria Local la rechaza, toda vez que el impuesto de patente de industria y comercio grava la actividad lucrativa que realiza el contribuyente sobre un periodo determinado en el ámbito territorial Municipal, siendo que tal carga tributaria esta referida al hecho imponible constituido por la actividad comercial o industrial, de la cual deviene indirectamente la capacidad contributiva objeto del tributo, que se materializa al momento de que tal actividades lleve a cabo en la jurisdicción del Municipio acreedor de dicho tributo y, por lo tanto, la materia imponible del impuesto municipal se orienta a pechar el eventual lucro obtenido con motivo de tal actividad y, en ningún caso, la renta o el capital del contribuyente local, son materias gravables por los tributos municipales, …”

Del contenido del Acta de Inspección Fiscal Nº DHB-006-2007, de fecha 17 de septiembre de 2007, cursante a los folios 73 al 82, se desprende:

OBJETO DE LA EMPRESA: De acuerdo con el Acta Constitutiva, el objeto principal de la Empresa es: Participar en cualquier negocio energético en la República Bolivariana de Venezuela o fuera del País, Bien Como Contratista, Operadora o Socio.

ACTIVIDAD EJECUTADA EN EL MUNICIPIO: Servicios a la Industria Petrolera, Gasífera y a fines, en los Pozos Sip-1X, Sip- 3X, del Bloque Barrancas, Suministro de gas metano, para Termobarrancas, C.A.

La sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. Realizó actividades lucrativas en la Jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P., tal como fue el servicio prestado en la venta de gas metano a Termobarrancas, C.A. Del Bloque Barrancas, dando cumplimiento al contrato, suscrito con la citada empresa, tal contrato de servicio se considera que la actividad económica sujeta a tributación es ejercida en este Municipio cuando una de las operaciones o actos fundamentales que la integran o la determinan ha ocurrido en su jurisdicción de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio San G.d.B.d.E.P. sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio San G.d.B.d.E.P..

9. La sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. Obtuvo ingresos brutos en el ejercicio fiscal desde: 01-01-2005 al 31-12-2005, por la cantidad de: Seis Mil Setecientos Veintiún Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Bolívares Con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 6.721.948.455,99) dichos ingresos corresponden a los volúmenes de gas metano vendidos a Termobarrancas, C.A. extraídos de los pozos Sipororo 1X, Sipororo 3X ubicados en Jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P. y los pozos Sipororo 2X, Sipororo 4X ubicados en Jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en los documentos contables aportados por la empresa en la revisión fiscal practicada (facturas) no están determinados los montos (ingresos brutos) por cada pozo, por tal situación se procede a estimar estos ingresos tomando del total facturado de los (4) cuatros pozos el cincuenta por ciento (50%), …, para obtener una base imponible por la cantidad de: Tres Mil Trescientos Sesenta Millones Novecientos Setenta y Cuatro Mil Doscientos Veintiocho Bolívares Con Cero Céntimos (Bs 3.360.974.228,00), los cuales al aplicarle la alícuota de tres punto veinte por ciento (3,20%) generan Impuestos Municipales sobre actividades económicas por la cantidad de: Ciento Siete Millones Quinientos Cincuenta y Un Mil Ciento Setenta y Cinco Bolívares Con Treinta Céntimos (Bs.107.551.175,30).

10. Para el ejercicio fiscal del: 01-01-2006 al 31-09-2006, la sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. Obtuvo ingresos brutos por la cantidad de: Doce Mil Doscientos Setenta y Tres Millones Cuatrocientos Setenta y Dos Mil Ochenta y Ocho Bolívares Con Cuatro Céntimos (Bs. 12.273.472.088,04) dichos ingresos corresponden a los volúmenes de gas metano vendidos a Termobarrancas, C.A. extraídos de los pozos Sipororo 1X, Sipororo 3X ubicados en Jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P. y los pozos Sipororo 2X, Sipororo 4X ubicados en Jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en los documentos contables aportados por la empresa en la revisión fiscal practicada (facturas) no están determinados los montos (ingresos brutos) por cada pozo, por tal situación se procede a estimar estos ingresos tomando del total facturado de los (4) cuatros pozos el cincuenta por ciento (50%), …, para obtener una base imponible por la cantidad de: Diez Mil Doscientos Cuarenta y Un Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Seiscientos Treinta y Siete Bolívares Con Setenta y Seis Céntimos (Bs 10.241.688.637, 76), los que al aplicarle el alícuota de tres punto veinte por ciento (3,20%) Vigente hasta el 15-10-2006, generan Impuestos Municipales sobre actividades económicas por la cantidad de: Trescientos Veintisiete Millones Setecientos Treinta y Cuatro Mil Treinta y Seis Bolívares Con Cuarenta y Un Céntimos (Bs.327.734.036,41).

11. Para el periodo fiscal del 01-10-2006 al 31-12-2006, fueron modificadas las alícuotas del Clasificador de actividades económicas de la ordenanza sobre actividades económicas, mediante una reforma parcial a dicho clasificador, el cual entro en vigencia el 16 de octubre del 2006, con alícuota de siete por ciento (7%) sobre las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., la cual obtuvo ingresos brutos para este corte del ejercicio fiscal por la cantidad de: Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Tres Millones Novecientos Treinta y Siete Mil Seiscientos Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 160.437.816,00), dichos ingresos corresponden a los volúmenes de gas metano vendidos a Termobarrancas, C.A. extraídos de los pozos Sipororo 1X, Sipororo 3X ubicados en Jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P. y los pozos Sipororo 2X, Sipororo 4X ubicados en Jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en los documentos contables aportados por la empresa en la revisión fiscal practicada (facturas) no están determinados los montos (ingresos brutos) por cada pozo, por tal situación se procede a estimar estos ingresos tomando del total facturado de los (4) cuatros pozos el cincuenta por ciento (50%), …, para una base imponible de: Dos Mil Doscientos Noventa y Un Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 2.291.968.800,00) a los cuales al aplicarle el alícuota de siete por ciento (7%) causan impuestos por un monto de: Ciento Sesenta Millones Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Ochocientos Dieciséis Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 160.437.816,00)

12. Para el periodo fiscal del 01-10-2007 Hasta 31-12-2007, la sociedad mercantil REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., percibió ingresos brutos del total facturado por la cantidad de: Catorce Mil Setecientos Treinta y Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Novecientos Trece Bolívares Con Diez Céntimos (Bs. 14.738.545.913,10), dichos ingresos corresponden a los volúmenes de gas metano vendidos a Termobarrancas, C.A. extraídos de los pozos Sipororo 1X, Sipororo 3X ubicados en Jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P. y los pozos Sipororo 2X, Sipororo 4X ubicados en Jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en los documentos contables aportados por la empresa en la revisión fiscal practicada (facturas) no están determinados los montos (ingresos brutos) por cada pozo, por tal situación se procede a estimar estos ingresos tomando del total facturado de los (4) cuatros pozos el cincuenta por ciento (50%), …, para una base imponible por la cantidad de: Siete Mil Trescientos Sesenta y Nueve Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Seis Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.369.272.956,55) base imponible que al aplicarle el alícuota de siete por ciento a los cuales al aplicarle el alícuota de siete por ciento (7%) causan impuestos por un monto de: Quinientos Quince Millones Ochocientos Cuarenta y Nueve Mil Ciento Seis Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 515.849.106,96).

