Decisión nº PJ602015000095 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 13 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2015
Emisor:Juzgado Superior Contencioso Tributario
Número de Expediente:BP02-U-2012-000220
Ponente:Pedro David Ramirez Perez
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, trece de marzo de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: BP02-U-2012-000220

VISTO CON INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE.

Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha dieciocho (18) de Septiembre del 2012, por el ciudadano M.D.D.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.054.390 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.038, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, REPSOL VENEZUELA, S.A., antes denominada como (REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.) inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 05/12/1994, bajo el Nº 25, Tomo 19-A-Cto, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 26/06/2012, bajo el Nº 37, Tomo 46-A-Cto, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30228744-8, con domicilio en la Avenida Nueva Esparta, con Calle Cerro Sur, Sector Las Garzas, Centro Empresarial Bahía Pozuelo Piso 1 y 2, Barcelona Estado Anzoátegui, contra la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas e Intereses Moratorios, por la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165,58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P..

I

ANTECEDENTES

Por auto de fecha 24/09/2012, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó Librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Asimismo se ordenó librar oficio a la referida Alcaldía, requiriendo expediente administrativo. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 54 al 57)

Practicadas las notificaciones de Ley, según se desprende de los folios Nros. 66 al 77, 95 y 96, en fecha 07 de agosto de 2014, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602014000362, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se apertura la causa a pruebas. (F. 97)

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2014, se agregó escrito de pruebas presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 12 de agosto de 2014, por el abogado M.D.D.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.038, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, REPSOL VENEZUELA, S.A., antes denominada como (REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.), antes identificada, el cual se da aquí por reproducido. (F.98 al 165)

En fecha 3 de octubre de 2014, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602013000396, mediante la cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente. (F.166)

Por auto de fecha 03/12/2014, se agregó Escrito de Informes presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Civil, en fecha 02-12-2014, por los abogados J.G.S., E.D., R.E.T. y M.D.D.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.2.014, 21.057, 107.553 y 116.038, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de de la contribuyente, REPSOL VENEZUELA, S.A., antes denominada como (REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.), antes identificada, el cual se da aquí por reproducido. Y se fijó lapso legal para dictar sentencia. (F.170 al 208)

Por auto de fecha 19 de febrero de 2015, se difirió oportunidad para dictar sentencia. (F.209)

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE.

 Improcedencia del Cobro del Impuesto.

 Improcedencia de la Imposición de Sanciones y Liquidación de Intereses Moratorios.

 De otros vicios de Inconstitucionalidad e Ilegalidad que afectan la Resolución Impugnada: Falta de Potestad de los Municipios para gravar las actividades de explotación de hidrocarburos; Vicio De Falso Supuesto En La Determinación De La Base De Cálculo Del Impuesto; De la aplicación retroactiva de la Ordenanza de octubre de 2006, al ejercicio gravable 01/01/2006 al 31/12/2006; De la errada clasificación de la actividad económica desarrollada por Repsol; De la eximente de Responsabilidad Penal Tributaria.

 Solicitud de A.c. y de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto impugnado.

III

DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE.

Documentales: Promovió y produjo pruebas documentales trasladadas desde el expediente Nº BP02-U-2008-000115, que se identifican a continuación:

Marcada “A”, copia certificada del Recurso Contencioso Tributario de REPSOL interpuesto en fecha 19 de junio de 2008, con pretensión de A.C. y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto impugnado, contra la Resolución Nº DHB-08-2008, notificada el 19 de mayo de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., el cual cursa en este Tribunal bajo el expediente Nº BP02-U-2008-000115.

Marcada “B”, copia certificada del Escrito de Promoción de Pruebas de REPSOL correspondiente al Expediente Nº BP02-U-2008-000115, presentado en este Tribunal Superior, en fecha 26 de mayo de 2011, mediante la cual se promovió Prueba de Informes al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela.

Marcada “C”, copia certificada del Auto de Admisión de Pruebas dictado por este Tribunal Superior, en fecha 06 de junio de 2011, mediante el cual, se admitió la referida Pruebas de Informes requerida al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela.

