Decisión nº PJ0062016000228 de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2016
Emisor:Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de Expediente:AH16-V-2004-000184
Ponente:Luis Leon
Procedimiento:Ejecución De Hipoteca
 
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CONTENIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 09 de agosto de 2016

206º y 157º

ASUNTO: AH16-V-2004-000184

PARTE DEMANDANTE: REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (ANTES DE BANCO CARACAS, N.V.) institución financiera domiciliada en Curazao y constituida según las leyes de las Antillas Neerlandesas originalmente en fecha 15 de Junio de 1998 y cambiada su denominación social de BANCO CARACAS, N.V., A REPUBLIC INTERNATIONAL N.V., en fecha 6 de Junio de 2007, según A.N. ante el Notario Mr A.M.P. Eshuis, C.A.N..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos LEÓN H.C., G.R., P.P.R., B.A.M., ALFREDO ABOU-HASSAN, Á.P.A., M.C.S.P., D.G.P., A.G.P., E.E.B. y ELBA I.O., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.135, 5.876, 21.061, 24.625, 58.774, 65.692, 52.054, 84.651, 131.050, 129.992 y 75.438, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, constituida bajo las leyes de las Islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, representada por su Presidente, ciudadano C.L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su vicepresidente, ciudadano LAUTARO B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058 y la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo., en la persona de su director LAUTARO BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE CONSORCIO BARR, S.A.: ciudadanos R.B.M., Á.B.M., CARMELO DE G.S., N.B.B., H.D.G.S. y J.G.E., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

INFORME DE LAS PARTES: VISTOS

-I-

Se inicia la presente demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, fue incoada por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (ANTES DE BANCO CARACAS, N.V.) inicialmente contra la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., posteriormente incluyéndose a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC,. Dicha demanda fue presentada en fecha 30 de enero de 2004, ante el Juzgado Distribuidor de Turno, correspondiéndole al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Civil, M., Transito de esta Circunscripción Judicial, conocer de la causa.

En fecha 05 de febrero de 2004, se admitió la demanda y se ordenó la intimación de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A.; Posteriormente en fecha 12 de febrero de 2004, dicha demanda fue reformada (folios 538 al 560 pieza 1) y admitida su reforma en fecha 17 de febrero de 2004 (folio 566 y su Vto., pieza 1).

En fecha 8 de marzo de 2004, nuevamente se reforma la demanda, siendo admitida en fecha 9 de marzo de 2004 (pieza 2).

Mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2004, la representación judicial de la codemandada CONSORCIO BARR, S.A., se da por citada y consigna poder que acredita su representación (folio 123, pieza 2).

En fecha 10 de agosto de 2004 se decretó embargo ejecutivo sobre bienes de la garante; ésta a su vez ejerció recurso de amparo contra el auto que decretó medida ejecutiva, siendo desechado el mismo, mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto Civil, mercantil y transito de esta Circunscripción judicial, quien notifico de dichas resultas al Tribunal de Mérito, mediante oficio 2004-360 (folios 309 al 329, pieza 2).

Efectuadas diversas actuaciones en el que se dictan decisiones tanto por el Tribunal de la causa como en Tribunales superiores, en fecha 26 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte accionante recusa al Juez de la causa conforme el numeral 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil (folio 123, pieza 2), correspondiéndole el conocimiento de la misma previa distribución a este Despacho, quien dio entrada al expediente en fecha 2 de noviembre de 2016 (folio 124 pieza 3).

Mediante decisión de fecha 13 de junio de 2008 se declara sin lugar la solicitud de la parte demandada de reponer la causa al estado de admisión de la demanda a los fines de intimar como consorcio pasivo necesario a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca, siendo posteriormente recurrida dicha sentencia (folios 294 al 307, pieza 3). Posteriormente, en fecha 19 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, M. y del Transito de esta Circunscripción Judicial, dicto sentencia en la cual repuso la causa estado de emitir nuevo decreto de intimación en la que se incluyera a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, (folios 388 al 427, pieza 3). Dicha decisión recurrida en Casación por la parte accionante, quedó firme al declarar la Sala de Casación Civil, sin lugar el recurso de casación mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 (folios 567 al 609, pieza 3).

Recibidas las actas del presente expediente, en fecha 14 de enero de 2012, se le da entrada, el curso legal correspondiente y quien suscribe se aboca al conocimiento de la causa.

En fecha 19 de enero de 2012, se dictó auto en el cual se admitió la demanda señalando que se incluye en la misma a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.; asimismo, en dicha fecha la parte accionante reforma la demanda (folios 653 al 685. pieza 3).

La representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., alego la perención de la instancia mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2012 (folios 687 al 695, pieza 3); situación que fue resuelta mediante decisión de fecha 24 de febrero de 2012, mediante la cual resuelve: PRIMERO: Que en el presente caso no opera la perención, ni anual, ni breve prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por efecto de la paralización sufrida en esta causa. SEGUNDO: Se anula el auto de fecha 19 de enero de 2011. TERCERO: Habiéndose puesto a derecho tanto la parte actora como la codemandada CONSORCIO BARR, S.A, entre quienes se había tramitado este juicio hasta este momento, se acuerda pronunciarse por auto separado, sobre la admisión de la reforma introducida por la parte intimante en fecha 19 de enero de 2012, (folios 706719, pieza 3).

Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2012 se admite la reforma de la demanda y se ordena la intimación la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A. sociedad mercantil constituida en la Republica Bolivariana de Venezuela, según consta de Documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo persona de su presidente, ciudadano C.L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su Director, ciudadano LAUTARO B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058 y a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC corporación constituida bajo las leyes de las islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en la persona de su D.L.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058 y de este domicilio.

Mediante diligencia de fecha 2 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte codemandada Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., apela de la decisión de fecha 24 de febrero de 2012, (folio728, pieza 4), quedando en cuenta del auto de la admisión de la reforma de la demanda de esa misma fecha.

Seguidamente, se efectuaron diversas actuaciones tendientes al logro de la intimación de la parte codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en forma personal, mediante carteles, rogatoria librada al exterior todo ello cursantes a los folios 729 al 826 pieza 3 y del folio 01 al 956, pieza 4, todo discriminado como sigue:

Una vez realizados todos los trámites respectivos correspondientes a la intimación personal de los accionados, en fecha 16 de mayo de 2012, la representación de la parte actora dejo constancia de haber retirado el cartel de intimación.

En fecha 07 de junio de 2012, la representación de la parte codemandada solicito se paralizara la causa, se remitiera el expediente al Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial y consignó copia de sentencia, que declara con lugar la apelación ejercida por la parte accionante contra la decisión que negó la perención de la instancia de fecha 24 de febrero de 2012.

En fecha 25 de junio de 2012, la representación de la parte demandada solicito la continuación de la causa y se desestimara la solicitud formulada por la parte demandada.

En fecha 28 de junio de 2012, se dictó auto en el cual se repuso la causa al estado concederle el termino de la distancia de tres (03) meses, a la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y librar lo conducente respecto de la rogatoria para intimar fuera del territorio nacional a la señalada empresa. Asimismo se mantuvieron validas las actuaciones realizadas por la empresa CONSORCIO BARR S.A., se ordeno librar los respectivos oficios, que el presente auto formaría parte integrante del auto de admisión de fecha 24 de febrero de 2012.

En fecha 29 de junio de 2012, la representación de la parte accionante consignó la publicación del cartel.

En fecha 18 de julio de 2012, la parte accionante consignó escrito de alegatos constante de 03 folios útiles, respecto de la solicitud de intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en la persona de su director LAUTARO BARRERA BERMEJO, dentro del territorio nacional. En fecha 31 de julio de 2012, la representación judicial de una de las codemandadas presento escrito de consideraciones respecto de tal solicitud

En fecha 02 de agosto de 2012, se dicto auto mediante el cual niega lo solicitado por la parte accionante y ratificaba el auto de fecha 28 de junio de 2012. Contra el referido auto, la representación judicial de la parte actora en fecha 7 de agosto de 2012 apela del mismo, mientras que su contraparte, en fecha 09 de agosto de 2012, presentó escrito de consideraciones en torno a la apelación presentada por la parte actora, solicitando sea negada.

En fecha 24 de septiembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se negó la apelación interpuesta por parte demandante, contra el señalado auto de fecha 02 de agosto de 2012.

En fecha 05 de octubre de 2012, la parte actora solcito se librara rogatoria, siendo proveída tal solicitud por auto de fecha 16 de noviembre de 2012, efectuándose diversas actuaciones referidas al Interprete Público.

En fecha 18 de junio de 2013, la representación de la parte accionante consignó copia simple de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de marzo de 2013, mediante la cual casa la sentencia del Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial que declaró con lugar la apelación ejercida por la parte accionante contra la decisión que negó la perención de la instancia de fecha 24 de febrero de 2012, ordenando reposición de dicha incidencia y reenvió de la misma para efectuar las actuaciones pertinentes.

En fecha 21 de junio de 2013, la parte actora dejo constancia de haber cancelado la totalidad de la deuda al intérprete designado. En esa misma fecha compareció el intérprete y consignó la traducción realizada.

En fecha 01 de agosto de 2013, la parte actora solicito se libraran los oficios respectivos.

En fecha 12 de agosto de 2013, la parte actora solicito el desglose de la compulsa librada; siendo acordado tal requerimiento por auto de fecha 12 de agosto de 2013.

En fecha 24 de septiembre de 2013, el alguacil adscrito a este Circuito manifestó la imposibilidad de practicar la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

En fecha 11 de octubre de 2013, la parte actora solicitó se procediera a la intimación por carteles de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, tal pedimento fue negado por auto de fecha 18 de octubre de 2013; siendo apelado tal auto el 22 de octubre de 2013.

En fecha 22 de octubre de 2013, la parte actora solicito se libraran los oficios a la Dirección de Justicia y Cultos.

En fecha 23 de octubre de 2013, se dictó auto en el cual se negó la apelación interpuesta por la parte demandante. En esa misma fecha se dejo constancia de haber librado oficio a la Dirección General de Justicia y Cultos.

En fecha 28 de octubre de 2013, la parte actora solicito copias certificadas, tal solicitud fue proveída el día 28 de octubre de 2013; siendo libradas las copias el 13 de noviembre de 2013.

En fecha 12 de noviembre de 2013, el alguacil dejo constancia a los autos de haber entregado el oficio a la Dirección General de Justicia y Cultos.

En fecha 07 de febrero de 2014, se recibieron las resultas del recurso de hecho proveniente del Juzgado Superior Noveno y se abrió cuaderno separado para su resguardo (folio 857, pieza 4). Dicho recurso ordenó oír apelación ejercida por la parte actora el 22 de octubre de 2013, contra auto de fecha 18 de octubre de 2013, anteriormente referido.

En fecha 17 de febrero de 2014, compareció la abogada ELBA OSORIO, en su carácter de apoderada de la parte actora, quien consignó poder que acredita la nueva representación de dicha parte y solicitó conforme lo decidido en sentencia contentivo del recurso de hecho se oyera la apelación propuesta, oyéndose el referido recurso en un solo efecto (folios 859 al 865, pieza 4).

En fecha 28 de mayo de 2014, compareció el abogado J.D.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y presento poder que acredita su representación junto con la ciudadana ELBA I.O..

En fecha 10 de junio de 2014, la representación de la parte accionante presento copia de las sentencias dictadas, primero: De fecha 16 de mayo de 2014 que revocó la decisión de este Despacho de fecha 18 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, M. y del Transito de esta Circunscripción Judicial, como Juez sustituto mientras se resolvía incidencia de recusación contra el Juez del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, M. y del Transito de esta Circunscripción Judicial, quien conocía en principio de dicha apelación, y segundo: De la decisión de fecha 12 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, M. y del Transito de esta Circunscripción Judicial, quien dirimió la incidencia de recusación, declarandola sin lugar. (folios 923 al 251, pieza 4).