13. La sumatoria de los impuestos causados por la contribuyente: REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. Descriptos en los anteriores numerales totalizan la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares Con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66). …

Así las cosas, le corresponde a la contribuyente desvirtuar el contenido de los actos administrativos impugnados, en tal sentido, la contribuyente recurrente, en su oportunidad legal promovió Prueba de Informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, requiriendo al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (MENPET), que informe a este Tribunal sobre los hechos que se señalan a continuación:

  1. Si el Ejecutivo Nacional, por órgano del antiguo Ministerio de Energía y Minas, otorgó a REPSOL, en fecha 15 de Agosto de 2001, una Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos Gaseosos no Asociados, en el Bloque Barrancas, ubicado en el área denominada Barrancas, en jurisdicción de los Municipios A.A.T., Obispo y C.P.d.E.B., Municipios Guanare, San G.d.B. y A.J.d.S.d.E.P., y Municipio Bocono del Estado Trujillo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.266, del 22 de Agosto de 2001).

  2. Si, para el período comprendido entre el 01/01/2005 y el 16/07/2007, REPSOL, perforó (02) dos pozos Exploratorios en jurisdicción del Municipio San G.d.B.d.E.P., identificados como, SIPORORO 1X Y SIPORORO 3X.

  3. Si el pozo Exploratorio SIPORORO 1X, se mantuvo inactivo y sin producción durante todo el período comprendido entre el 01/01/2005 y el 16/07/2007.

  4. Si, para el período comprendido entre el 01/01/2005 y el 16/07/2007, el Pozo Exploratorio SIPORORO 3X, solo estuvo activo y en producción durante un período de 03 meses, a fin de realizar un a prueba de larga duración con el propósito de caracterizar el yacimiento.

  5. Si los volúmenes de gas producidos por el pozo Exploratorio SIPORORO 3X, durante el período de pruebas indicado en el punto 4 anterior, fueron quemados por carecer de valor comercial, previa autorización del MENPET y del extinto Ministerio del Ambiente.

  6. Si en el mes de Junio de 2007, el MENPET autorizó a REPSOL a abandonar oficialmente el pozo SIPORORO 3X, por carecer de valor comercial (yacimiento seco).

Cursa a los folios 240 y 241, del presente asunto, Oficio Nº 0405 de fecha 16 de agosto de 2011, dirigido a este despacho, suscrito por el Director General (E), Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (MENPET), contentivo a la evacuación de la prueba promovida por la parte actora, de cuyo contenido se desprende:

A tales efectos, esta Dirección General de Explotación y Producción de Hidrocarburos procede a dar respuesta a cada uno de los puntos planteados en su escrito, de la siguiente manera:

1. Si. El Ejecutivo Nacional, por órgano del antiguo Ministerio de Energía y Minas, otorgó a REPSOL, en fecha 15 de Agosto de 2001, una Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos Gaseosos No Asociados, en el área denominada Barrancas, mediante Resolución Nº 116 de fecha 15 de agosto de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.266, del 22 de Agosto de 2001.

2. La empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., sólo realizó actividades de perforación del pozo Sipororo-3X(SIP-3X) desde septiembre a diciembre de 2005, continuando con operaciones para completación, evacuación y pruebas hasta el 24/06/2007, por presentar problemas operacionales que obligaron a suspender las actividades en varias oportunidades y modificar los planes de trabajo.

Respecto al Pozo Sipororo-1X (SIP-1X) NO fue perforado por la Licenciataria REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., ésta solo realizó trabajos de reacondicionamiento y pruebas desde julio de 2004 hasta el 24/02/2006, para luego cerrar el pozo. El mismo fue perforado por Corpoven S.A., en 1995.

3. En cuanto al particular planteado en el punto tres, es necesario dividirlo en dos respuestas.

a) Se mantuvo inactivo: No, el pozo Sipororo 1X se mantuvo activo, sólo para efecto de pruebas.

b) Se mantuvo sin producción: Sí, el pozo Sipororo-1X no obtuvo producción comercial durante el período señalado.

4. Para el período comprendido entre el 01/01/2005 y el 16/07/2007, el pozo exploratorio Sipororo 3X sólo estuvo activo y en producción durante un período de dos (2) meses continuos para la realización de una prueba extendida con el propósito de caracterizar el yacimiento y luego por un período de 20 días interrumpidos para realización de un proyecto piloto.

5. Los volúmenes de gas producidos durante las pruebas, fueron quemados previa autorización del MENPET, por razones operacionales al no contar el área con los equipos necesarios para su recolección y manejo, y no por carecer de valor comercial.

En cuanto a la existencia o no de autorización otorgada por Ministerio del Ambiente, este Despacho no se pronuncia al respecto por cuanto la misma no se encuentra en nuestros archivos.

6. No. El pozo Sipororo 3X se mantuvo disponible a producción con cierres temporales, para la realización de pruebas. No hay autorización para el abandono oficial del pozo.

Se remite con este Oficio, para su consideración, copia de la Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos Gaseosos en el área de Barrancas, otorgada a Repsol YPF Venezuela S.A., según Resolución Nº 116 de fecha 15 de agosto de 2001, …

Del contenido de los actos administrativos antes transcritos, (Acta de Inspección Fiscal Nº DHB-006-2007, de fecha 17 de septiembre de 2007), se desprende:

…OBJETO DE LA EMPRESA: De acuerdo con el Acta Constitutiva, el objeto principal de la Empresa es: Participar en cualquier negocio energético en la República Bolivariana de Venezuela o fuera del País, Bien Como Contratista, Operadora o Socio.