Marcada “D” copia certificada del Oficio Nº 1472/2011, emitido por este Tribunal Superior, dirigido al ciudadano Director General de Exploración y Producción de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, de fecha 06 de junio de 2011.

Marcada con la letra “E”, copia certificada de oficio Nº DGEPH-0405, de fecha 16 de agosto de 2011, emanado de la Dirección General de Exploración y Producción de Hidrocarburo del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela, agregado a los autos del Expediente Nº BP02-U-2008-000115, a través del cual, se dio respuesta a cada uno de los particulares requeridos en la Prueba de Informes promovida por REPSOL y admitida por este Tribunal.

Promovió marcada “G” copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.266, publicada en fecha 22 de agosto de 2001, de la cual se desprende el otorgamiento a REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. (hoy día denominada REPSOL VENEZUELA, S.A.) de la Licencia Nº 116 para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos Gaseosos No Asociados, a favor de REPSOL.

PARTE RECURRIDA NO PROMOVIÓ PRUEBAS:

A todos los documentos cursante a los folios Nros. 23 al 52, 113 al 164, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 339 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

A fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que la controversia se limita a dilucidar, (i) Improcedencia o no del Cobro del Impuesto. (ii) Improcedencia o no de la Imposición de Sanciones y Liquidación de Intereses Moratorios.(iii) Si Efectivamente La Recurrida Incurrió o no en otros vicios de Inconstitucionalidad e Ilegalidad que afectan la Resolución Impugnada: Falta de Potestad de los Municipios para gravar las actividades de explotación de hidrocarburos; Vicio De Falso Supuesto En La Determinación De La Base De Cálculo Del Impuesto; De la aplicación retroactiva de la Ordenanza de octubre de 2006, al ejercicio gravable 01/01/2006 al 31/12/2006; De la errada clasificación de la actividad económica desarrollada por Repsol; De la eximente de Responsabilidad Penal Tributaria.

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

(…) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se declara.

La contribuyente, por medio de su representación judicial, alega en su escrito libelar:

II

DE LA IMPROCEDENCIA DEL COBRO DEL IMPUESTO

…, es totalmente ilegal la pretensión del Municipio San G.d.B. de exigir, por vía administrativa y so pretexto del ejercicio de sus facultades de fiscalización y liquidación de tributos, el pago del impuesto determinado en la Resolución Nº DHB-08-2008, pues ello contraviene lo previsto en el parágrafo único del artículo 291 del COT.

…,mi representada mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 19 de junio de 2008 y que cursa bajo el expediente judicial (Asunto) Nº BP02-U-2008-000015 de ese órgano jurisdiccional, impugnó en todas sus partes la Resolución Nº DHB-08-2008, emanada también del Municipio San G.d.B., mediante la cual, se pretende exigir a REPSOL el pago de un presunto impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Bs.F. 1.111.572,13.

Ahora bien, no obstante que la inconstitucionalidad e ilegalidad de la mencionada Resolución Nº DHB-08-2008 quedó plenamente demostrada con las pruebas promovidas y evacuadas durante el respectivo proceso contencioso tributario de nulidad, la Dirección de Hacienda del Municipio San G.d.B., a través de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, pretende nuevamente exigir, mediante una vía procesal manifiestamente improcedente, el pago del cuestionado tributo, violando abiertamente lo establecido en el parágrafo único del artículo 291 del COT

…En efecto, habiéndose ya interpuesto un recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº DHB-08-2008, la Alcaldía del Municipio San G.d.B., debió seguir el procedimiento regulado en el parágrafo primero del artículo 263 del COT, …

En definitiva, resulta manifiestamente improcedente, la pretensión del Municipio San G.d.B. de exigir el pago de la deuda determinada en la Resolución Nº DHB-08-2008 por una vía distinta a la regulada en los artículos 263, parágrafo primero, y 291 del COT, motivo por el cual, solicitamos a ese Tribunal que declare que mi representada no está obligada a efectuar el pago que le ha sido requerido mediante la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, por cuanto este acto administrativo es inválido al encontrarse viciado de nulidad absoluta, conforme se ha denunciado.