En fecha 15 de julio de 2014, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, M. y del Transito de esta Circunscripción Judicial, contentiva de las incidencias referidas en el punto anterior, incluyendo la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 del Juzgado Noveno Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial que declaró: La ilegitimidad de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., para ejercer la defensa de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.; con lugar la apelación interpuesta por la apoderado judicial de la parte demandante contra el auto dictado por este Tribunal en fecha 18 de Octubre de 2013; ordena la citación por carteles de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. y revoca el auto apelado con la imposición de las costas a la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A..

En fecha 17 de julio de 2014, se dictó auto dando cumplimiento a la sentencia dictada por el superior y se ordenó la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, mediante carteles y se procedió a librar el respectivo cartel de citación e intimación.

En fecha 23 de julio de 2014, se recibió escrito de la parte demandante, quien alego la citación tacita de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. En esa misma fecha la representación de la empresa codemandada solicitó auto aclaratorio del proceso.

En fecha 29 de julio de 2014, se dictó auto mediante el cual se efectúan consideraciones sobre la naturaleza ejecutiva del juicio de Ejecución de Hipoteca, se declara a derecho a las codemandadas CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC; asimismo se ordenó decretar la medida ejecutiva de embargo. Se ordenó continuar a los efectos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la citación por carteles conforme artículo 223 CPC ordenadas por el Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial y la intimación por carteles prevista en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil (folios 999 al 1011, pieza 4) siendo apelada en fecha 04 de agosto de 2014, la parte actora y escuchada la misma en un solo efecto el día 06 de agosto de 2014.

En fecha 4 de agosto de 2014 se practico embargo ejecutivo, notificado el ciudadano LAUTARO BARRERA, en su carácter de V. de CONSORCIO BARR y la OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., quien es dirigida nuevamente por el ciudadano LAUTARO BARRERA, que además de ser uno de los Directores Principales es accionista de dicha empresa, todo lo cual consta en el cuaderno de ejecución.

En fecha 08 de agosto de 2014, se recibió oficio del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde informaban de una acción de amparo constitucional contra el auto de fecha 29 de julio de 2014, suspendiendo los efecto del referido auto.

En fecha 13 de agosto de 2014, la parte actora presentó solicitud de acreencias quirografarias.

En fecha 30 de septiembre de 2014, el abogado J.N. en su carácter de apoderado judicial de la codemandada presentó copia simple de poder.

En fecha 01 de octubre de 2014, se dejo constancia de haber librado oficio Nº 2014-695 al Juzgado Superior Distribuidor, siendo entregado el mismo tal y como se evidencia de la consignación realizada por el alguacil.

En fecha 11 de noviembre de 2014, se recibió oficio del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde informaban que se había declarado procedente la acción de amparo mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 y se envió copia de la sentencia, la cual declaro PROCEDENTE la acción de amparo constitucional que interpusieron la representación judicial de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 29 de julio de 2014, estableciéndose además que la decisión del 29 de julio de 2014 recurrida, queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC.

En fecha 13 de noviembre de 2014, se dictó auto mediante el cual este Tribunal en cumplimiento a lo señalado en la decisión dictada por el Tribunal Superior en sede Constitucional, se anulaba el auto del 29 de julio de 2014 e incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC., ordenándose, en cumplimiento a lo señalado por la referida decisión, la notificación de las partes del presente juicio a los fines de dar inicio al lapso procesal establecido en el articulo 662 del Código de Procedimiento Civil y lo subsiguientes lapso procesales, el cual iniciaría al primer (1) día de despacho siguiente a la constancia en auto de la ultima notificaciones que de las partes se efectuara.

En fecha 14 de noviembre de 2014, la parte actora se dio por notificada de la sentencia y solicitó se notificara a la parte demandada.

Efectuadas las gestiones de notificación personal de la parte demandada las mismas fueron infructuosas conforme actuación de fecha 20 de noviembre de 2014, del alguacil adscrito a este Circuito Judicial.

En fecha 24 de noviembre de 2014, la representación de la parte actora consignó cálculo de intereses que se han generado. En esa misma fecha la parte actora solicito el desglose de la boleta, siendo proveído por auto de fecha de esa misma fecha.

En fecha 27 de noviembre de 2014, el alguacil manifestó la imposibilidad de practicar la notificación de CONSORCIO BARR S.A.; la parte actora solcito la notificación mediante carteles; siendo proveído tal requerimiento por auto de esa misma fecha.

El 1º de diciembre de 2014, se dejó constancia por secretaría de haberse cumplido con todas las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18 de diciembre de 2014, la parte actora solicitó se decretara embargo ejecutivo y se librara oficio a la Procuraduría.

En fecha 12 de enero de 2015, se dictó resolución mediante la cual se niega la solicitud de embargo ejecutivo solicitado por la parte accionante, se ratifica el contenido del auto de admisión de la demanda y del auto complementario que otorga el término de distancia de la parte demandada.

En fecha 14 de enero de 2015, la parte actora apeló del auto de fecha 12 de enero de 2015, siendo oída la misma en un solo efecto por auto de fecha 20 de enero de 2012.

En fecha 20 de enero de 2015, la representación de la parte actora desistió de la apelación interpuesta, éste Tribunal le impartió su aprobación

En fecha 12 de marzo de 2015, la representación de la codemandada CONSORCIO BARR S.A., presentó escrito de cuestiones previas y oposición al pago de las cantidades intimadas, alegando entre otras cosas la prescripción y limitación de las cantidades intimadas por efecto de la garantía hipotecaria (folios 3 al 30, pieza 4).

En fecha 17 de marzo de 2015, la representación de la parte accionante solicito se decretará medida de embargo ejecutivo y se notificara al Procurador General de la República. En esa misma fecha, la representación de la codemandada CONSORCIO BARR S.A., presento escrito de pruebas de la incidencia donde promovió pruebas documentales.

En fecha 18 de marzo de 2015, la representación de la codemandada CONSORCIO BARR S.A., presento escrito de observaciones.

En fecha 23 de marzo de 2015, la parte actora solicito se designara nuevos administradores y se notificara a la procuraduría General de la Republica. En esa misma fecha dicha representación consignó copias para anexar al oficio a la Procuraduría.

En fecha 24 de marzo de 2015, la representación de la codemandada CONSORCIO BARR S.A., presentó escrito de alegatos.

En fecha 27 de marzo de 2015, este Tribunal dicta decisión en la que declaró: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. y se suspendió el procedimiento de ejecución de hipoteca, hasta que la cuestión prejudicial de nulidad de la hipoteca, sea sentenciada, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.

Se recibió en fecha 4 de mayo de 2015, oficio N.. 15-0476 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de abril de de 2015, donde se señala que con vista a un Amparo Constitucional incoado por la parte codemandada CONSORCIO BARR S.A., contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, dictado por el Tribunal Superior Noveno, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, fue ordenado la remisión de copias certificadas de todas las actuaciones de la presente causa, siendo cumplida tal solicitud en fecha 20 de mayo de 2015, mediante oficio N.. 2015-338.

Igualmente se constata que, mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora consigna copias certificadas de la Decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República de fecha 16 de abril de 2015, donde se declara sin lugar el recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el Tribunal Superior Noveno, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, que declaró a su vez, sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, quien mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2014,declaró improcedente la Acción Merodeclarativa de Nulidad de Hipoteca, ejercida por la codemandada CONSORCIO BARR S.A., en tal virtud, la cuestión prejudicial quedó definitivamente resuelta, por lo que se ordenó notificar a los codemandados efectuándose las actuaciones pertinentes a tal fin, constando la última nota de secretaría donde se deja constancia del cumplimiento de las formalidades de Ley en fecha 17 de junio de 2015.

En fecha 30 de septiembre de 2015, se recibe oficio 04621 de fecha 24 de septiembre de 2015, emanado de la Procuraduría General de la República, dando acuse de recibo del oficio 2015-657 de fecha 7 de agosto de 2015, librado desde el cuaderno de medidas del presente expediente, haciendo del conocimiento del Órgano Administrativo de la existencia de la presente demanda y de la medida ejecutiva decretada.

Mediante Sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, este Tribunal resuelve sobre la oposición efectuada por la parte codemandada CONSORCIO BARR S.A., en fecha 12 de marzo de 2015, declarando: con lugar la oposición alegada por la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., de conformidad con el artículo 663 numerales 6º y 5º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo declaró que una vez conste en autos la última notificación que de las partes se haga de la referida decisión se procedería a la apertura del procedimiento a pruebas conforme al juicio ordinario, y así las partes podrían probar sus respectivas defensas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, al día de despacho siguiente a aquel en que constara en autos la última de las notificaciones, conforme al procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil debiéndose tramitar la instancia de acuerdo al procedimiento antes mencionado.

Consta de autos que la constancia emanada de Secretaría donde se cumplieron con todas las formalidades de notificación fue asentada en fecha 19 de enero de 2016.

Durante el lapso probatorio, la parte accionante y la codemandada CONSORCIO BARR S.A., hicieron uso de tal derecho, promoviendo las pruebas que ha bien creyeron convenientes, siendo agregadas a los autos en fecha 25 de febrero de 2016; por otra parte mediante auto de fecha 2 de marzo de 2016, dichas pruebas fueron debidamente providenciadas.

La representación judicial de la parte codemandada, CONSORCIO BARR S.A., efectúo consideraciones respecto del alcance y determinación del monto máximo de la Garantía hipotecaria, mientras que en fecha 29 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte accionante hizo lo propio refutando el señalado escrito.

Durante el lapso de informes, ambas partes presentaron sus respectivos escritos, ASÍ la accionante los presentó en fecha 16 de junio de 2016, mientras que la codemandada CONSORCIO BARR, S.A. presentó dos escrito de fechas 20 y 21 de junio de 2016.

Igualmente la parte codemandada CONSORCIO BARR, S.A., presentó su escrito de observaciones a los informes en fecha 4 de julio de 2016, mientras que la representación judicial de la parte actora lo presentó en fecha 6 de julio de 2016.

A solicitud de la parte codemandada, se efectuó cómputo de Secretaría en fecha 15 de julio de 2016. (Pieza 7), para determinar la tempestividad de los informes y observaciones presentados por las partes.

Mediante oficio de fecha 18 de julio de 2016, N.. 2016-236 emanado del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, se remite copia certificada de la decisión de fecha 8 de julio de 2016, emanada del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, en el procedimiento de Amparo instaurado por la parte demandada contra decisión dictada en el cuaderno de ejecución de fecha 12 de abril de 2016, referida al avalúo efectuado a los fines del remate del inmueble. Dicho oficio fue agregado al cuaderno respectivo de ejecución.

-II-

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente causa, pasa este J. a hacerlo tomando en cuenta los alegatos de las partes, para lo cual observa:

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación de la parte accionante señalo en su escrito de reforma de la demanda lo siguiente:

“PUNTO PREVIO

DE LA UNIDAD O GRUPO ECONÓMICO ENTRE BARR HOTELS

RESORT INVESTMENT, INC Y CONSORCIO BARR, S.A.

Es importante destacar que Barr Hotels Resort Investment, I. y Consorcio Barr, S.A., son empresas relacionadas que conforman una unidad o grupo económico.

Tal unidad o grupo económico se evidencia del anexo siete del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, que textualmente dice así:

(…) por cuanto el Emisor (Barr Hotels Resort Investment, Inc) es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante (Consorcio Barr, S.A.), Siendo el propietario usufructuario del Emisor obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los Pagarés sea utilizado para la propiedad en la que operará el Hotel Four Seasons Caracas; y para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción, y suministro de muebles y equipamiento de dicha propiedad…

(Agregado nuestro).

De la anterior cita textual del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, se evidencia fehacientemente que Barr Hotels Resort Investment, I. es de la propiedad absoluta de Consorcio Barr, S.A.