ACTIVIDAD EJECUTADA EN EL MUNICIPIO: Servicios a la Industria Petrolera, Gasífera y a fines, en los Pozos Sip-1X, Sip- 3X, del Bloque Barrancas, Suministro de gas metano, para Termobarrancas, C.A.

…en los documentos contables aportados por la empresa en la revisión fiscal practicada (facturas) no están determinados los montos (ingresos brutos) por cada pozo, por tal situación se procede a estimar estos ingresos tomando del total facturado de los (4) cuatros pozos el cincuenta por ciento (50%),…”

Así las cosas, conviene citar la Sentencia Nº 285, de fecha 04-03-2004, Sala Constitucional, caso: BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A vs Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z., en la que se resolvió el recurso de interpretación respecto de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., aceptando que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que “el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente”.A continuación de esas declaraciones, la Sala ordenó, en virtud de que se había establecido una interpretación vinculante de normas constitucionales, “la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario deberá indicarse: ‘Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la interpretación vinculante de los artículos 304, 156 y 180, primera parte, de la Constitución de la República”.

“…Debe recordar la Sala que, en los últimos años, en Venezuela se había venido insistiendo en que la reserva legislativa que establece la Constitución a favor del Poder Nacional -en materia de telecomunicaciones, por citar uno de los ejemplos más conocidos y que aún hoy pervive en el ánimo de muchos e incluso del legislador-, implica necesariamente la exclusividad de la tributación sobre tal actividad, debiéndose entender que sólo la República está constitucionalmente facultada para exigir impuestos a las empresas que se dediquen a ese sector.

La referida interpretación se hizo tanto bajo la vigencia del Texto Fundamental de 1961, como antes, bajo las Constituciones de 1914, 1936 y 1953 e, incluso, se ha seguido efectuando una vez vigente el Texto de 1999. Volviendo al caso de las telecomunicaciones, ello es lo que permitió que el legislador incluyese una disposición en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, según la cual ni los Estados ni los Municipios podrán exigir el pago de tributos por el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones (artículo 156).

Ahora bien, observa la Sala que la concepción de que la mera atribución de competencia al Poder Nacional sobre determinadas materias cuya regulación quedaba asignada a ese Poder y que, por ello, escapan de toda tributación, estadal o municipal, no siempre fue sostenida por la jurisprudencia y tampoco por la doctrina, por lo que un repaso a nuestra historia jurídica, en los aspectos que interesan ahora a este Tribunal Supremo, se hace imprescindible. …omissis…

El asunto, sin embargo, fue complicándose. No bastaba un motivo, ni siquiera dos, para la exclusión tributaria. Por ejemplo, a la par de lo ya indicado fue gestándose otra tesis: que las empresas concesionarias de servicios en sectores reservados al Estado –caso de las telecomunicaciones, una vez más- gozaban de una inmunidad fiscal, que les eximía de ciertos tributos. Esa tesis, aplicada con severidad, incluso llevaría a la consecuencia de negar la validez de los propios impuestos nacionales. En cualquier caso, lo que en realidad se pretendía desconocer era el poder de los Municipios –los Estados poco importaban a estos efectos- y dejar que fuese una sola entidad –la República- la que exigiese los tributos.

La jurisprudencia, sin embargo, no fue constante. De los casos llevados a los tribunales puede la Sala destacar algunos. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia –que había sustituido a la Corte Federal a partir de la Constitución de 1961- sostuvo lo contrario del criterio de la Corte Federal y de Casación sentado en 1953.

En la sentencia dictada en el caso de la empresa CANTV contra el Distrito Sucre de Estado Miranda, de fecha 5 de octubre de 1970, el Alto Tribunal declaró que los Municipios no violaban el ordinal 1° del artículo 18 de la Constitución de 1961, en concordancia con el artículo 34 del mismo texto –muy similares a la “Bases de la Unión” de la Constitución de 1914, como muchas otras que la precedieron o sucedieron- al establecer en sus Ordenanzas el impuesto de industria y comercio, y exigir su pago a quienquiera que, con fines de lucro, se dedicase a esas actividades en el territorio de su jurisdicción, pues tales contribuciones –se adujo- son por su naturaleza diferentes a los impuestos que sobre la producción o el consumo de determinados artículos atribuye el Legislador ordinario al Poder Nacional. De allí que pudiesen coexistir.

Pero antes se había incluso ido más allá: la Sala Político-Administrativa del más Alto Tribunal de la República, en sentencia del 28 de mayo de 1962, declaró que:

La competencia que al Poder Nacional otorga la Constitución en lo relativo a telecomunicaciones se justifica, principalmente, por razones de seguridad, control y estabilidad del servicio y no por motivos económicos y financieros, quedando siempre a salvo el derecho de la Municipalidad en cuanto a patentes industriales y comerciales

.

En el mismo fallo, además, se sostuvo que no existía inmunidad tributaria para la empresa concesionaria –argumento que iba ganando alguna aceptación, según lo advertido-, puesto que la concesión no le eliminaba su carácter de empresa y, por supuesto, su ánimo de lucro. En concreto se sostuvo:

La sola cualidad de concesionaria de la Administración Pública, no excluye a la empresa que actúa como tal ni tampoco la sustrae del cumplimento de sus deberes legales en materia tributaria, en virtud de que quien presta servicios en ese concepto (…) lo hace con espíritu de lucro y nunca asume la cualidad de órgano de la Administración Pública, sino que continúa siendo un ente particular que desarrolla su actividad en provecho propio

Las diversas sentencias citadas demuestran que, pese a excepciones, ha habido tres argumentos que se convertían en freno a la obtención de ingresos para los Municipios: uno, la imposibilidad de coexistir impuestos nacionales y locales sobre una misma actividad; dos, la imposibilidad de tributación local en caso de materias reguladas por el Poder Nacional; tres, la exclusión tributaria para concesionarias de servicios públicos. Resaltado propio.

El más delicado de esos tres argumentos –y que constituye el presente recurso- era aquél según el cual la República tenía un poder tributario implícito, que abarcaba todas las materias de la reserva legal. Ello afianzó el proceso de confusión de poderes que tanta controversia ha creado en el país, enfrentando a República y Municipios.