III

DE LA IMPROCEDENCIA DEL LA IMPOSICION DE SANCIONES Y LIQUIDACION DE INTERESES MORATORIOS

III.1) DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS:

…, debemos denunciar que la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, notificada en fecha 11 de julio de 2012, mediante la cual, el Municipio San G.d.B. pretende el cobro de REPSOL, apercibida de ejecución forzosa, de multas que le fueron impuestas sin procedimiento previo ni oportunidad de defensa, constituye una violación del derecho constitucional al debido proceso y del derecho a la defensa, constituye una violación del derecho constitucional al debido proceso y del derecho a la defensa, así como de la garantía fundamental de presunción de inocencia previstos en el artículo 49 de la constitución.

Ciertamente, el derecho de los interesados a conocer y contradecir los cargos formulados en su contra y que pudieran dar lugar a la aplicación de sanciones, así como de ser considerados inocentes mientras la Administración Tributaria no demuestre lo contrario en el curso de un procedimiento administrativo previo debidamente sustanciado de conformidad con los principios y normas constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución, implica para el órgano administrativo (en el caso sub iudice, para la Dirección de Hacienda Municipal) la obligación de notificar al administrado los hechos que se le imputan, las infracciones que tales hechos pudieran constituir y las sanciones que, en su caso, pudieran imponérsele, a fin de que éste pueda conocer con certeza y exactitud el alcance de la imputación y preparar adecuadamente su defensa jurídica, incluyendo lo referido a su derechos para la promoción y evacuación de pruebas, lo cual, se infringió abiertamente y con relación a todos esos aspectos respecto de REPSOL en el caso concreto.

En este orden de ideas, toda limitación o restricción del derecho que tiene el administrado de hacerse parte en el procedimiento, a los fines de conocer y contradecir los cargos formulados en su contra, constituirá una violación del derecho a la defensa, inserto en la garantía constitucional del debido proceso y de presunción de inocencia, que vicia de nulidad absoluta la sentencia o acto administrativo así dictado, todo lo cual, puede predicarse plenamente y sin que quepa duda alguna con relación a la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, impugnada en todas sus partes mediante el presente Recurso Contencioso Tributario.

En el caso concreto que sometemos a la decisión de ese Tribunal, debemos señalar que el artículo 136 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Nº 1609-B (Número Extraordinario), aplicable ratione tempore, establecía que el procedimiento de fiscalización culminará “con la resolución en la que se determinará la obligación tributaria, se consignará en forma circunscrita la infracción que se imputa, se señalará la sanción que corresponde y se intimarán los pagos que fueren procedentes (…)”

Sin embargo, la Administración Tributaria Municipal, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (ver: Resolución Nº 001-2008 de fecha 11 de enero de 2008, que cursa agregada en el expediente judicial Nº BP02-U-2008-000015), en ningún momento señaló la sanción que supuestamente correspondía aplicar a nuestra representada, y por el contrario ordenó la “apertura del respectivo procedimiento sancionatorio”.

Siendo ello así, y a pesar de la irregularidad que supone abrir un procedimiento separado para la imposición de sanciones, en clara contravención de lo establecido en el artículo 136 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, antes citado, correspondía en todo caso a la Administración Tributaria Municipal, antes de imponer o liquidar cualquier sanción o multa a nuestra representada, notificar a ésta el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, indicando expresamente los hechos que pudieran comprometer la responsabilidad de la empresa y otorgando a ésta un lapso de tiempo razonable, para presentar descargos, promover y evacuar pruebas en su defensa, antes de la imposición de cualquier sanción. Sin embargo, nada de esto se cumplió en el caso sub iudice, infringiéndose así el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa de mi representada, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Con fundamento en lo anterior, y tal como lo puede constatar ese Tribunal Superior Contencioso Tributario con la simple lectura de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, la situación que aquí denunciamos constituye- sin lugar a dudas- una evidente y grave violación al derecho constitucional al debido proceso y a la garantía de presunción de i.d.R., razón por la cual, el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta en todas sus partes, según lo establecido en el artículo 25 de la Constitución y en rl numeral 1 del artículo 240 del COT, lo cual solicitamos sea declarado expresamente por ese Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario al momento de dictar su sentencia su sentencia definitiva.