Adicionalmente, las demandas tienen los mismos representantes legales y estatuarios, los cuales pueden ser notificados, y en consecuencia intimados, en la misma dirección.

En efecto, en las cláusulas relativas a las notificaciones contenidas en la sección 13 del Convenio de Suscripción, en la sección 12 del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora, en la sección S15 del Convenio de Agencia Fiduciaria y en la sección 8 del anexo siete (Garantía) de este último convenio, se estipuló que la dirección de notificación de los ciudadanos C.L.B. y/o L.B., es la siguiente:

Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2ª, Caracas, Venezuela

.

Por lo tanto, de dichas estipulaciones contractuales se evidencia que el ciudadano L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 5.252.058, es V. de Consorcio Barr, S.A., y el ciudadano C.L.B.B., Venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número 3.314.979, es P. de Consorcio Barr, S.A., lo que se evidencia también del documento constitutivo de la hipoteca, en virtud de lo cual en ambos ciudadanos, indistintamente, se puede practicar la intimación de Consorcio Barr, S.A.

Y respecto a la representación legal de Barr Hotels Resort Investment, Inc., tenemos que, en el anexo 8 (Formato de Hipoteca) del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora, la Notaria Alba Rosa Chatlein LL.M., Notario de Ley Civil, domiciliado en Curazao, certificó que el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora fue firmado por L. y C.L.B. en representación de Barr Hotels Resort Investment, Inc.

Asimismo, el ciudadano L.B., firmó en su carácter de Director de Barr Hotels Resort Investment, Inc., el Convenio de Suscripción, el Convenio de Agencia Fiduciaria y el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora.

Como se observa, los ciudadanos L.B.B. y C.L.B.B. son representantes legales de Barr Hotels Resort Investment, Inc.

En conclusión, C.B., S.A. y Barr Hotels Resort Investment, Inc., constituyen una unidad o grupo económico, representados legalmente por los ciudadanos L.B.B. y C.L.B.B., quienes conformes a los referidos convenios y estipulaciones contractuales, tiene una misma dirección física para ser notificados, cual es:

Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2ª, Caracas, Venezuela, dirección ésta en la cual solicitamos se practique la intimación de Consorcio Barr, S.A. y Barr Hotels Resort Investment, Inc.

II

LOS HECHOS

2.1. D.N. jurídico y la obligación fundamental, causal o subyacente

En fecha 29 de Abril de 1999, fueron suscritos ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., los siguientes contratos:

a) Convenio de Suscripción suscrito entre Barr Hotels Resort Investment, Inc como Emisor, C.B., S.A. como Garante y Banco Caracas, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como Agente de Colocación y Administrador.

b) Convenio de Agencia Fiduciaria en el cual intervinieron Barr Hotels Resort Investment, Inc como Emisor, C.B., S.A. como Garante y Banco Caracas, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como el Agente Fiduciario.

c) Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora en el cual intervinieron Barr Hotels Resort Investment, I. y Consorcio Barr, S.A.

Estos contratos serán denominados conjuntamente los “Convenios”.

Los Convenios fueron acompañados a la demanda originaria o primigenia marcados todos con la letra “B”. Los originales de los Convenios cursan en autos, en idioma inglés, y están traducidos al castellano por el interprete público autorizado por la Republica de V.T.P.R.B. en fecha 26 de noviembre de 2003. Las traducciones de los Convenios fueron acompañadas a la demanda originaria o primigenia marcadas con la letra “C”. Mediante los Convenios, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, Barr Resort Investment, Inc., empresa relacionada con consorcio B., S.A., quien a su vez es propietaria de los inmuebles hipotecados donde funciono el Hotel Four Seasons Caracas, asumió una serie de obligaciones económicas a los fines de obtener, por vía de los Convenios, financiamiento para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción y suministro de muebles y equipamiento de los inmuebles hipotecados donde operaría el Hotel Four Seasons Caracas (anexo siete del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora). Estas obligaciones económicas, de pago de capital e intereses, asumidas por Barr Hotels Resort Investment, I. en virtud de los Convenios constituye la obligación Fundamental, causal o subyacente, cuyo cumplimiento reclama El BANCO mediante esta demanda de ejecución de hipoteca, obligaciones económicas éstas que podrán ser denominadas en lo adelante como la obligación fundamental.

A tales efectos, Barr Hotels Resort Investment, Inc ofreció Garantía Hipotecaria, emitiéndose en ejecución de los Convenios, unos bonos que se denominaron pagarés y cupones (en lo sucesivo denominados indistintamente “bonos”), los cuales serían ofertados sin registro bajo el “Acta de Valores” de 1933, sobre la base de regulación a personas domiciliadas fuera de los Estados Unidos de América, según el “Convenio de Suscripción”, antes citado. EL BANCO actuó como Agente Líder de la colocación de dichos bonos y Agente Fiduciario de la operación. El monto de la emisión fue por la cantidad de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $. 25.000.000) y tuvo como objeto, como antes se explicó, la reestructuración de deudas y la conclusión y equipamiento del inmueble hipotecado donde operaría el Hotel Four Seasons Caracas, como en efecto ocurrió.

El garante de esta emisión de bonos fue la Sociedad mercantil Consorcio Barr, C.A., y el Agente de Pago y F. designado fue el Chase Manhattan Bank, Londres. Para la redención o rescate de estos bonos se estableció un plazo de cinco (5) años con vencimiento final el día 30 de abril de 2004. Los bonos emitidos generarían intereses pagaderos trimestralmente en los meses de julio, Octubre, Enero y Abril de cada año, a una tasa del 12,5% anual, según lo establecido en el numeral 4, literal (b) del “ Anexo Cuatro” del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”. Los Pagos de capital fueron pactados en los Convenios de la siguiente manera: 30 de Abril de 2002: 20%, es decir cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de Abril de 2003: 20%, es decir cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de abril de 2004: 60%, es decir quince millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 15.000.000), tal como consta en la cláusula 6. Pago, literal (a) del Anexo Cuatro (Términos y Condiciones de los Pagarés) del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora.

Y en cuanto a los intereses compensatorios, el pago de los mimos y la tasa de éstos, en los Convenios (anexo cuatro-Términos y Condiciones de los Pagarés del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora), se estipuló lo siguiente:

4. Intereses

(a) Acumulación de intereses

Los Pagarés devengan intereses a partir del 30 de abril de 1999 (la “Fecha de Emisión “), pagaderos en cada fecha de Pago de Intereses, posterior a la Fecha de Emisión. Si cualquier Fecha de Pago de Intereses cayera, en un día que no fuese un Día Hábil, la misma será trasladada al siguiente Día Hábil, a menos que cayera, al ser propuesta, en el mes calendario siguiente, en cuyo caso se trasladará al Día Hábil que precede. Si cualquier Fecha de Pago de Intereses cayera en el último día de un mes calendario que corresponda a un Día Hábil, cada Fecha de Pago de Intereses sucesiva será el último Día Hábil del mes que caigan tres meses después del último Día Hábil inmediatamente anterior a la Fecha de Pago de Intereses. Los Intereses serán calculados sobre la base de un año de 360 días y doce meses de 30 días y, en caso de meses transcurridos parcialmente, sobre la base del número real de días transcurridos.

….(b) Tasa de Intereses

La tasa de interés aplicable a los Pagaré será el 12,5% anual

.

Como se observa, de la anterior cláusula transcrita tenemos que, los intereses compensatorios son devengados, a una tasa del 12,5 anual, a partir del día 30 de abril de 1999 (la “Fecha de Emisión”), calculados sobre la base de un año de 360 días y doce meses de 30 días, pagaderos trimestralmente en los meses de julio, Octubre, Enero y Abril de cada año hasta la fecha de pago efectivo de los mismos.

Como garantía de la obligación fundamental fue ofrecida hipoteca de primer grado por treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000) sobre los inmuebles o predios en los que operaría el Hotel Four Seasons Caracas. Barr Hotels Resort Investment, Inc (el Emisor) se obligó a suscribir y mantener una póliza amplia de seguros a favor del agente fiduciario, que los protegiera de cualquier riesgo de fuerza mayor. Concretamente, en el Convenio de Agencia Fiduciaria, en la cláusula “S3 Compromiso del Garante y del Agente Fiduciario, estas obligaciones se expresaron así:

En cumplimiento de sus deberes y obligaciones como agente fiduciario, EL BANCO procedió a notificar a los Tenedores de Pagarés y Tenedores de Cupones a través de Notificación publicada en el Financial Times en fecha 24 de mayo de 2002, todo ello conforme a los términos y condiciones especificadas en la Sección 3, “Compromiso del Garante y el Agente Fiduciario”, numeral (6) del Convenio de Agencia Fiduciaria, en su párrafo 8 sobre las condiciones de los pagarés y demás obligaciones contractuales aplicables. Con la demanda originaria se acompañó marcada con la letra “D” publicación en ingles y marcada con la letra “E” traducción realizada por el intérprete publico A.F. en fecha 27 de enero de 2004, cuyo texto transcribimos a continuación:

NOTIFICACIÓN

A los TENEDORES DE PAGARÉS Y TENEDORES DE CUPONES de pagarés garantizados al 12,5% por la cantidad de US$ 25.000.000,00 con vencimiento en abril de 2004 emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., compañía constituida conforme a las leyes de las Islas Vírgenes Británicas, territorio con gobierno propio que depende del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte

2.2 De la garantía hipotecaria e identificación de los inmuebles hipotecados.

Consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda (actualmente Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda) en fecha seis (6) de Mayo de 1999, quedando registrado bajo el Nº 8, Tomo 9 del Protocolo Primero, cuyo original fue acompañado a la demanda originaria o primigenia marcado “F”, que a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los Convenios suscritos entre El BANCO, Barr Hotels Resort Investment Inc., y Consorcio Barr, S.A., y entre Barr Hotels Resort Investment Inc., el Chase Manhattan Bank London Branch y Consorcio Barr, S.A., en fecha 29 de abril de 1999, con vigencia a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los Convenios, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven los bienes inmuebles que se hipotecan y que EL BANCO se viere obligado a cancelar, los gastos de la cobranza judicial y extrajudicial si hubiere lugar a ello, incluido honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los Convenios, Consorcio Barr, S.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor de EL BANCO, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000)”… sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican, y los cuales forman parte del Conjunto “Four Seasons”, el cual se encuentra ubicado en una extensión de terreno situada en la intersección de las avenidas F. de M. y L.R. de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Los linderos, medidas y demás determinaciones de la extensión de terreno sobre la cual se encuentra construido el conjunto “Four Seasons “ consta suficientemente en el documento de condominio del conjunto protocolizado ante la oficina Subalterna del registro del Municipio Chacao del Estado miranda, el día 11 de junio de 1998, bajo el Nº 4, tomo 17, protocolo Primero, posteriormente modificado dicho documento de condominio según consta de documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao del estado Miranda, el 4 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6 del Protocolo primero. Los inmuebles hipotecados son los siguientes: A) las construcciones y edificaciones que forman el sector Nº 4 del conjunto Tour Seasons, conforme a lo previsto en el documento de condominio, los cuales se describen a continuación: (i) áreas del hotel y sus linderos. El sector Nº 4, ocupa un área total de treinta y seis mil cuatrocientos sesenta metro cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (36.460,54 m2). Las áreas y los principales usos de cada uno de los niveles del referido sector del conjunto Four Seasons se encuentran exhaustivamente detallados en el citado documento de condominio, los cuales damos aquí íntegramente por reproducidos (I) sótano 2 (nivel 865.39) las áreas de este nivel correspondiente al hotel representan un área de 3.532,46 m2. dichas áreas tienen los siguientes linderos: Por el Norte con el muro de confinamiento norte del conjunto excepto en las partes noroeste, que colinda con el área de deposito maleteros pertenecientes al sector S-1 Ac ( áreas comunes del sector Nº) y el área noroeste que colinda con área del referido sector y del sector AC ( áreas comunes del conjunto); por el Este con el muro de confinamiento Este del conjunto; Por el Sur con el muro de confinamiento Sur del conjunto y por el Oeste con el muro de confinamiento Oeste del conjunto; (III) sótano 1 ( nivel 865.39) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 3.655,52 m2. Dichas áreas tienen los siguientes linderos: Por el Norte con áreas comunes para servicios del conjunto (Cuarto de Electricidad) y hacia el Noroeste, con el muro de confinamiento norte del conjunto; por el Este, con la fachada este del conjunto y con el área de circulación y servicios correspondientes al sector Nº 1; por el Sur: con el muro de confinamiento sur del conjunto y , en una pequeña porción, con el foso de ascensores del sector N º3, a lo largo de una recta aproximadamente 2.5 metros de longitud, y por el Oeste, con el muro de confinamiento Oeste del conjunto; (IV) Lobby ( planta Baja) ( Nivel 873.75) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área total de 2.017,27 m2. Dichas áreas tiene los siguientes linderos: Por el Nortes, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (suites); por el Este. Con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 (Suites) y con la fachada este del conjunto; por el Sur, con áreas pertenecientes a los sectores Nº 2 (unidades susceptibles de apropiación individual designadas como LC-1 y LC-2 y con el área común de acceso del sector Nº 3 y por el Oeste, con la fachada Oeste del conjunto; ( V) Mezzanina ( Nivel 877.63) las arreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 1.847,64 m2. dichas áreas tienen los siguientes linderos: por el Nortes, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 8 Suites); por el Este, con áreas comunes y de circulación de sector N º 1 ( suites) y con la fachada este del conjunto, por el Sur, con áreas pertenecientes a los sectores Nº 3 ( unidades Susceptibles de apropiación individual designadas como L-Mz-1 y L-Mz-2) y con el halla de ascensores del sector Nº 3, y por el Oeste, con la fachada oeste del conjunto; (VI) H1 representan un área de 1.457,51 m2. Dichas áreas tienen los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5 y en extremo noreste, con áreas comunes y de circulación del sector Nº 1 ( Suites), por le Este, con la fachada este del conjunto, por le Sur, con la fachada sur del conjunto y por el Oste con la fachada oeste del conjunto. El área antes descrita, encierra el área de circulación de sector Nº 3; (VII) H2 (nivel 885.26) . Las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 234,66 m2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a: escalera de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en la zona de estacionamiento; pozo de ascensores de conferencias y áreas de circulación frente a dichos P.; pozo del ascenso de cocina; áreas circulación; pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel y la escalera principal este de dicha torres y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación de sector N 1. la escalera de emergencia principal oeste del hotel tienen los siguiente linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-2. La escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos: por el Norte, y por el Este, con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el su con el área susceptible de apropiación individual OH-2 y por el Oeste con la fachada oeste del conjunto. El pozo de ascensores de conferencias y el área de circulación frenare al mismo tiene los siguientes linderos: Por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptibles de apropiación individual OH-2. El pozo de ascensores del sector del sector este de la torre del hotel, el área de circulación conexa y las escaleras principal Este de dicha torre, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el este, con fachada Este del Edificio y por el Sur y el Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-. El Pozo del ascensor de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas comunes del sector N 1, por el Este con la fachada Este del edificio; y por el sur y el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5. El Cuarto de servicio perteneciente al sector Nº 4 ubicado en la zona de áreas comunes de la suite, tiene los siguientes linderos: por el norte con áreas de estacionamiento del sector Nº 5; por el Este y Sur, con áreas comunes del sector n 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (VIII) H3 ( nivel 899.01) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representaran un área de 234.66 m 2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a escaleras de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en las zonas de estacionamientos; pozo de ascensores de conferencias y áreas de circulación frente a dichos pozo, P. del ascensor de cocina: áreas de circulación, pozo de ascensores del sector este de la torre del hotel y la escalera principal este de dicha torre y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación del sector N 1. La escalera de emergencia principal Oeste del hotel tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5; por el Este, Sur y Oeste con áreas susceptibles de apropiación individual OH-3. La escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos: por el Norte y por el Este, con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el Sur y con el área susceptible de apropiación individual OH-3 y por el Oeste con la fachada Oeste del conjunto. El pozo de ascensores de conferencia y el área de circulación frente al mismo tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5, por el Este, Sur y Oeste con área susceptibles de apropiación individual OH-3. El Pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel, el área de circulación conexa y la escalera principal este de dicha torre, tiene los siguientes por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el Este, con la fachada este el edificio, y por el Sur y el Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-3. El pozo del ascensor de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas comunes del sector Nº 1, por el Este, con la fachada Este del edificio; y por el sur y el oeste con áreas de estacionamiento del sector Nº 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4 ubicado en la zona de áreas comunes suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el Este y Sur con áreas comunes del sector N 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (IX) H4 (nivel 892.76) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área 317,50 m2. Dichas áreas se ubican a seis ambientes, correspondientes a escalera de emergencia principal oeste del hotel, escalera oeste en la zona de estacionamientos, pozo de ascensores de conferencia, sala de maquinas de aire Acondicionado y área de circulación frente a dicho pozo, P. de ascensores de cocina; área de circulación, pozo ascensores del sector este de la torre del Hotel y la escalera principal este de dicha torre y el cuarto de servicio ubicado en zona de circulación del sector N 1. la escalera de emergencia principal Oeste del hotel tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5; por el Norte y Oeste con el área de estacionamiento del sector N 5, por el este, sur y Oeste con el área susceptibles de apropiación individual OH-4. la escalera oeste en la zona de estacionamiento tiene los siguientes linderos, por el norte y por el Este, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el sur con el área susceptible de apropiación individual OH-4 y por el Oeste con la fachada Oeste del Conjunto. El Pozo de ascensores de conferencias y el área de circulación frente al mismo tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector Nº 5, por el Este, Sur y Oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-4. el pozo de ascensores del sector este de la torre del Hotel, el área de circulación conexa y la escalera principal este dicha torre, tiene los siguientes linderos: por el Norte con área de estacionamiento del sector Nº 5, por el este con la fachada este del edificio, por el sur y el oeste con el área susceptible de apropiación individual OH-4,. El pozo de ascensores de cocina tiene los siguientes linderos: por el Norte, con área comunes del sector Nº 1; por el este, con la fachada este del edificio y por el si y el oeste con áreas de estacionamiento del sector Nº 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 5. El cuarto de servicio perteneciente al sector 4 ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con áreas de estacionamiento del sector N 5, por el este y Sur, con áreas comunes del sector N 1 y por oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (X) H5 (nivel 896.51) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 2.292,84 m2. Los linderos correspondientes a dichas áreas: por el norte con áreas de estacionamiento del sector N 5, y el extremo noreste, con áreas de servicio del sector N 1, por el Este, con la fachada este del conjunto, por el sur, con la fachada sur del conjunto, por el oeste con la fachada oeste del conjunto. Dentro del área principal antes descrita, esta ubicado el pozo de ascensores que sirve y pertenécela sector N 3. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4, ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tienes los siguientes linderos: por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el este y sur, con áreas comunes del sector N 1, por el oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; (XI) H6 (nivel 9000.26) las áreas de este nivel correspondientes al hotel representan un área de 1.723,01 m2. Los linderos correspondientes a dichas áreas son: por el norte con área de estacionamiento del sector N 5 y el extremo noreste, con área de servicio del sector N 1, por el este, con la fachada este del Conjunto, por el Sur, con la fachada Sur del conjunto, por el Oeste con la fachada Oeste del conjunto. Dentro del área principal antes descrita, esta ubicado la sala de maquinas de ascensores que sirve y pertenece al sector N 3. El cuarto de servicio perteneciente al sector N 4 ubicado en la zona de áreas comunes de suites, tiene los siguientes linderos: por el Norte, con área de estacionamiento del sector N 5, por el este y sur, con área comunes del sector N 1 y por el Oeste con áreas de estacionamiento del sector N 5; ( xii) Terraza ( nivel 900.26) las áreas de este nivel correspondientes al hotel, que ocupa la mayor parte de dicha planta representan un área de 3.843.09 m2. los linderos correspondientes a dicha áreas son: por el Norte, con la vahada norte del conjunto y en el extremo noreste, con áreas de circulación y servicio del sector N 1,, por el este con la fachada este del conjunto y con área de circulación y servicio del sector N 1, por el sur, con la fachada Sur del conjunto: y por el oeste con la vahada oeste del conjunto; ( X111), T. del hotel.( nivel 907.41 hasta 941.41) esta área esta destinada exclusivamente a uso del sector N 4 y se ubica entre los ejes coordenadas “1” hasta “ 4” y A hasta M en cada uno de los niveles indicados. La torre prenombrada, esta destinada exclusivamente a habitaciones del hotel, con algunas áreas mecánicas y para servicio en los niveles señalados. Ocupa un área total de 14.113, 70 m2 en los pisos 1 al 10 y 1.049, 57 m2 en le nivel y B los puestos de estacionamiento demarcados en los niveles S1 y S2 y los puestos de estacionamientos ubicados en los Niveles E-1 y C-2 que conforme al cuadro C-1 del documento de modificación al documento de condominio del conjunto Four Seasons cuyos datos de protocolización fueron anteriormente citados, incluyen los puestos designados en el Nivel E-1 que son todos los puesto demarcados indicados en ese nivel numerados del 1 al 43 (ambos inclusive ) es decir, cuarenta y tres puestos de estacionamiento y los puestos designados en el nivel E-2 que son los puesto desmarcados en ese nivel, designados con los números 28 hasta 30 ( ambos inclusive) , 42 hasta 48 ( ambos inclusive ) 55 hasta 61( ambos inclusive ) y 71 hasta 78 ( ambos inclusive) es decir, veinticinco puesto de estacionamiento.”El inmueble descrito anteriormente pertenece Consorcio Barr S.A, así el terreno por haberlo adquirido según consta de documento protocolizado ante la citada oficina Subalterna de Registro, el día 4 de febrero 1991, bajo el N 7, tomo 7 protocolo primero y b) las Bienhechurías construidas por consorcio B., S.A, según se evidencia del citado documento de condominio del conjunto “Four Seasons

2.3 Del incumplimiento de los Convenios por parte de las demandadas

Es el caso ciudadano Juez que, Barr Hotels Resort Investment, Inc pagó los intereses compensatorios hasta el día 29 de octubre de 2001. Ahora bien, desde el día 30 de octubre de 2001, ni Barr Hotels Resort Investment, Inc. (el Emisor de los bonos), ni Consorcio Barr, S.A., (el Garante) han cumplido con las obligaciones trimestrales de pago de los intereses compensatorios derivados de la obligación fundamental, causal o subyacente estipulada en los Convenios. En efecto, desde el día 30 de octubre de 2001 hasta la presente fecha de presentación de esta reforma de demanda no han sido pagadas por parte de las demandadas las cuotas trimestrales de los intereses compensatorios calculados sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, de conformidad con los Convenios (anexo cuatro-Términos y condiciones de los Pagarés del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora). Estos intereses compensatorios son líquidos y de plazo vencido. La fecha de vencimiento de la primera de las cuotas trimestrales de intereses compensatorios que se fueron venciendo con posterioridad al día 29 de enero de 2002, hasta la fecha de presentación de la presente reforma de demanda no fueron pagadas por las demandadas , razón por la cual para el día 19 de enero de 2012, las demandadas adeudan, de forma líquida y de plazo vencido, a EL BANCO, la cantidad de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, más los intereses compensatorios que se sigan causando con posterioridad al día 19 de enero de 2012, hasta la fecha de pago efectivo de los señalados intereses compensatorios.