La narración que ha hecho la Sala revela el continuo vaivén que produjo la tensa relación entre poderes nacionales y locales. En ese vaivén, lo que empezó siendo un criterio aislado acabó por consolidarse como convicción general, a la que se quiso dar fin con el artículo 180 Constitucional. Sobre todo, el anterior relato permite comprobar la gravedad de la tesis de los poderes implícitos, según la cual la potestad para regular una materia abarca todo, incluido el poder tributario.

Basta leer las normas sobre reserva legal, tanto en la actual Constitución como en las anteriores, para entender el motivo del riesgo de ese poder implícito. Esa lectura revela la gran cantidad de sectores que están enumerados a favor del Poder Nacional, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente “reguladoras” –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

…omissis…

De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. El Alcalde accionante, al igual que lo hizo respecto del caso de las aguas, hizo uso de la argumentación ad absurdum, a fin de demostrar lo irrazonable que es unir nociones que deben mantenerse separadas. Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés.

…omissis…

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Resaltado del tribunal…

…omissis…

1) Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la Constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuente con la atribución de regular determinado sector.

2) La primera parte del artículo 180 de la Constitución fue incluido en ese Texto Fundamental para dar por terminada la discusión doctrinal y jurisprudencial en torno al problema del poder tributario implícito en los casos en que se contemple un poder regulador. Esa primera parte del artículo 180, en consecuencia, sólo ha recogido lo que constituye un principio general y debe ser interpretado como la imposibilidad de presumir que una competencia reguladora nacional implica necesariamente un poder de tributación exclusivo sobre dicha actividad o materia. Los Estados y Municipios pueden, por tanto, dictar normas para exigir los tributos que constitucionalmente se les reconocen, aun en el caso de actividades cuya normación sustantiva corresponde al Poder Nacional.

SEGUNDO

ORDENA, en virtud de que se ha establecido una interpretación vinculante de normas constitucionales, la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario deberá indicarse: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la interpretación vinculante de los artículos 304, 156 y 180, primera parte, de la Constitución de la República. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional Nro Exp 01-2306/02-1623, de fecha 04 de marzo de 2004.

…” (Sentencia caso: Municipio S.B.d.E.Z. interpretó los artículos 156, y 180 del texto Constitucional)

Igualmente, en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 18 de octubre de 2007 (Recurso de Interpretación presentado por SHELL VENEZUELA S.A.), se estableció:

…En criterio de la Sala, es fundamental determinar quién tiene la propiedad de los hidrocarburos para a su vez precisar cuál es el ente territorial que puede gravar su aprovechamiento. En el apartado correspondiente, la Sala ha dejado sentado que la sola propiedad nacional de los hidrocarburos no es suficiente para excluir toda tributación local sobre empresas que operen en ese sector. En esta oportunidad reitera tal aserto, pero destacando que esa titularidad es la que lleva a que, como uno de los límites constitucionales expresos, el artículo 156.12 reserve al Poder Nacional ciertos tributos, entre los que se encuentran aquellos “sobre (...) los hidrocarburos”.

La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene.

La propia parte actora ha invocado el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima la Sala que el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar “materias rentísticas de la competencia nacional” debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional

.

De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, sólo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades –en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).

Lo anterior lleva a una necesaria precisión acerca de cuáles son las materias rentísticas de la competencia nacional.

Tradicionalmente se ha estimado que tales materias son las sujetas a impuestos nacionales. Sin embargo, sin necesidad de previsión expresa, es obvio que los estados y los municipios no deben invadir el poder tributario de la República, por lo que no parece que deba ser ese el sentido de la norma.

…Ha destacado con insistencia esta Sala que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.

Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el tantas veces citado fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia –del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. La Sala compartió el criterio de esa Corte, para lo cual declaró:

“En esa sentencia se decidió que las actividades que implican auténtica explotación de hidrocarburos, por cuanto conllevan la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las asociaciones empresariales conformadas tanto el capital público como por capital privado, son las que escapan de la tributación municipal, mas no las actividades que llevan a cabo quienes ejecutan los llamados “Convenios de Servicios Operativos”, en los cuales expresamente se excluye que la titularidad sobre el crudo pase a los operadores del campo –entes eminentemente privados- por lo cual se entiende que tales entes llevan a cabo servicios comerciales que no significan explotación del hidrocarburo. En consecuencia, esos Convenios y cualesquiera otros en los cuales el particular no se apropie del hidrocarburo, en asociación con el Estado venezolano, quedan sujetos a los tributos municipales”.

Para la Sala, constituyó un error “pretender que cualquier empresa que presta servicios a la industria petrolera ejecuta actividades que comportan la explotación de hidrocarburos”, por lo que en el caso resuelto a través del fallo Nº 285/2004 aceptó que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que “el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente”.

Por lo expuesto, la Sala declara que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara.

- Acerca de si las empresas que actúan, por contrato, en un sector económico estratégico y reservado al Estado, como es el de los hidrocarburos, están beneficiadas por la inmunidad que prevé la segunda parte del artículo 180 de la Constitución:

- Acerca de si las empresas que actúan, por contrato, en un sector económico estratégico y reservado al Estado, como es el de los hidrocarburos, están beneficiadas por la inmunidad que prevé la segunda parte del artículo 180 de la Constitución:

Según la empresa actora, y en ello la acompañó la representación de la República, la segunda parte del artículo 180 de la Constitución debe ser interpretada en el sentido de que se benefician de inmunidad fiscal no sólo los entes territoriales y las personas jurídicas que creen, sino también las empresas privadas que operen en un sector que, por su trascendencia en la economía, está reservado al Estado. Al respecto destacó la accionante que:

- En primer lugar, admitió que el artículo 180 de la Constitución, en su segundo párrafo, sólo prevé la inmunidad fiscal para los entes politico-territoriales y las personas jurídicas estatales creadas por ellos, “pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados”.

- Sin embargo, destacó que la reserva a favor del Estado de la actividad de hidrocarburos hace que ella deba ser ejercida “sólo por el Estado o por empresa de su propiedad total o en las que tenga más del cincuenta por ciento del capital accionario, sin que ello obste a que se contraten empresas privadas”.

- Por ello, estima que en la disposición del artículo 180 no se “toma en cuenta que bajo el régimen de reserva de actividades (explotación, extracción, recolección, transporte y almacenamiento iniciales), se permite las asociaciones del Estado o de sus empresas para realizar esas actividades reservadas con empresas privadas, creando una confusión sobre la aplicación del poder tributario del municipio sobre esas actividades cuando son realizadas por cuenta de una empresa estatal titular de la reserva o por las empresas mixtas”.