III.2) DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS LIQUIDADOS:

…, LA administración Tributaria Municipal, según lo previsto en el artículo 136 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y artículo 191 del COT, debía discriminar, liquidar e intimar en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo los pagos que consideraba procedentes, como lo pudo haber sido aquellos en concepto de intereses moratorios que supuestamente se han causado y que nuestra representada cuestiona e impugna mediante el presente Recurso.

La justificación de ello obedece a que el destinatario de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, en virtud del derecho constitucional a la defensa que le ampara, tiene el derecho de impugnar lo referido a esa determinación fiscal respecto de los intereses al momento de ejercer los recursos administrativos o judiciales que le otorgan las leyes contra la Resolución Culminatoria, por lo que, posteriormente, no puede pretender la Administración Tributaria liquidarlos y exigirlos mediante un acto administrativo separado en cuya emisión, reiteramos, se ha violado el debido procedimiento administrativo y el derecho constitucional a la defensa de REPSOL.

Así las cosas, siendo que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el Nº DHB-08-2008,emanada de la Dirección de Renta Municipal del Municipio San G.d.B. y notificada en fecha 19 de mayo de 2008 (cuya nulidad se demandó ante ese Tribunal según se desprende del expediente judicial Nº BP02-U-2008-000115), LA administración Tributaria Municipal no discriminó, ni intimó ni liquidó intereses moratorios, no puede pretender ahora modificar mediante la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, el reparo formulado inicialmente a la empresa, exigiendo de manera sobrevenida el pago adicional de unos presuntos intereses moratorios, y cuya determinación no se siguió el procedimiento legalmente establecido, todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo así dictado, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 del COT, y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario en la oportunidad de dictar su sentencia definitiva.

IV

DE LOS OTROS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD QUE AFECTAN LA RESOLUCION IMPUGNADA

…,siendo que la pretensión del Municipio San G.d.B. de exigir a REPSOL el cobro de Impuesto sobre Actividades Económicas es inconstitucional e ilegal, tal como quedó suficientemente demostrado en el proceso contencioso tributario incoado contra la Nº DHB-08-2008 (ver expediente Nº BP02-U-2008.000115), también lo es, por su accesoriedad, la pretensión de exigir cualquier cantidad en concepto de intereses moratorios y sanciones, por las razones que se exponen y explican a continuación, todas las cuales también determinan la nulidad absoluta de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012 y de cada una de las Planillas de Liquidación emitidas con fundamento en ella.

IV.1) DE LA FALTA DE POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS PARA GRAVAR LAS ACTIVIDADES DE EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS:

Sin perjuicio de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad anteriormente denunciados y que determinan la nulidad absoluta de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, así como de las Planillas de Liquidación que le acompañan, consideramos necesario reiterar que las actividades llevadas a cabo por REPSOL en el área denominada Barrancas (ubicada en jurisdicción de los Municipios A.A.T., Obispos y C.P. del estado Barinas, municipios Guanare, San G.d.B. y A.J.d.S. del estado Portuguesa, y Municipio Boconó del estado Trujillo), tienen por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos (gas natural no asociado), por lo que, mi representada sólo se encuentra sujeta al pago de los impuestos nacionales que gravan el ejercicio de la mencionada actividad.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 156 de la vigente Constitución, le corresponde únicamente al Poder Nacional la potestad tributaria para gravar, en forma exclusiva y excluyente, la actividad de explotación de hidrocarburos desarrollada por REPSOL en el Bloque Barrancas, por lo que, la pretensión del Municipio San G.d.B. de exigir a mi representada el pago de un impuesto sobre actividades económicas, constituye una invasión de la potestad tributaria del Poder Nacional, en franca y abierta violación de la norma antes citada, así como del ordinal 1º del artículo 183, eiusdem, el cual prohíbe a los estados y municipios crear y recaudar tributos que recaigan sobre materias rentísticas de la competencia nacional.

Ahora bien, tal y como se evidencia de las condiciones generales de la Licencia otorgada a nuestra representada por el Ministerio de Energía y Minas, en fecha 15 de agosto de 2001 (copia de la cual cursa agregada al expediente administrativo abierto por la fiscalización), REPSOL no sólo realiza la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no asociados en el área de Barracas, sino que también adquiere, a boca de pozo, la propiedad del gas extraído, a los fines de su posterior comercialización, por lo que, en el caso concreto se cumplen respecto de mi representada, las dos condiciones o criterios fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 18 de octubre de 2007 antes transcrita, para considerarla excluida de la aplicación del impuesto sobre actividades económicas.