Tampoco han sido cumplidos por las demandadas los pagos convenidos del capital adeudado, líquido de plazo vencido, correspondiente al 30 de Abril de 2002, al 30 de Abril de 2003, y al 30 de Abril de 2004,. Estos pagos de capital adeudado, líquido de plazo vencido, debieron ser efectuados por las demandadas, y no lo hicieron, de la siguiente manera: 30 de Abril de 2002: Cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de Abril de 2003: Cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000); 30 de abril de 2004: Quince millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 15.000.000)

De todas las cantidades señaladas en este capítulo en dólares de los Estados Unidos de América (en lo sucesivo “EEUU”), se hace la conversión en bolívares a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, e igualmente respecto a las cantidades expresadas en bolívares, procedemos a indicar su equivalencia en unidades tributarias, a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00) por unidad tributaria, de la manera indicada en el cuadro siguiente, a saber:

Dólares de EEUU Bolívares Unidades Tributarias

5.000.000 21.500.000 282.894,74

31.779.513,89 136.651.909,7 1.798.051,44

15.000.000 64.500.000 848.684,21

25.000.000 107.500.000 1.414.473.68

30.000.000 129.000.000 1.697.368,42

2.4. Por otro lado, debe igualmente señalarse como incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la garantía hipotecaria, el no haber cumplido Consorcio Barr, S.A., con las obligaciones de mantener vigentes las pólizas de seguro a favor de EL BANCO como acreedor hipotecario, obligación expresamente recogida en el punto TERCERO del documento constitutivo de la garantía hipotecaria. Igualmente a lo estipulado en el Convenio de Agencia Fiduciaria, antes citado Sección S8.

III

DEL DERECHO QUE TIENE EL BANCO A DEMANDAR

EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL DERIVADA DE LOS CONVENIOS

Como fue expuesto en el capítulo precedente, Consorcio Barr, S.A., constituyó la hipoteca convencional de primer grado sobre los inmuebles hipotecados para garantizar la obligación fundamental, causal o subyacente asumida por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los Convenios. En ejecución de estos Convenios fueron emitidos los bonos.

En este sentido, el BANCO demanda en este proceso de ejecución de hipoteca el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los convenios, para cuya ejecución se emitieron los bonos.

La doctrina autoral y la jurisprudencia pacíficamente admiten que, el acreedor de un pagaré, letra de cambio o cualquier título valor, bien puede accionar cambiariamente por lo que hace a ese título valor; y también puede hacerlo respecto de la relación u obligación fundamental, causal o subyacente vinculada al título valor emitido; y puede hacerlo conjuntamente o separadamente. La relación causal y la relación cambiaria coexistente, aunque estén disciplinadas por reglas diferentes.

Los incumplimientos descritos en la parte correspondiente de esta demanda otorgan el derecho a los acreedores hipotecarios a acudir a los organismos jurisdiccionales para hacer ejecutar la hipoteca constituida en garantía de los pagos a los cuales se comprometieron tanto Barr Hotels Resort Invesment, Inc. (el Emisor de los bonos), como Consorcio Barr, S.A., (el Garante). El documento constitutivo de la hipoteca está registrado en Venezuela, las obligaciones garantizadas son líquidas, de plazo vencido, no están prescritas, ya que, en virtud a lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuatro”, “Términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora” se estableció la prescripción en diez años. Igualmente, no existe ninguna condición pendiente.

(…)

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas y siguiendo instrucciones de nuestra mandante, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (antes BANCO CARACAS, N.V.), acudimos ante su competente autoridad para demandar y trabar en su nombrar, como en efecto lo hacemos en esta acto, ejecución de hipoteca contra las demandadas Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr, S.A., con fundamento en los Convenios y en el documento constitutivo de la hipoteca de primer grado protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda) de fecha seis (6) de Mayo de 1999, quedando registrado bajo el Nº 8, Tomo 9 del Protocolo Primero, el cual fue acompañado, marcado “F”, a la demanda originaria, y en los artículos antes citados del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil. En ese sentido procedemos a trabar ejecución de la hipoteca sobre los inmuebles hipotecados, que garantizan el cumplimiento de la obligación fundamental, causal y subyacente, asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr, S.A.

Ahora bien, solicitamos a este Tribunal que en caso de que las demandadas no paguen a EL BANCO en el plazo establecido, la condenatoria de pago incluya los siguientes conceptos:

PRIMERO

Veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivale a la cantidad de ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,63 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria.

SEGUNDO

Treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, hasta la fecha de pago efectivo de los señalados intereses compensatorios.

Esta cantidad de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos de dólar (US$ 31.779.513,89) equivale a la suma de ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 136.651.909,7), cuya conversión en bolívares se hace a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de setenta y seis bolívares (Bs. 76) por unidad tributaria.

TERCERO

Solicitamos igualmente que, en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, en caso que la obligación sea cancelada en bolívares, a los fines de la indemnización de la pérdida sufrida por EL BANCO a consecuencia del fenómeno inflacionario y cambiario por el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo total de las sumas adeudadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido jurisprudencialmente reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia. Pedimos que está corrección monetaria sea determinada y en caso que la obligación sea cancelada en bolívares indicamos como factor subjetivo de referencia los llamados índices de precios del consumidor publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela.

Los pagos de intereses compensatorios que se continúen venciendo hasta la fecha de pago efectivo, Pedimos que en ese supuesto estas cantidades sean determinadas por experticia complementaria del fallo a ser practicada en el momento de la ejecución de la sentencia que habrá de recaer en este procedimiento.”

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA CONSORCIO B.S.A.

Por su parte la representación judicial de la codemandada CONSORCIO BARR, S.A., consignó escrito de cuestiones previas y oposición al cobro. Con respecto a la cuestión previa, se constata que la misma fue resuelta mediante sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, por lo que respecto de esta decisión solo corresponde verificar los alegatos con los que fundamenta la oposición de las cantidades intimadas al cobro, lo cual actuó de la manera siguiente:

“RESERVA EXPRESA

Visto que en fecha 20 de junio de 2014 interpusimos en nombre y representación de CONSORCIO BARR acción de amparo constitucional contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº AP71-R-2014-000281 (9082) y en atención a que las denuncias formuladas en Sede Constitucional tendrían incidencia directa con el desarrollo de esta causa, muy particularmente por la consideración errada de que la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Estaría a derecho, hecho que en modo alguno es así; y siendo que este argumento- la citación regular y legal de las partes en juicio- está vinculado al orden público procesal, a todo evento, hacemos expresa reserva de que nuestra actuación no implica renuncia no convalidación de lo graves vicios y lesiones constitucionales en que incurrió la sentencia recurrida, la cual, como hemos señalado, fue objeto de la interposición de un amparo constitucional y, a todo evento, de manera subsidiaria, revisión constitucional, todo ello en defensa de los derechos, de CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante, tal y como consta en las cuentas de la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que consignamos en anexos “A” y “B”.

CONSIDERACIÓN PRELIMINAR EN RELACIÓN A LAS CONDICIONES DE LA DEUDA RESPALDADA POR LA GARANTÍA HIPOTECARIA CONSTITUIDA POR CONSORCIO BARR, S.A.

En fecha 30 de Abril de 1999, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sociedad mercantil domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, emitió en Jurisdicción de las Antillas Holandesas una serie de pagarés al portador, cuyos vencimientos estaban previstos al 30 de abril de 2002, 30 de abril de 2003 y 30 de abril de 2004.

Cada uno de dichos pagarés tenían un valor facial de cien mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 100,000) y los mismos fueron colocados por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (entonces denominado BANCO CARACAS N.V.), en su condición de Agente de Colocación y Administración, en diversas jurisdicciones internacionales, pero expresamente excluyendo, entre otras, la Jurisdicción Venezolana, la de los Estados Unidos de América y la de las Antillas Holandesas.

Al respecto, señala el Convenio de Suscripción que forma parte del expediente de este caso, lo siguiente:

“los pagarés han de ser ofertados sin registro bajo en Acta de Valores de 1933, con sus modificaciones (El Acta), sobre la base de la Regulación S ( la “Regulación S”) a personas fuera de los Estados Unidos de América… Los pagarés serán emitidos a los compradores en la forma al portador en denominaciones de US$ 100.000 y en múltiplos enteros de las mismas, bajo el entendido de que se deberán comprar un mínimo de monto total de capital de los Pagarés de US$ 100.000…”

(…)

Igualmente, se señala en el anexo Cuatro del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, que también reposa en autos, lo siguiente:

Se emiten Pagarés Garantizados al 12.5% con vencimiento en el año 2004 (los Pagarés) de Barr Hotels Resort Investment Inc. (el “Emisor”) (…)

1. Formato, Denominación y Derecho

(a) Formato y Denominación.

Los Pagarés se emiten en un formato al portador y en denominaciones de US$ 100.000 o múltiples (sic) de dicha cifra, con Cupones anexos en la fecha de emisión.

(b) El derecho a los Pagarés y Cupones transfiere mediante entrega. El Emisor y el Agente Fiscal y P. podrán considerar y tratar al portador de cualquier Pagaré o Cupón (excepto que un Tribunal de la jurisdicción competente disponga lo contrario o según lo requiera la ley) como propietario absoluto para todos los efectos (sea que estén vencidos o no e independientemente de cualquier notificación de propiedad, fidecomiso o cualquiera intereses sobre los mismos, cualquier escrito sobre los mismos emitido por cualquier persona o cualquier notificación de cualquier pérdida o robo anterior de los mismos) y ninguna persona será responsable por dar dicho trato al tenedor

. 2. Status. Los Pagarés y Cupones constituyen obligaciones garantizadas del Emisor y, en todo momento, tendrán los mismos privilegios y no existirá ningún derecho de preferencia entre ellos. Las obligaciones de pago del Emisor con respecto a los Pagarés y Cupones tendrán carácter preferencial en todo momento sobre todas las obligaciones presentes o futuras, no garantizadas del Emisor, excepto aquellas que pudieran ser preferenciales por disposiciones obligatorias de la ley aplicable.

(…)

6. Pagos.

(a) Capital.

Los Pagos de Capital relacionados con los Pagarés se efectuarán contra presentación y entrega de los Pagarés en la sede especificada del A.F. y Pagador fuera de los Estados Unidos de América (sujeto a lo contemplado en el parágrafo c…) (…)

El Capital de los Pagarés, será pagadero como sigue:

Fecha de pago del Capital Porcentaje pagadero del Monto

Original del Capital

30 de abril de 2002 20% o US$ 5.000.000

30 de abril de 2003 20% o US$ 5.000.000

30 de abril de 2004 60% o US$ 15.000.000

Por su parte, CONSORCIO BARR actuó como tercero garante de esa emisión, a cuyos efectos constituyó hipoteca de primer grado hasta por la suma de treinta millones de dólares (entonces diecisiete mil setecientos millones de bolívares fuertes), según consta en documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo 1º en fecha 6 de mayo de 1999, el cual indica:

…A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc., y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc., el Chase Manhattan Bank London y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven a los inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas N.V., luego identificado se viere obligado a cancelar, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los contratos suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc., anteriormente indicados, constituyo hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas N.V., domiciliado en Willemstad Curacao, autorizado a operar conforme a las leyes de las isla de Curacao, A.H., en fecha 26 de junio de 26 de junio de 1.998, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000) cantidad esta que, a los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en el articúlo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, es equivalente diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000) calculada dicha equivalencia a la tasa de cambio de referencia de quinientos noventa bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (BS. 590/US$1) sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican…

.

(Énfasis y subrayado nuestro).

Se trata pues, como ha quedado evidenciado de los textos anteriormente transcritos, de una emisión de P. al portador cuya fecha de vencimiento final era el 30 de abril de 2004.

Nótese que CONSORCIO BARR no es deudor de la obligación, sino tercero garante de la misma y únicamente hasta por la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 30.000.000), cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,00), que hoy se expresarían como diecisiete millones setecientos mil de bolívares fuertes (Bs.F. 17.700.000,00).