Expuesto eso, la parte actora, de manera poco precisa, preguntó a esta Sala Constitucional:

Si la reserva de potestad tributaria sobre hidrocarburos plasmada en el artículo 156, en su numeral 12, cuyo fundamento está justificado por la normativa constitucional que otorga a la actividad de explotación de los hidrocarburos, el tratamiento de una actividad estratégica (artículos 12 y 302), cuya administración y regulación está reservada al Poder Nacional (numeral 16, artículo 156), no resulta afectada por la disposición contenida en la segunda parte del artículo 180, que introduce en la Constitución una simple aclaratoria sobre el alcance de las inmunidades tributarias, por tratarse de un supuesto de no sujeción distinta al de la reserva de potestad tributaria

.

La Sala observa que tanto la empresa accionante como la Procuraduría General de la República están contestes en que el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución extiende la inmunidad fiscal de que pueden gozar los entes político-territoriales frente a los Municipios sólo a los entes que aquellos creen y nunca a sus concesionarios o contratistas. Expresamente dispone el artículo en cuestión:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

(cursivas de la Sala).

Como se observa, la letra de la Constitución es muy clara: sólo están excluidas de la tributación municipal, aparte de la República o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.

Esa disposición, al igual que ocurrió con el primer párrafo, tiene un origen que no es difícil determinar para quienes están al tanto de la evolución de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina venezolanas. Esta Sala se encargó de poner de relieve en el muy citado fallo Nº 285/2004 que las dos normas reunidas en el artículo 180 de la Constitución (pese al silencio de la Exposición de Motivos al respecto y al poco aporte que hace la lectura de los debates constituyentes) encuentran su causa en el hecho cierto de que la tributación municipal en ciertas materias, en especial la de telecomunicaciones, fue negada durante mucho tiempo con al menos dos alegatos: que la regulación de la materia le correspondía al Poder Nacional y con ello venía aparejado un poder tributario implícito; y que las concesionarias del Estado para la operación en ese sector no debían tampoco estar sujetas a tributos locales de la misma manera en que la propia República no lo estaba.

De este modo, la Constitución revela un propósito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurídicamente sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artículo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por República o estados y nunca a otras personas, así sean sus concesionarios o contratistas.

… Por lo expuesto, esta Sala declara que la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución no puede ser interpretada en el sentido de abarcar supuestos de inmunidad fiscal adicionales al previsto expresamente, independientemente de que la empresa concesionaria o contratista del Estado opere en un sector económico reservado. Así se declara.

Ahora bien, advierte el Tribunal que en un caso en el cual se discutió sobre la gravabilidad de los ingresos brutos obtenidos por la venta y comercialización de gasolina y combustibles derivados de hidrocarburos, con el impuesto municipal sobre actividades económicas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01796 de fecha 07/11/2007, publicada el día 08/11/2007, dejó sentado lo siguiente:

(…)

V

MOTIVACIÓN

De acuerdo al contenido del fallo apelado, a los argumentos invocados por las partes y a los elementos de prueba que reposan en autos, queda circunscrito el thema decidendum al estudio de la naturaleza de la actividad económica desplegada por la empresa recurrente, y su posible vinculación con la noción de intermediación comercial, en cuyo caso la base de cálculo del impuesto a las actividades económicas corresponderá al monto total de las comisiones por ella percibidas, tal como fue declarado por el juzgador en su sentencia; o si por el contrario, se trata de una actividad mercantil independiente y, por consiguiente, la fijación de sus ingresos brutos debe coincidir con las sumas totales que ésta percibe por la distribución de combustible, como ha sido pretensión del Municipio San C.d.E.T., a través del acto administrativo impugnado.

En razón de lo anterior, y a partir de las particularidades jurídicas que caracterizan a las actividades económicas de distribución y comercialización de hidrocarburos, se estima de esencial importancia formular los siguientes planteamientos:

Por ser la industria de los hidrocarburos la principal fuente de ingresos del Estado venezolano, su regulación jurídica merece especial tratamiento en nuestra Constitución política y en todo el sistema normativo en general.

Así, el artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclama que “[l]os yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. (…)”

A partir de esta declaratoria de plena propiedad, continúa el Texto Fundamental disponiendo lo relativo al régimen regulatorio sobre los mencionados recursos energéticos, y en tal sentido, el numeral 16 de su artículo 156, establece:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…)

(…) 16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos; (…)

Asimismo, el artículo 302 de la Carta Magna establece:

Artículo 302: El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riquezas y bienestar para el pueblo.

Por su parte, el numeral 12 del prenombrado artículo 156, dispone a su vez:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…)

(…) 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley. (…)

(Destacado de la Sala).

Esta última disposición constitucional atribuye a la República la potestad de crear, organizar, recaudar, administrar y controlar impuestos y demás contribuciones sobre hidrocarburos y minas, de manera que además de las potestades regulatorias asignadas en el citado numeral 16, también podrá la República desplegar sus potestades impositivas sobre este particular.

Pero no sólo el Poder Público Nacional es titular de una potestad tributaria de orden constitucional, también los Municipios gozan de poderes originarios en materia fiscal producto de su consagrada autonomía, la cual presupone entre otros atributos, la posibilidad jurídica de obtener y manejar libremente recursos económicos suficientes para hacer frente a las necesidades del colectivo local.

Por tal virtud, el artículo 168 de la aludida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende: (…)

(…) 3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos. (…)

En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 179 eiusdem, prevé textualmente:

Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…)

(…) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanísticas. (…)

(Destacado de la Sala).

Nótese de las normas reproducidas que el constituyente de 1999, en su afán de preservar el carácter autonómico de la estructura municipal como unidad política primaria del Estado, atribuyó a estas entidades un extenso repertorio de materias económicas sobre las cuales aplicar sus poderes de detracción, de manera de asegurar que éstas dispongan de ingresos tributarios que le permitan, en concurrencia con los restantes ingresos oficiales y demás asignaciones económicas, diseñar su propia política fiscal y en especial, su propio patrón de gasto público.

De este modo, se consideró de capital importancia conferir a los entes municipales la potestad de gravar el ejercicio de las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con un impuesto que sería luego, indirecto, pues no consulta la capacidad contributiva del contribuyente, real, periódico y eminentemente territorial.