En este sentido, es oportuno reiterar lo señalado en el juicio correspondiente al Recurso Contencioso Tributario incoado contra la Resolución Nº DHB-08-2008 (ver expediente judicial BP02-U-2008-000115 de ese Tribunal) que sirvió de fundamento para la emisión de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012 y sus Planillas de Liquidación, esto es, que una interpretación concatenada de los artículos 156, ordinales 12 y 16, último aparte, y 183.1 de nuestro texto fundamental, …

Permite sostener que al estar reservada en forma exclusiva al Poder Nacional, la Potestad de sostener que al estar reservada en forma exclusiva al Poder Nacional, la Potestad de establecer los tributos que van a gravar la actividad de hidrocarburos, los municipios (al igual que los estados) carecen de potestad para someter a imposición a las empresas que ejerzan actividades de exploración y explotación gasífera y petrolera en sus territorios, por lo que los actos administrativos emitidos a REPSOL y contenidos en la Resolución Nº DHB-08-2008, así como en la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012 y sus Planillas de Liquidación, se encuentran viciados de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal Superior Contencioso Tributario en la oportunidad legal de dictar su sentencia definitiva.

IV.2) DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN DE LA BASE DE CÁLCULO DEL IMPUESTO:

En efecto, tal y como se señala en el Acta de Investigación Fiscal, la funcionaria actuante tomó, de manera presuntiva, como base de cálculo del impuesto supuestamente dejado de pagar por nuestra representada al municipio San G.d.B., el cincuenta por ciento (50%) de los ingresos obtenidos por REPSOL para los períodos fiscalizados, por concepto de venta de gas natural no asociado.

Ahora bien, aun cuando en el caso concreto no estaban dado los presupuestos exigidos en la Ley ni por el Código Orgánico Tributario (aplicable supletoriamente) para realizar una determinación sobre base presuntiva, lo que interesa destacar nuevamente es que –para los ejercicios fiscalizados- mi representada no llegó a realizar actividades de explotación de hidrocarburos gaseosos en el territorio del municipio San G.d.B., susceptible de generar ingresos a la compañía, pues, quedó suficientemente demostrado en el proceso contencioso tributario incoado contra la Resolución Nº DHB-08-2008 (ver expediente judicial BP02-U-2008-000115 de ese Tribunal), lo siguiente:

(i) Que el pozo denominado Siporo 1X, ubicado en el territorio del municipio San G.d.B., nunca llegó a ser perforado por REPSOL y fue definitivamente cerrado en 2006; y

(ii) Que en el otro pozo ubicado en el mencionado municipio, denominado Siporo 3X, sólo se realizaron actividades de perforación por un período de prueba de dos (2) meses y luego por un período de 20 días interrumpidos para la realización de un proyecto piloto, habiéndose quemado todos los volúmenes de gas producidos durante las respectivas pruebas por razones operacionales, al no contar el área con los equipos necesarios para su recolección y manejo (ver:Prueba de Informes del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo agregado al expediente judicial Nº BP02-U-2008-000015)

Así pues, al no haberse realizado actividad económica alguna generadora de ingresos en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B.d.E.P., es evidente que ese ente local no puede exigir a REPSOL el pago del impuesto alguno ni mucho menos de intereses moratorios o presuntas sanciones, en razón de no haberse verificado, en la realidad, los presupuestos establecidos en la Ley Orgánica del poder Público Municipal y en la Ordenanza respectiva para considerar nacida la respectiva obligación tributaria, y así solicitamos respetuosamente sea declarado por ese Tribunal al momento de dictar su sentencia definitiva.

IV.3) DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA ORDENANZA DE OCTUBRE DE 2006, AL EJERCICIO GRAVABLE 01/01/2006 AL 31/12/2006

…, la aplicación al período comprendido entre el 16/10/2006 y el 31/12/2006, de la nueva alícuota del 7% establecida en la Ordenanza de Reforma Parcial publicada en el mes de octubre de 2006, constituye una evidente violación del principio constitucional de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que vicia de nulidad absoluta el reparo formulado y confirmado por la Resolución Nº DHB-08-2008, lo que conlleva –por vía de consecuencia- la nulidad absoluta de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012 y sus Planillas de Liquidación, y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal Superior Contencioso Tributario en su sentencia definitiva.”