En resumen, fue específicamente por dicha cantidad y no por otra adicional, que CONSORCIO BARR garantizó los Pagarés emitidos por BAR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sociedad mercantil extranjera domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas.

(…)

DE LA OPOSICIÓN AL PAGO

a- Prescripción de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., y en consecuencia, dichas obligaciones no son líquidas y exigibles.

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, alegamos la prescripción de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en virtud que los títulos ejecutivos que originalmente fueron utilizados por la demandante como elemento esencial para determinar la liquidez y exigibilidad de las obligaciones, tenían más de cuatro años de prescripción al momento en que la parte actora introduce la demanda reformulada.

Pero no sólo los títulos ejecutivos se encuentran prescritos, sino que todas las obligaciones también están prescritas, por haber transcurrido el plazo de diez (10) años sin que se hubiese citado a la única deudora de la obligación, la sociedad mercantil extranjera BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

En efecto, la representación judicial de REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en su escrito de reforma de la demanda (16 de enero de 2012), señala lo siguiente (página 28):

“… En virtud de lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuarto”, “términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, se estableció la prescripción en diez años…”

Nótese la propia actora es la que afirma que el lapso de prescripción de las “obligaciones causales” que demanda es de diez (10) años. Como antes se ha señalado, el plazo de vencimiento de los Pagarés está establecido así: 20% el 30 de abril de 2002, 20% el 30 de abril de 2003 y 60% el 30 de abril de 2004; por lo tanto, 20% de las obligaciones están prescritas desde el 1 de Mayo de 2012, 20% desde el 1 de mayo de 2013 y el restante 60% desde el 1 de mayo de 2014.

De ello resulta claro que todas las obligaciones se encuentran prescritas, lo cual puede oponerse en el presente caso a tenor de lo establecido en el artículo 1.958 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Los acreedores o cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, pueden oponerla, aunque el deudor o el propietario renuncie a ella

.

Con fundamento en esta disposición, CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante de las obligaciones asumidas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Se opone al pago en virtud que dichas obligaciones se encuentran prescritas.

Traemos a colación lo establecido en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

Articulo 661

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

(…)

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

De igual forma, el encabezado del artículo 479 del Código de Comercio establecido lo siguiente:

Artículo 479.- Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento.

De conformidad con lo anterior, es evidente que para la fecha de introducción de la reforma de la demanda (enero de 2012), las obligaciones ya se encontraban holgadamente prescritas, pues hacía cinco años que había transcurrido el plazo del 30 de abril de 2007, sin que se hubiese citado a la sociedad mercantil extranjera BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Entonces, según los propios criterios por la parte actora al momento de introducir la demanda, las obligaciones impagadas que fundamentan la misma se encontraban prescritas para el momento en que reformuló la demanda, con la intención de incorporar a ella la única deudora de las obligaciones.

No obstante, en la nueva solicitud reformulada de enero de 2012, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. demandó por la “obligación causal”, indicando al respecto lo siguiente:

“… Consorcio Barr S.A., constituyó la hipoteca convencional de primer grado sobre los inmuebles hipotecados para garantizar la obligación fundamental, causal o subyacente asumida por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los Convenios. En ejecución de estos convenios fueron emitidos los bonos. En este sentido, el BANCO demanda en este proceso de ejecución de hipoteca el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los Convenios, para cuya ejecución se emitieron los bonos.

La doctrina autoral y la jurisprudencia pacíficamente admiten que el acreedor de un pagaré, letra de cambio o cualquier título valor, bien puede accionar cambiariamente por lo que hace a ese título valor; y también puede hacerlo respecto de la obligación fundamental, causal o subyacente vinculada al título emitido; y puede hacerlo conjunta o separadamente. La relación causal y la relación cambiaria coexisten, aunque estén disciplinadas por reglas diferentes.

Así, nuestra jurisprudencia pacíficamente ha dicho lo siguiente:

(…)

En este mismo sentido, la doctrina (H.M.M.) afirma

… la emisión de un título-valor no implica novación, de lo cual resulta que la obligación originaria no se ha extinguido por causa de la letra sino que se mantiene paralelamente existente… Ambas obligaciones pueden tener prescripciones diferentes… De allí se derivará que en ocasiones, prescrita la letra, no lo estará aun la obligación causal primigenia, y ello permitirá al acreedor que no pueda ser pagado por medio de la letra, intentar un cobro por la vía ordinaria

Igualmente, el Dr. J.L.A. acoge el criterio jurisprudencial que dice:

Es improcedente el alegato de la prescripción cambiara como oposición a una acción ordinaria por cobro de bolívares en que se acompaña a la demanda unas letras, no en forma autónoma, sino como medio de prueba del incumplimiento

.

(Títulos de Créditos-La Letra de cambio en Venezuela. Dr. J.L.A.A., Edición 1976 página 559

Consecuentemente, el BANCO tiene derecho a demandar en este proceso de ejecución de hipoteca, como en efecto lo hace en este acto, el cumplimiento de la obligación fundamental, causal o subyacente derivada de los Convenios, para cuya ejecución se emitieron los bonos”.

(Énfasis y subrayado agregados en el original)

Consta en los tres convenios que reposan en autos, que la emisión de pagarés por parte de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., se hizo de conformidad con el “Convenio de Suscripción”, en el cual se indica lo siguiente:

Barr Hotel Resorts Investment, Inc., una corporación constituida bajo las leyes de las islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (“El Emisor”) propone emitir y vender a Banco Caracas N.V., Pagarés colaterales Garantizados al 12.5% pagaderos en el año 2004 hasta por un monto total de capital de US$ 25.000.000 (los “Pagarés”) ( …)

… A menos que el contexto requiera algo en sentido contrario, se interpreta que cualquier referencia a los Pagarés incluida en el Convenio incluye el Pagaré Global Provisional y el Pagaré Global Permanente (definidos más adelante) y los Pagaré que en la forma final que hayan de emitirse en su forma definitiva a cambio del Pagaré Global Permanente bajo ciertas circunstancias limitadas…

Es decir, los convenios contemplaban la emisión no de un solo tipo, sino de tres tipos distintos de pagarés todo ellos emitidos al portador y donde el Pagaré Global Provisional sería cambiado por el Pagaré Global Permanente y este a su vez por los Pagarés definitivos.

En efecto, si los pagarés definitivos están prescritos-como efectivamente así lo están-, no puede alegarse su liquidez ni su exigibilidad. Por otra parte, si se trata de la “obligación causal”, es cuestionable” por decir lo menos, que se demande mediante el procedimiento ejecutivo.

Por otra parte, indica el Artículo 121 del Código de Comercio lo siguiente:

Cuando el acreedor recibe documentos negociables en ejecución del contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio al contrato de que proceda la deuda, no se produce novación.

Tampoco la producen, salvo convención expresa, el otorgamiento o endoso de documentos a la orden verificando por virtud de nuevo contrato, si pueden coexistir la obligación primitiva y la que el deudor contrajo últimamente o por los documentos entregados; pero si los documentos recibidos fueren al portador, se producirá la novación, si el acreedor al recibirlos no hiciere formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados

(N. y subrayado nuestro)

Es decir, para que la parte actora haga valer su criterio sobre la vigencia de la obligación causal tras la prescripción de los pagarés emitidos, tendría que probar que los compradores oportunamente hicieron “formal reserva de sus derechos” pues de lo contrario, según el artículo antes transcritos del Código de Comercio, la emisión de pagarés al portador implica la novación de la obligación.

Para justificar que no hacía falta demostrar el incumplimiento de los contratos en su jurisdicción natural (las Antillas Holandesas) como requisito previo indispensable de REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. adujo que la demostración de tal incumplimiento no era necesaria, por cuanto los pagarés eran autónomos y se bastaban por sí mismos para demostrar la obligación.

En su nueva demanda, en un intento de salvar el hecho de que dichos “pagarés autónomos” están prescritos, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. de manera contradictoria interpone la demanda ya no con fundamento en la autonomía de los pagarés, sino en la obligación causal de los mismos.

Ahora bien, tal demanda, suponiendo que fuere procedente, debe intentarse por la vía ordinaria y en ningún caso, por la vía ejecutiva, tal y como expresamente lo indica la doctrina que ellos mismos trajeron a los autos, ya que dichas obligaciones- en el supuesto de que lo fueran-, dejaron de ser líquidas y exigibles a partir del 30 de abril de 2007.

En virtud de lo anterior, solicitamos a ese honorable Tribunal declare improcedente la presente acción en contra de CONSORCIO BARR, ya que las obligaciones demandadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. no son líquidas y exigibles, al estar prescritos los títulos ejecutivos que respaldan las mismas.

B- El monto reclamado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. excede el límite de la Garantía hipotecaria.

Tal y como consta en el presente expediente, CONSORCIO BARR es un tercero garante hipotecario sólo hasta por treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000,00) cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.000.000.000,00), que hoy se expresarían como diecisiete millones setecientos mil bolívares fuertes (BS. 17.700.000,00).

No obstante, el auto de Admisión de la Demanda, al incluir la suma de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalentes a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00) a razón de 4.30 Bs. Por dólar, como monto de capital supuestamente adeudado; más la suma de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 31.779.513,89), equivalentes a ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (BS. 136.651.909,07), a razón de 4.30 Bs. Por dólar, como monto de intereses supuestamente adeudados, para un total general de cincuenta y seis millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 56.779.513,89) equivalentes a un total de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 244.151.909,07), a razón de 4.30 Bs por dólar.

Dicha cantidad excede el monto máximo de la garantía otorgada por CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante de los Pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., ya que en todo caso, nuestro representado únicamente respondería hasta por el límite de la garantía hipotecaria; es decir, hasta el límite de treinta millones de dólares de los Estado Unidos de América (US$ 30.000.000,00) que –a razón de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00).

Por tal razón, nuestra mandante CONSORCIO BARR se opone al pago de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. en virtud que las mismas exceden la obligación asumida por nuestro representado. Así solicitamos sea declarado.

Por otra parte, la representación judicial de empresa codemandada CONSORCIO BARR, S.A., hizo durante la secuela del juicio un alegato cuya apreciación le fue señalado sería resuelta en la eventual sentencia definitiva que se dictaría en la presente causa, en la que señaló:

“(…)

DEL ALCANCE DE LA GARANTÍA CONSTITUIDA Y SU NECESARIA DETERMINACIÓN PREVIA A LA LUZ DEL CONVENIO CAMBIARIO NRO 35

Es importante señalar ciudadano J., tal como se desprende de las actas procesales, que nuestra representada CONSORCIO BARR no es deudor de dicha obligación y únicamente hasta por la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 30.000.000), cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,00) que hoy se expresarían como diecisiete millones setecientos mil de bolívares fuertes (Bs.F.17.700.000,00).

Ahora bien en virtud de la reciente entrada en vigencia del Convenio Cambiario Nº 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016 ( en adelante “El Convenio”) , cuya copia se Anexa al presente escrito, mediante el cual se establecieron las Normas que regirán las Operaciones del Régimen Administrado de Divisas, resulta necesario resaltar que habida cuenta de la condición de tercero de garante de CONSORCIO BARR y no de deudor, es preciso que sea determinado en autos, como punto previo a cualquier otro acto material de ejecución, el monto real en bolívares por el que nuestra representada está obligada como tercero garante como consecuencia de la garantía hipotecaria.

En tal sentido, EL CONVENIO que es de aplicación inmediata establece las Normas que Regirán las Operaciones del Régimen Administrativo de Divisas, a los fines de desarrollar los dos tipos de tasas cambiarias, a saber:

i) Tipo de Cambio Protegido (DIPRO) para el pago de importaciones de los bienes determinados en el listado de rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y de la salud (…)

ii)Tipo de Cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) aplicable al resto de las operaciones cambiarias. En particular, en cuanto al pago de la deuda externa privada, dentro de este nuevo régimen jurídico en las disposiciones finales y a tales efectos el artículo 18 del EL CONVENIO estableció lo siguiente:

‘Los pasivos en moneda extranjera derivados del pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros, y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras.