En atención a lo anterior; y ante la destacada amplitud de la materia imponible supra descrita, podría afirmarse que en principio, todo ejercicio habitual del comercio in latu sensu (industrialización, tráfico, intercambio, distribución, almacenamiento y expendio de mercaderías) puede ser considerado objeto de imposición por estos entes locales bajo la aplicación del examinado tributo. Sin embargo, esta regla general cuenta con rigurosas excepciones.

En efecto, pese a que el primer aparte del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela nos dice que “[l]a potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.”; y a su vez, el encabezamiento del artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.327 de fecha 02 de diciembre de 2005, establece que “[e]ste impuesto [ a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. (...)”; es necesario reparar en la limitación enunciada en el citado numeral 2 del artículo 179 de la Carta Magna, que al momento de atribuir a los Municipios el gravamen a las actividades económicas, precisa que deberán atenderse también a las pautas y restricciones previstas en el aludido Texto Fundamental.

Ejemplos de las limitaciones a las que alude este numeral 2 del artículo 179 constitucional, son las contenidas en el artículo 183 eiusdem, cuyo numeral 1 se impone reproducir a continuación:

Artículo 183: Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

(Destacado de la Sala).

A partir del precepto normativo que antecede, específicamente del fragmento destacado por la Sala, queda evidenciado entonces que corresponde privativamente a la República crear, organizar, recaudar, administrar y controlar los gravámenes sobre la actividad de minas e hidrocarburos, por así disponerlo expresamente el precitado numeral 12 del artículo 156 constitucional, y por existir un claro límite de las potestades tributarias otorgadas a los Estados y Municipios para ejercer sus poderes de detracción sobre las materias rentísticas reservadas al Poder Nacional.

No obstante, a efectos de delimitar el ámbito de aplicación de la mencionada prohibición constitucional y su incidencia en el caso de autos, requiere la Sala precisar el alcance de la noción “actividad de hidrocarburos”, para de este modo determinar si la distribución de combustible (gasolina) resulta gravable con el impuesto a las actividades económicas, o si por el contrario se encuentra excluida de todo el régimen de imposición municipal.

En este orden de ideas, es necesario destacar que en razón de las especificidades técnicas que la actividad de hidrocarburos, y en particular la industria petrolera requiere en todas las etapas de su industrialización y comercialización, el aprovechamiento de estas sustancias fósiles no se circunscribe a la mera exploración y explotación de los recursos energéticos, sino que abarca un conjunto de operaciones verticalmente integradas que van desde la fase inicial de extracción del crudo, hasta la puesta de los productos derivados a disposición de los consumidores finales.

Esta integración vertical de actividades ha sido el resultado histórico del mal llamado proceso de “nacionalización” (rectius: reserva), llevado a cabo en el año 1975 con la promulgación de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, cuerpo normativo en el cual, basados en razones de “conveniencia nacional” se acordó el ejercicio privativo por parte del Estado venezolano de toda la actividad de hidrocarburos, entendida por tal, tanto la exploración del suelo, como la explotación de los yacimientos petrolíferos, asfálticos, y de otros hidrocarburos en general; su manufactura, refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento, comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y refinadas, así como las “obras que su manejo requiera”, con lo cual se procedió posteriormente a un proceso de reversión y expropiación de los bienes e instalaciones necesarias para llevar a cabo las operaciones antes señaladas, cuya titularidad estaba en manos de empresas privadas.

Esa concepción integracionista de la actividad petrolera, ha permanecido prácticamente invariable en nuestra legislación energética, en tanto, pese a la celebración en el año 1995 de los Convenios de Asociación para la Exploración a Riesgo de nuevas áreas y la producción de hidrocarburos bajo el esquema de Ganancias Compartidas (“apertura petrolera”), mediante los cuales se autorizó al Estado a celebrar con las empresas privadas convenios operativos y de asociación para la exploración y explotación de crudo, crear asociaciones estratégicas propiamente dichas y asociaciones de ganancias compartidas, que permitían en algunos casos la reactivación de viejos pozos petroleros, y en otros el descubrimiento y explotación de nuevos yacimientos, y con ello el incremento de la producción de crudos y sus derivados; se ratificaba “a las actividades relacionadas con la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos, con el transporte por vías especiales, almacenamiento y comercialización de la producción obtenida en las Áreas, y con las obras que su manejo requiera”, parte integrante del régimen de aprovechamiento de los hidrocarburos reservado al Poder Nacional.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ejecutivo Nacional habilitado por el Poder Legislativo dictó el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001, que en su artículo 1° dispone textualmente:

Artículo 1: Todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.

A través de este instrumento normativo, se reitera una vez más la noción global que se ha mantenido históricamente de la actividad de hidrocarburos, no obstante añadir aspectos novedosos acordes con los nuevos lineamientos introducidos en la Carta Fundamental.

Así, su artículo 60 establece a la letra lo siguiente:

Artículo 60: Constituyen un servicio público las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de los hidrocarburos, señalados por el Ejecutivo Nacional conforme al artículo anterior, destinados al consumo interno. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, fijará los precios de los productos derivados de los hidrocarburos y adoptará medidas para garantizar el suministro, la eficiencia del servicio y evitar su interrupción. (…)

(Destacado de la Sala).

Mientras que los artículos 57 y 58 del mencionado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, son del siguiente tenor:

Artículo 57: Las actividades de comercialización de los hidrocarburos naturales, así como la de los productos derivados que mediante Decreto señale el Ejecutivo Nacional sólo podrán ser ejercidas por las empresas a que se refiere el artículo 27 del presente Decreto Ley.

Artículo 58: Las actividades de comercialización de los productos derivados que estuvieren excluidos conforme a lo previsto en el artículo anterior, podrán ser realizadas por el Estado directamente, o por empresas mixtas con participación del capital estatal y privado en cualquier proporción y por empresas privadas.” (Destacado de la Sala).

Nótese de las normas reproducidas, que la actividad de comercialización y en ella la distribución de los productos derivados de los hidrocarburos, es catalogada como servicio público, cuya prestación bien podría ser asumida directamente por el Estado, a través de personas jurídicas de su exclusiva propiedad, a través de la conformación de empresas mixtas conformada por el Estado y los particulares cualquiera sea la proporción de la participación oficial, y aun por los capitales privados.