IV.4) DE LA ERRODA CLASIFICACIÒN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DESARROLLADA POR REPSOL:

Así las cosas, resulta manifiestamente improcedente pretender aplicar a REPSOL –en el supuesto negado de que estuviera sujeta al pago del impuesto sobre actividades económicas-la alícuota establecida para las empresas contratistas de la industria petrolera, motivo por el cual, el presunto impuesto sobre actividades económicas cuyo pago exige la Dirección de Hacienda del Municipio San Genaro mediante la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, así como los respectivos intereses moratorios y las supuestas sanciones pecuniarias, se encuentran indebida y erradamente determinadas, todo lo cual determina su nulidad y así solicitamos sea declarado por ese Tribunal Superior Contencioso Tributario al momento de dictar su sentencia definitiva.

V

DE LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA

…,solicitamos que declare la aplicación supletoria al caso concreto, de la eximente de responsabilidad penal tributaria, consagrada en el numeral 4 del artículo 85 del COT (error de derecho excusable) y que, como consecuencia de ello, este Tribunal declare improcedente cualquier sanción por cualquier infracción de los deberes y obligaciones tributarias en que hubiere podido incurrir REPSOL en el caso concreto, …

VI

DE LA SOLICITUD DE A.C. Y DE LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

Como puede apreciarse, iguales consideraciones fácticas y jurídicas pudieran efectuarse en el caso concreto con relación a REPSOL para que ese Tribunal otorgue el a.c. que se demanda, por cuanto, se está igualmente en presencia de un Municipio que pretende exigir el pago de un impuesto (así como de accesorios en concepto de presuntas multas e intereses moratorios) sobre la actividad de explotación de hidrocarburos, con relación a la cual, no tiene atribuida potestad tributaria alguna. Así las cosas, la pretensión del Municipio San G.d.B. contraviene expresas disposiciones constitucionales previstas en los numerales 12 y 16 del artículo 156 de la Constitución y en el numeral 1 del artículo 183 eiusdem, y de permitirse su ejecución, invadiría las potestades tributarias de la República, afectando con ello, no sólo los derechos de REPSOL, sino también, los intereses de la República en lo referido a la actividad petrolera, …”

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que mediante la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012 y sus Planillas de Liquidación aquí recurridas, la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio San G.d.B., exige a REPSOL el pago de la cantidad de Bs.F. 1.111.572,13 por concepto de impuesto causado según Acta de Inspección Fiscal Nº DHB-006-2007. La cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.345.867,37), Por concepto de multa, más la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.497.726,08), por concepto de intereses moratorios causados, correspondiente al Impuesto sobre Actividades Económicas determinado a cargo de la contribuyente recurrente en la Resolución Nº DHB-08-2008, de fecha 30 de Abril de 2008, notificada en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio.

En fecha 19 de junio de 2008, la contribuyente recurrente REPSOL, interpuso Recurso Contencioso Tributario, conjuntamente con A.C. y solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DHB-08-2008, de fecha 30 de Abril de 2008, notificada en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, cursante ante este despacho y al cual se le asignó la nomenclatura Nº BP02-U-2008-000115, habiéndose dictado y publicado sentencia definitiva Nº PJ2015000090 de fecha 12-03-2015, mediante la cual se declaró:

“1). CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de A.C. y Solicitud Subsidiaria de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha Diecinueve (19) de Junio de 2008, por los abogados J.C.F., R.E.T., H.A.P. y A.L.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.8.323.810, 15.504.270, 16.275.895, y 16.832.992, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.535, 107.553, 112.235, y 123.535,respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05 de Diciembre de 1994, bajo el Nro. 25 Tomo, 19-A Cto. e inscrita posteriormente como consecuencia del cambio de su domicilio social, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de Septiembre de 2001, bajo el Nro. 40 Tomo A-65, recibido por ante este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha diecinueve (19) de Junio de 2008, contra la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1,2,3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P.. Así se decide.-