La referida norma jurídica regula la tasa de registro y valoración de la deuda privada externa, incluyendo en ese concepto, “pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales´, para lo cual aplica la tasa de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas las obligaciones financieras.

Lo anterior resulta plenamente aplicable a la garantía hipotecaria constituida por nuestra mandante.

Siendo ello así, en el caso, resulta evidente la necesaria aplicación inmediata del artículo 18 del Convenio Cambiario Nro 35, a los fines de que se valore el monto en bolívares de la garantía hipotecaria de la cual es garante nuestro representado con la tasa de cambio vigente para la fecha en la cual fue pactada, en tanto lo demandad se trata sin duda de una deuda privada externa que se identifica con el supuesto regulado en esa norma.

Con base a los razonamientos antes expuestos se observa lo siguiente:

• El Convenio Cambiario Número 35 consagra que la deuda privada externa será registrada y valorada al tipo de cambio vigente para el momento en el que se contrajo.

• Este principio implica que el J. o el órgano administrativo deben analizar si los elementos “reales” de un contrato donde se pactó una deuda privada externa.

• Las normas atinentes al régimen cambiario en Venezuela son de estricto ordeno público por lo tanto irrelajables entre las partes y aplicables inmediatamente a partir de su entrada en vigencia.

• Visto que en la presente causa se configuró el supuesto de hecho previsto por el artículo 18 del Convenio, debe forzosamente este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica que se deriva de esa norma.

Solicitamos por vía de consecuencia al honorable Tribunal, que en uso de las potestades que le son propias al ciudadano juez conforme a lo prevenido en el artículo 14, 15, 12, emita pronunciamiento expreso sobre lo señalado, en función incluso, si fuere el caso y sin que ello implique aceptación de ningún hecho, de consignar la cantidad de bolívares calculados a la tasa que estableció EL CONVENIO para que nuestra mandante exija la liberación de la garantía hipotecaria, ya que, insistimos, ella no es la deudora en el caso de autos, teniendo solo la condición de tercero garante.

Igualmente, como ya quedó sentado, se constató que durante el lapso de informes ambas partes hicieron uso de tal derecho. Con respecto de la tempestividad de dichos informes, se constata del cómputo efectuado en fecha 15 de julio de 2016, que el lapso de informes trascurrió desde el 10 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2016, ambas fecha inclusive. En tal sentido, se constata que la representación judicial de la parte actora, presentó intempestivamente por adelantado su escrito de informes el 16 de junio de 2016; no obstante a ello, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República ha sido constante y reiterado en señalar que las actuaciones de defensa efectuadas por adelantado deben tenerse como válidamente realizadas, pues demuestra inequívocamente la voluntad de efectuar su defensa y conforme a tal señalamiento, este Tribunal aprecia en todo su contenido y extensión el referido informe y así se declara.

Por su parte la codemandada CONSORCIO BARR. S.A., presentó dos escritos de informes, uno el 20 de junio de 2016, esto fue, al decimoquinto (15º) día de dicho lapso, tal y como es señalado en la ley, por lo cual dicho escrito es tempestivo y en consecuencia es apreciado plenamente en su contenido y extensión y así se declara.

Por otra parte, el informe de fecha 21 de junio de 2016, fue presentado posteriormente al vencimiento del lapso de informes, por lo que siendo atrasadamente extemporáneo, este S. niega su apreciación y así se declara.

Con respecto a los escrito de observaciones a los informes, se constata que el lapso para ello trascurrió desde del 21 de junio de 2016 al 4 de julio de 2016, ambas fechas inclusive, siendo el escrito presentado por la codemandada CONSORCIO BARR, S.A., presentado el último día de dicho lapso, tempestivo, por lo que es plenamente apreciado por este J.. Por su parte, la representación judicial de la accionante, presentó su escrito de observaciones en fecha 6 de julio de 2016, siendo presentado posteriormente al vencimiento del lapso señalado, por lo que siendo atrasadamente extemporáneo, este Tribunal niega su apreciación y así se declara.

Así las cosas, se requiere resolver como punto previo al fondo lo relativo a la denuncia efectuada por la accionante respecto de la unidad económica que a su juicio esta conformado por los litis consorcios pasivos de esta demanda, CONSORCIO BARR, S.A. y en la presente demanda BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. No obstante a ello, es requerido previamente efectuar el análisis y apreciación de las pruebas promovidas por las partes, para poder analizar luego como punto previo al fondo del asunto, lo referente a la denuncia efectuada por la parte actora, donde señala la existencia de una unidad económica por parte de los demandados. En consecuencia, pasa este J. a apreciar las pruebas promovidas por ambas partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE

1- la representación judicial de la parte actora promovió copia certificada del Registro Mercantil de CONSORCIO BARR, S.A. Al respecto observa este J. que dichas copias certificadas al no ser tachadas por la parte demandada, surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., fue debidamente inscrita en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Número 27, Tomo 113°-Sgdo del Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Asimismo, quedó demostrado que la junta directiva esta conformada por el Presidente: ciudadano C.L.B.B., titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.314.979 y el V., ciudadano LAUTARO B.B., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.252.058 y que los accionistas de dicha empresa son CONSORCIO BRAY, C.A. Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1.991, bajo el Numero 15, Tomo 57-A-Pro; e INVERSIONES GALWAY, S.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1.991, bajo el Numero 14, Tomo 57-A-Pro, y así se declara.

2- Igualmente la accionante promovió copia certificada del Registro Mercantil de CONSORCIO BRAY, C.A. Al respecto observa este J. que dichas copias certificadas al no ser tachadas por la parte demandada, surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la Sociedad Mercantil CONSORCIO BRAY, C.A., fue debidamente inscrita en fecha 22 de febrero de 1.991 bajo el Número15, Tomo 5-A-PRO del Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Asimismo se constata que el capital de la Sociedad es de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y que la composición accionaria de la empresa quedó establecida así: C.L.B.B., suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000, 00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000, 00); L.L.B.B., suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000,00). Dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00). Además se constata que la junta directiva se conforma de la siguiente forma: C.B., quedó designado Presidente; LAUTARO BARRERA, quedo electo Vicepresidente e I.D. DE BARRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 2.942.846. y, así se declara.

3- Igualmente la accionante promovió copia certificada del Registro Mercantil de Mercantil de INVERSIONES GALWAY, S .A.; al respecto, observa este J. que dichas copias certificada al no ser tachada por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la Sociedad Mercantil INVERSIONES GALWAY, S.A., fue debidamente inscrita en fecha 22 de febrero de 1.991, bajo el Número14, Tomo 57-A-PRO del Registro Mercantil 2° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Que los titulares de las acciones son los ciudadanos CARLOS BARRERA y LAUTARO BARRERA, siendo su capital de la Sociedad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una, con una composición accionaria de la empresa que quedó establecida así: C.L.B.B., suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000,00); L.L.B.B., suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000,00). Dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00). Por último, que la Junta Directiva esta conformada por C.B., designado como P., el ciudadano LAUTARO BARRERA quedó electo Vicepresidente e I.D. DE BARRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 2.942.846, así se declara.

4- Igualmente la accionante promovió copia certificada de a Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A.A. respecto observa este J. que dichas copias certificada al no ser tachada por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., fue debidamente inscrita en fecha 21 de abril de 2.005, bajo el Número 39, Tomo 31-A-PRO del Registro Mercantil 4° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y que el ciudadano LAUTARO B.B., es accionista de conformidad con el acta de asamblea de fecha 29 de abril de 2.005 y así se declara.

5- Fueron promovidas por el accionante copias del recurso de amparo constitucional intentado por la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., dirimido ante el Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta circunscripción Judicial, con la finalidad de determinar que la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentran a derecho en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, con vista a la decisión allí contenida. Decisión que tiene efectos de cosa juzgada por no haberse ejercido ningún recurso ordinario de apelación. Al respecto constata este Operador de Justicia que dichas copias no fueron impugnadas por lo que se consideran fidedignas de sus originales. Ahora bien, se observa de las actuaciones originales que refiere las copias fidedignas señaladas, que el referido Juzgado Superior mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, deja sin efecto todo lo referente a la incongruencia del auto dictado por este despacho, donde ordena citación por carteles de los codemandados, pero además declaró: “queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC” cuyo análisis fue plasmado en dicho auto recurrido en Amparo. Asimismo, se constata que dicha decisión quedó definitivamente firme, por no haberse recurrido de la misma y así se declara.

6- Promovió la parte actora copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE SUSCRIPCION. Al respecto, observa este Sentenciador que al inicio del proceso fue consignado el original de dicho instrumento, en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República de Venezuela, ciudadano T.P.R.B.. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Ahora bien, como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha en fecha 29 de Abril de 1999, fue celebrado el Convenio de Suscripción ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., Suscripción efectuada entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, como emisor, CONSORCIO BARR, S.A. como G. y BANCO CARACAS, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como Agente de Colocación y Administrador, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, y así se declara.

7- También fue promovido por la parte actora copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE AGENCIA FIDUCIARIA. Al respecto observa este Sentenciador que al inicio del proceso fue consignado dicho el original de dicho instrumento, en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República de Venezuela, ciudadano T.P.R.B.. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Ahora bien, como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha 29 de Abril de 1999, fue celebrado el Convenio de Agencia fiduciaria ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., en el cual intervinieron BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., como Emisor, representada por LAUTARO BARRERA, CONSORCIO BARR, S.A., como Garante, representada por C.B.B. y el BANCO CARACAS, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como el Agente Fiduciario. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, y así se declara.

8- Igualmente fue promovido por la parte actora copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE GARANTIA. Al respecto, observa este Sentenciador que al inicio del proceso fue consignado el original de dicho instrumento, en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República de Venezuela, ciudadano T.P.R.B.. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Ahora bien, como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha En fecha 29 de Abril de 1999, fue celebrado el Convenio garantía ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., Suscripción efectuada entre CONSORCIO BARR, S.A. como Garante representada por su P.C.L. BARRERA y Banco Caracas, N.V. (denominada actualmente REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.), como el Agente Fiduciario. Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, y así se declara.

9- Igualmente fue promovido por la parte actora copia fotostática del documento contentivo del CONVENIO DE TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LOS PAGARES. Al respecto observa este Sentenciador que al inicio del proceso fue consignado dicho el original de dicho instrumento, en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República de Venezuela, ciudadano T.P.R.B.. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Ahora bien, como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha En fecha 29 de Abril de 1999, fue celebrado el anexo contentivo de el Convenio de términos y condiciones de los pagares ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., Suscripción efectuada por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC como Emisor, efectuado por su representante legal, ciudadano LAUTARO LEONARDO BARRERA Asimismo quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, y así se declara.

10- Promueve la parte actora, copias simples de las actuaciones suscritas por CONSORCIO BARR, S.A., y BANCO CARACAS NV que corren en la pieza III folios 138 al 148, de fecha 23 de noviembre de 2006, 07 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006, los cuales corren en original a las autos del presente expediente, las cuales fueron promovidas a los fines de “(…) demostrar en forma fehaciente que las partes en fundamento al artículo 202 párrafo 2° del Código de Procedimiento Civil, suspendían la causa a los fines de llegar a conversaciones, convenios, transacciones o conciliaciones a los fines de dar por terminado el proceso judicial (…) demuestra que los acuerdos de suspensión de la causa tuvieron lugar en el año 2.006 y 2.007 y son hechos inobjetables que interrumpen la prescripción”. Al respecto constata este Operador de Justicia que dichas copias no fueron impugnadas por lo que se consideran fidedignas de sus originales. Ahora bien, se observa de las actuaciones originales que refiere las copias fidedignas señaladas, la intención de la parte acciónate y de la codemandada CONSORCIO BARR, S.A., sin participación expresa de la otra codemandada de suspender la causa para tratar de llegar a arreglos respecto de la misma, hecho del cual emana una presunción que mas adelante se señalará, y así se declara

11- Por último la parte accionante promovió prueba testimonial del Ciudadano: J.M.N., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 2.959.823 y domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas. Al respecto se observa que dicha prueba fue negada en su oportunidad, en virtud de lo cual no hay materia que apreciar y así se declara.