En consecuencia, al estar prevista la posibilidad jurídica de que la empresa privada lleve a cabo la distribución y comercialización de los productos derivados de los hidrocarburos, reconocida oficialmente con el carácter de servicio público, y asimismo, al formar parte esta labor de la noción de actividad de hidrocarburos, expresamente reservada como materia rentística a favor del Poder Nacional, debe considerarse dicha actividad como no sujeta a la imposición municipal.

Ello se debe, entre otras razones, a que es la República la encargada de valorar la presión fiscal que habrá de aplicarse a las mencionadas empresas, con el fin de evitar que en razón de la fijación de los precios de los rubros comercializados y a la consiguiente imposibilidad material de repercutir económicamente esta carga impositiva en el consumidor final, se afecte patrimonialmente a las referidas sociedades mercantiles, todo lo cual podría inclusive constituir en ocasiones trabas u obstáculos a la propia prestación del servicio público.

Tomando en consideración los aspectos señalados, el Legislador Nacional en la supra mencionada Ley Orgánica del Poder Público Municipal (no aplicable al caso de autos), en su artículo 211, previó textualmente: “Artículo 211. El Ejecutivo Nacional o Estadal, deberá tomar en cuenta el costo del impuesto en la fijación del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por éste. A estos fines, la alícuota impositiva aplicable de manera general a todos los municipios, será la fijada en la Ley de Presupuesto Anual, a proposición del Ejecutivo Nacional.

De conformidad con los artículos 183 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades económicas de venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo ejecutada por la empresa del Estado, no estarán sujetas al pago de impuestos sobre actividades económicas, no quedan incluidos aquellos productos que se obtengan de la transformación ulterior del bien manufacturado por la empresa del Estado. (…)” (Destacado de la Sala).

En atención a lo antes expuesto, queda evidenciado que la norma citada, pese a no ser aplicable al caso de autos en razón de no encontrarse vigente para la fecha en que se emitió el acto administrativo objeto de impugnación (06 de junio de 2005), sobreviene como el reconocimiento expreso de la imposibilidad constitucional de que los Municipios ejerzan su potestad tributaria respecto de las operaciones inherentes a la actividad de hidrocarburos, y por consiguiente, las empresas privadas que se dediquen a la venta al mayor (distribución) y al detal de productos derivados de la refinación o manufactura de hidrocarburos realizada por empresas del Estado, no están sujetas al pago del impuesto sobre actividades económicas, de acuerdo a los términos expuestos anteriormente.

Ahora bien, circunscritos al caso de autos, se constata del análisis de las actas, y en especial del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Corporación La Petrólea, C.A., el cual cursa a los folios 23 al 33 ambos inclusive, del presente expediente judicial, que a tenor de lo previsto en la cláusula segunda, la referida empresa se encuentra domiciliada en la ciudad de San C.d.E.T., y tiene por objeto social, a tenor de lo estatuido en su cláusula tercera, “la compra, venta, al mayor y detal, transporte, distribución y comercialización de productos derivados de hidrocarburos, incluyendo la compra de los mismos en las plantas procesadoras. Podrá igualmente, dedicarse a la importación y exportación, administración y manejo de Estaciones de Servicio; establecer y mantener talleres de reparación y Estaciones de Servicio para los artículos que negocie, comprar, vender o permutar toda clase de accesorio y piezas de repuestos; y en general, dedicarse a cualquier clase de negocio de la misma índole de los que han sido enumerados anteriormente y que la Junta Directiva resulta emprender o explotar.” (sic)

Por su parte, la Resolución N° DHR008-2005 de fecha 06 de junio de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., la cual corre inserta a los folios 11 al 19 ambos inclusive, en el inciso intitulado “DECISIÓN” confirmó:

(…) 1ero – El carácter mercantil de Expendedora o comercializadora de derivados de hidrocarburos a través de operaciones de compra-venta, de la contribuyente Corporación La Petrólea.

2do – La base imponible para el cálculo del impuesto de actividades económicas se hará sobre los ingresos brutos por el monto integral de sus operaciones.

(sic).

Del análisis concatenado de ambas transcripciones, advierte esta M.I. que la Administración Tributaria Municipal, haciendo abstracción del examen coordinado de las normas constitucionales contenidas en los numerales 12 y 16 del artículo 156, numeral 1 del artículo 183, y en el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos reproducidos supra, consideró erradamente que la actividad de distribución de combustible podía ser objeto del impuesto sobre las actividades económicas, y en tal sentido dispuso en su clasificador de actividades un código denominado: “II Comercio 5. VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO. 5.3. Distribuidores y Mayoristas de Combustible”, contenido en la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Municipal N° 078 de fecha 21 de diciembre de 2004, vigente y aplicable para el 06 de junio de 2005.

Sin embargo, a juicio de esta Sala y a tenor de lo previsto en las disposiciones constitucionales supra mencionadas, la referida actividad económica no está sujeta al examinado tributo municipal, todo lo cual evidencia que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de normas jurídicas vigentes en el acto administrativo impugnado y, por consiguiente, resulta de obligada consecuencia para esta M.I. la desaplicación del aludido código “II Comercio 5. VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO. 5.3. Distribuidores y Mayoristas de Combustible”, contenido en la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Municipal N° 078 de fecha 21 de diciembre de 2004, vigente y aplicable para el 06 de junio de 2005, por vía del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Asimismo, se estima necesario destacar que de la lectura de la cláusula tercera del documento constitutivo-estatutario de la sociedad mercantil recurrente, Corporación La Petrólea, C.A., se evidencia que además de las actividades propias del régimen de aprovechamiento de hidrocarburos, la mencionada sociedad de comercio se encuentra habilitada para desplegar otra clase de actividades como sería el “establecer y mantener talleres de reparación y Estaciones de Servicio para los artículos que negocie, comprar, vender o permutar toda clase de accesorio y piezas de repuestos; y en general, dedicarse a cualquier clase de negocio de la misma índole de los que han sido enumerados anteriormente y que la Junta Directiva resuelva emprender.”, en caso de cuya materialización se originaría el deber de tributar al Municipio en proporción a los ingresos brutos que se obtengan de las mismas, siempre que se determine que éstas no encuadran dentro de las operaciones que le son consustanciales a la actividad de hidrocarburos , y que han sido descritas en la presente decisión. Así se declara.