2). Se ANULA, la Resolución DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, y en consecuencia, declara que la empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. ha realizado actividades económicas de industria y comercio en el ámbito territorial del Municipio San G.d.B. consideradas como hecho imponible en conformidad con lo establecido con los artículos 1,2,3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y los artículos 204, 205, 206, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, generándose impuestos causados y no pagados al Municipio San G.d.B. estimados en la cantidad de: Mil Ciento Once Millones Quinientos Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.111.572.134,66), expresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de UN MILLÓN CCIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.111.572,13), durante los ejercicios fiscales que corresponden a los años 2004, 2005, 2006 y el 2007, y se ordenó nuevamente abrir el respectivo procedimiento sancionatorio, en cuanto a la sanción derivada del incumplimiento formal de inscripción en el registro de contribuyentes del Municipio por parte de REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. y la falta de declaración y pago de los impuestos causados, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P.. Así se decide.-“

En el presente caso, se observa, con meridiana claridad, que éste órgano jurisdiccional ya hizo un pronunciamiento previo en cuanto a que la recurrente logró desvirtuar, efectivamente, el contenido de la Resolución Nº DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, mediante la cual se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 001-2008, de fecha 11 de enero de 2008, siendo esta la resolución primogénita de la cual devienen la multa e intereses determinados en la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas y los Intereses Moratorios, la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165, 58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., impugnada a través del presente procedimiento, por lo que éste Tribunal habiéndose declarado la nulidad de la Resolución Nº DHB-08-2008 de fecha 30 de Abril de 2008, consecuencialmente serían improcedentes la multa y los intereses moratorios, en virtud de que quedó evidenciado que el quantum del monto principal fue declarado sin lugar, y siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, este Tribunal Superior, forzosamente, debe declarar la Nulidad de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas y los Intereses Moratorios, la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165, 58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Así se declara.-

Es preciso señalar que en el caso de autos, la pretensión procesal de la recurrente ha quedado satisfecha con la declaratoria de nulidad de la Nulidad de la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas y los Intereses Moratorios, la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165, 58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P., por lo que este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos. Así se decide.-

-V-

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, conjuntamente con Acción de A.C., interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha dieciocho (18) de Septiembre del 2012, por el ciudadano M.D.D.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.054.390 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.038, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, REPSOL VENEZUELA, S.A., antes denominada como (REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.) inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 05/12/1994, bajo el Nº 25, Tomo 19-A-Cto, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 26/06/2012, bajo el Nº 37, Tomo 46-A-Cto, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30228744-8, con domicilio en la Avenida Nueva Esparta, con Calle Cerro Sur, Sector Las Garzas, Centro Empresarial Bahía Pozuelo Piso 1 y 2, Barcelona Estado Anzoátegui, contra la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas y los Intereses Moratorios, por la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165, 58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Así se decide.-

2). Se ANULA, la Resolución Liquidación Nº DHB-003-2012, de fecha 15 de Abril de 2012, la cual ordena pagar por concepto de Impuesto Liquidado, Multas y los Intereses Moratorios, la cantidad total de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 3.955.165, 58), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San G.d.B.d.E.P.. Así se decide.-

3). En lo atinente a las costas procesales, aún y cuando el Recurso Contencioso Tributario fue declarado Con Lugar, no procede la condenatoria en costas, por cuanto el Municipio San G.d.B., Guanare, estado Portuguesa, tuvo suficientes motivos racionales para litigar en virtud de la duda existente en cuanto a la competencia para el cobro de los Impuestos en materia de Hidrocarburos concretamente, de la actividad de exploración y explotación de gas natural no asociado desarrollada en sus respectivos territorios. Así se decide.-

Publíquese y regístrese. Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San G.d.B., Guanare, del estado Portuguesa “Dirección de Administración Tributaria”, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a quien se ordena remitir copia certificada de la presente decisión. Asimismo, visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, se ordena la notificación de las partes en el presente asunto. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Cúmplase.-

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Turístico Alcaldía del Municipio San G.d.B.G.d.E.P. “Dirección de Administración Tributaria”. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. P.R..

La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (13-03-2015), siendo las 03:25 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

PR/YP/cg