Por tanto, en razón de los argumentos expuestos, bien pudo el a quo declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Corporación La Petrólea, C.A., pero basándose en los razonamientos jurídicos explanados en la presente sentencia, a partir de lo cual debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación municipal y, en consecuencia, confirmar la declaratoria de nulidad pronunciada por el juzgador de instancia en el fallo apelado, sustentándose en los fundamentos constitucionales y legales aludidos a lo largo de este pronunciamiento judicial. Así se declara.

Por consiguiente, se anula la Resolución N° DHR008-2005 de fecha 06 de junio de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T.. Así se declara.

Ahora bien, vista la declaratoria anterior, en atención a lo previsto en el numeral 22 y aparte cuarto, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala acuerda informar a la Sala Constitucional de este M.T. de la presente decisión, a cuyo efecto se ordena librar el oficio respectivo y remitir los recaudos pertinentes. Así se decide.

En definitiva, y acogiendo la Jurisprudencia ut supra citadas, resulta evidente para este Juzgador reconocer que la actividad de exploración y explotación de gas natural no asociado, la cual se encuentra incluida dentro del numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, yacimientos, explotación de materia prima y cualquier otra que provenga de la extracción de los recursos renovables y no renovables del suelo venezolano, es competencia exclusiva del Poder Nacional, tal como fue reconocido en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, caso Shell de Venezuela, S.A. pues le está atribuida la potestad tributaria por la propia Carta Magna, es competencia del Poder Nacional. Ahora bien, a través de las pruebas aportadas al proceso, quedó demostrado que la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., cuya actividad realizada para los períodos fiscalizados, corresponde a la exploración y explotación de gas natural, cuya Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos Gaseosos en el área de Barrancas, fue otorgada a Repsol YPF Venezuela S.A., según Resolución Nº 116 de fecha 15 de agosto de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.266 del 22 de agosto de 2001, pruebas que en su oportunidad procesal, no fueron impugnadas por la representación fiscal y a las cuales este Tribunal Superior, le dio todo valor probatorio, logrando de esta manera la contribuyente recurrente desvirtuar el contenido de los actos administrativos impugnados, pues de la misma se desprende, que la recurrente no realizó actividad económica generadora de ingresos en jurisdicción del municipio San G.d.B. para los períodos investigados, tal y como fue informado a través de la prueba evacuada por la contribuyente, señalando en la misma Que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., sólo realizó actividades de perforación del pozo Sipororo-3X(SIP-3X) desde septiembre a diciembre de 2005, continuando con operaciones para completación, evacuación y pruebas hasta el 24/06/2007, por presentar problemas operacionales que obligaron a suspender las actividades en varias oportunidades y modificar los planes de trabajo. Que respecto al Pozo Sipororo-1X (SIP-1X) NO fue perforado por la Licenciataria REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., ésta solo realizó trabajos de reacondicionamiento y pruebas desde julio de 2004 hasta el 24/02/2006, para luego cerrar el pozo. El mismo fue perforado por Corpoven S.A., en 1995.Que el pozo Sipororo 1X se mantuvo activo, sólo para efecto de pruebas, Que el mismo se mantuvo sin producción comercial durante el período investigado; Que para el periodo comprendido entre el 01/01/2005 y el 16/07/2007, el pozo exploratorio Sipororo 3X sólo estuvo activo y en producción durante un período de dos (2) meses continuos para la realización de una prueba extendida con el propósito de caracterizar el yacimiento y luego por un período de 20 días interrumpidos para realización de un proyecto piloto, Y los volúmenes de gas producidos durante las pruebas, fueron quemados previa autorización del MENPET, por razones operacionales al no contar el área con los equipos necesarios para su recolección y manejo, y no por carecer de valor comercial, por lo que al pretender la Administración Tributaria Municipal, gravar dicha actividad, incurrió en una flagrante invasión de la Potestad Tributaria de la Nación, aunado al hecho de que en los pozos antes indicados no contaban con producción a los efectos de la comercialización, siendo este el presupuesto de hecho que generaría el impuesto a decir de la parte recurrida, por lo que al pretenderse el Cobro antes señalado, se vulneraria el Principio de la Legalidad, pues la competencia para gravar esta actividad le está vedada, de conformidad con lo establecido en los artículos 156, numeral 12 y 302 de la Constitución re la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, este Tribunal por mandato de lo previsto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra revestida de Nulidad Absoluta, por contrariar lo previsto en el Texto Constitucional, y por pretender el cobro de impuestos que le corresponden exclusivamente al Poder Nacional, por mandato expreso de la Ley. En consecuencia debe este Tribunal Superior, declarar con lugar el presente alegato. Así se declara.-

Es preciso señalar que en el caso de autos, la pretensión procesal de la recurrente ha quedado satisfecha con la declaratoria de nulidad de la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, por lo que este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos. Así se decide.-

-V-

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de A.C. y Solicitud Subsidiaria de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha Diecinueve (19) de Junio de 2008, por los abogados J.C.F., R.E.T., H.A.P. y A.L.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.8.323.810, 15.504.270, 16.275.895, y 16.832.992, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.535, 107.553, 112.235, y 123.535,respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05 de Diciembre de 1994, bajo el Nro. 25 Tomo, 19-A Cto. e inscrita posteriormente como consecuencia del cambio de su domicilio social, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de Septiembre de 2001, bajo el Nro. 40 Tomo A-65, recibido por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha diecinueve (19) de Junio de 2008, contra la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1,2,3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P.. Así se decide.-

2). Se ANULA, la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1,2,3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P.. Así se decide.-

3). En lo atinente a las costas procesales, aún y cuando el Recurso Contencioso Tributario fue declarado Con Lugar, no procede la condenatoria en costas, por cuanto el Municipio San G.d.B., Guanare, estado Portuguesa, tuvo suficientes motivos racionales para litigar en virtud de la duda existente en cuanto a la competencia para el cobro de los Impuestos en materia de Hidrocarburos concretamente, de la actividad de exploración y explotación de gas natural no asociado desarrollada en sus respectivos territorios. Así se decide.-

Publíquese y regístrese. Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B., Guanare, del estado Portuguesa “Dirección de Administración Tributaria”, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a quien se ordena remitir copia certificada de la presente decisión. Asimismo, visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, se ordena la notificación de las partes en el presente asunto. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Cúmplase.-

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B., Guanare del estado Portuguesa “Dirección de Administración Tributaria”, Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. P.R..

La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (12-03-2015), siendo las 10:50 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

PR/YP/cg