OTROS INSTRUMENTOS ACOMPAÑADOS A LA DEMANDA.

Como ya quedó constatado, la representación judicial de la parte accionante, acompañó todos los instrumentos relacionado con el negocio jurídico aquí descrito en idioma ingles y su respectiva traducción, éstos últimos analizados anteriormente. Asimismo consignó con su demanda el Instrumento marcado “F”, contentivo del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda (actualmente, Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda) de fecha seis (6) de Mayo de 1999, quedando registrado bajo el Nº 8, Tomo 9. Al respecto observa este J. que dicho instrumento, como quiera que no fue tachado por la parte accionada, sino que por el contrario reconoció la suscripción del mismo, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa emisora, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., de conformidad con lo previsto en los Convenios suscritos entre El BANCO, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y CONSORCIO BARR, S.A., y entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., el CHASE MANHATTAN BANK LONDON BRANCH y CONSORCIO BARR, S.A., en fecha 29 de abril de 1999, con vigencia a partir del 30 de abril de 1999, así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los Convenios, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven los bienes inmuebles que se hipotecan y que el Banco se viere obligado a cancelar, los gastos de la cobranza judicial y extrajudicial si hubiere lugar a ello, incluido honorarios de abogados y el pago de cualquier otro gasto derivado de los Convenios, CONSORCIO BARR, S.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor de la accionante, hasta por la cantidad total de TREINTA MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000), sobre los bienes inmuebles que forman parte del Conjunto “Four Seasons”, el cual se encuentra ubicado en una extensión de terreno situada en la intersección de las Avenidas Francisco de Miranda y L.R. de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones de la extensión de terreno sobre la cual se encuentra construido el conjunto “Four Seasons“ consta suficientemente en el documento de condominio del conjunto protocolizado ante la oficina Subalterna del registro del Municipio Chacao del Estado miranda, el día 11 de junio de 1998, bajo el Nº 4, tomo 17, protocolo Primero, posteriormente modificado dicho documento de condominio según consta de documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao del estado Miranda, el 4 de febrero de 1999, bajo el Nº 1, tomo 6 del Protocolo primero, encontrándose dichos inmuebles hipotecados plenamente descritos en el texto el presente fallo, quedando demostrada la constitución de la garantía hipotecaria efectuada por CONSORCIO BARR, S.A., representada por CARLOS BARRERA y aceptada por el BANCO CARACAS, N.V.A. quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, y así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CONSORCIO BARR

La representación judicial de la parte codemandada Promovió y reprodujo el valor probatorio de las pruebas documentales que cursan en el expediente sustanciado por este Tribunal, de las cuales se desprende la veracidad de los argumentos esgrimidos por su representada, invocando el principio de comunidad de pruebas, con el objeto de que se consideren a su favor todas las consecuencias probatorias que se derivan de los instrumentos y pruebas que cursan en autos, y que los beneficien. Al respecto observa este J., que al no señalarse expresamente los instrumentos y sobre que hechos requiere que sea apreciado el mérito favorable, ello no constituye probanza alguna y su apreciación violentaría el principio de legalidad contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

2- La parte demandada igualmente hace valer el merito favorable del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, a fin de fundamentar la oposición al pago formulado con vista en los siguientes hechos: (i) Las obligaciones demandadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. no son líquidas y exigibles, al estar prescritos los títulos ejecutivos que respaldan las mismas; y ii) El monto reclamado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. excede el límite de la Garantía Hipotecaria otorgada por CONSORCIO BARR.

Al respecto, observa este Sentenciador que al inicio del proceso fue consignado el original de dicho instrumento, en el idioma inglés, debidamente apostillado, con su respectiva traducción al castellano, efectuado en fecha 26 de noviembre de 2003, por el interprete público autorizado por la República de Venezuela, ciudadano T.P.R.B.. El convenio y su respectiva traducción fueron acompañados a la demanda primigenia. Ahora bien, como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha En fecha 29 de Abril de 1999, fue celebrado el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, ante Notario de Ley Civil en Curazao, A.H., Suscripción efectuada entre BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC, representada por LAUTARO BARRERA BERMEJO, CONSORCIO BARR, S.A., representada C.B., y el CHASE MANHATAN BANK. Asimismo, quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivos en dicha negociación, cuya vigencia comenzó el día 30 de abril de 1999, y así se declara.

3- La parte demandada igualmente hace valer el mérito favorable del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, a fin de fundamentar la oposición al pago formulado con vista en los siguientes hechos: (i) Las obligaciones demandadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. no son líquidas y exigibles, al estar prescritos los títulos ejecutivos que respaldan las mismas; y ii) El monto reclamado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. excede el límite de la Garantía Hipotecaria otorgada por CONSORCIO BARR. Documento de Hipoteca suscrito por CONSORCIO BARR, registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 9, Protocolo 1º en fecha 6 de mayo de 1999. Al respecto observa este S., que como quiera que dicho instrumento por no haber sido tachado, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrada la constitución de la garantía hipotecaria efectuada por CONSORCIO BARR, S.A., representada por CARLOS BARRERA y aceptada por el BANCO CARACAS, N.V.A. quedó demostrada la modalidad, términos, exigencias y demás acuerdos contentivo en dicha negociación, y así se declara.

Ahora bien pasa este J. a analizar como punto previo al fondo del asunto controvertido lo atinente a la denuncia efectuada por la parte accionante respecto a la existencia de una comunidad económica entre los codemandados CONSORCIO BARR, S.A. y en la presente demanda BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, para lo cual observa:

R. lo señalado en la demanda, la representación judicial de la parte actora expresó:

Es importante destacar que Barr Hotels Resort Investment, I. y Consorcio Barr, S.A., son empresas relacionadas que conforman una unidad o grupo económico.

Tal unidad o grupo económico se evidencia del anexo siete del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, que textualmente dice así:

(…) por cuanto el Emisor (Barr Hotels Resort Investment, Inc) es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante (consorcio B., S.A.), Siendo el propietario usufructuario del Emisor obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los Pagarés sea utilizado para la propiedad en la que operará el Hotel Four Seasons Caracas; y para reestructurar la deuda a corto plazo y finalizar la construcción, y suministro de muebles y equipamiento de dicha propiedad…

(Agregado nuestro).

De la anterior cita textual del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, se evidencia fehacientemente que Barr Hotels Resort Investment, I. es de la propiedad absoluta de Consorcio Barr, S.A.

Adicionalmente, las demandas tienen los mismos representantes legales y estatuarios, los cuales pueden ser notificados, y en consecuencia intimados, en la misma dirección.

En efecto, en las cláusulas relativas a las notificaciones contenidas en la sección 13 del Convenio de Suscripción, en la sección 12 del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora, en la sección S15 del Convenio de Agencia Fiduciaria y en la sección 8 del anexo siete (Garantía) de este último convenio, se estipuló que la dirección de notificación de los ciudadanos C.L.B. y/o L.B., es la siguiente:

Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2ª, Caracas, Venezuela

.

Por lo tanto, de dichas estipulaciones contractuales se evidencia que el ciudadano L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 5.252.058, es V. de Consorcio Barr, S.A., y el ciudadano C.L.B.B., Venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número 3.314.979, es P. de Consorcio Barr, S.A., lo que se evidencia también del documento constitutivo de la hipoteca, en virtud de lo cual en ambos ciudadanos, indistintamente, se puede practicar la intimación de Consorcio Barr, S.A.

Y respecto a la representación legal de Barr Hotels Resort Investment, Inc., tenemos que, en el anexo 8 (Formato de Hipoteca) del Convenio Fiscal y Agencia Pagadora, la Notaria Alba Rosa Chatlein LL.M., Notario de Ley Civil, domiciliado en Curazao, certificó que el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora fue firmado por L. y C.L.B. en representación de Barr Hotels Resort Investment, Inc.

Asimismo, el ciudadano L.B., firmó en su carácter de Director de Barr Hotels Resort Investment, Inc., el Convenio de Suscripción, el Convenio de Agencia Fiduciaria y el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora.

Como se observa, los ciudadanos L.B.B. y C.L.B.B. son representantes legales de Barr Hotels Resort Investment, Inc.

En conclusión, C.B., S.A. y Barr Hotels Resort Investment, Inc., constituyen una unidad o grupo económico, representados legalmente por los ciudadanos L.B.B. y C.L.B.B., quienes conformes a los referidos convenios y estipulaciones contractuales, tiene una misma dirección física para ser notificados, cual es:

Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2ª, Caracas, Venezuela, dirección ésta en la cual solicitamos se practique la intimación de Consorcio Barr, S.A. y Barr Hotels Resort Investment, Inc.

Ahora bien, es necesario señalar lo que significa la unidad económica entre empresas relacionadas entre si. En tal sentido la autora M.P. de Parada, en su obra Los Negocios Jurídicos Simulados y el Levantamiento del V.S., páginas 98 y 99, señaló:

TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La personalidad jurídica que reviste a las sociedades mercantiles, como entes dotados de derechos y obligaciones propios, distintos a los de los socios que los integran, presentaba posibilidades de abusos; por ello hubo necesidad de implementar mecanismos tendentes a evitar las injustas consecuencias que se derivaban de la aplicación del Derecho atinente a las personas jurídicas.

Ante tal situación, los Tribunales norteamericanos se vieron en la necesidad de implementar una teoría que les permitiera desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, extendiendo la responsabilidad al socio dominante por las deudas de aquélla, a esa teoría la denominaron disregard of the legal entity.

La aplicación de esta doctrina o teoría, tiende a impedir la perpetración de abusos, con fines de eludir la Ley o cometer fraudes, a cargo de las sociedades mercantiles.

Sostiene B.R. que, aunque el tema de la nacionalidad de las sociedades fue el que desencadenó la aplicación de esta teoría, sin embargo, en los Estados Unidos se extendió su aplicación a casos en los que se intentaban defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar en fraude de la ley, lograr un monopolio o proteger delitos, sentándose las bases de esta doctrina y prosperó la idea de que la persona jurídica estaba sujeta a unos límites, más allá de los cuales el uso de esta figura podría ser considerado abusivo.

Normalmente, una corporation se considera como una persona separada, pero, sin embargo, esta “ficción” será desconocida y por lo tanto, alzado el velo de la personalidad jurídica en casos apropiados o especiales, cuando las circunstancias obliguen a ello, cuando la corporation ha sido creada con un propósito impropio, o, en definitiva, cuando se ha abusado de la forma social. En estos casos, los tribunales levantarán el velo de la sociedad y juzgarán de conformidad con la sustancia y no con la forma, como si la corporation no existiera” (B.R., C., ob. Cit. P. 151- destacados de la autora).

Por su parte, nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., señaló:

Como se evidencia del fallo de esta Sala n° 558/2001 anteriormente citado, la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.

Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.

En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.

Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.

Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes.

En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros.

Debido al reconocimiento legal de estos complejos societarios (grupos), surgen en la ley las denominadas sociedades controlantes y las vinculadas o subordinadas a un controlante, las cuales –siguiendo el léxico de diversas leyes citadas y de acuerdo a la forma de su composición- pueden ser calificadas de interpuestas, filiales o afiliadas, subsidiarias y relacionadas…

(…)

Las leyes citadas, a pesar que sus tipos y soluciones no son uniformes, así como otras que se señalan en este fallo, reconocen varios criterios para determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que se sintetizan en los siguientes:

(…)

.2º) El del control de una persona sobre otra, criterio también acogido por el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo 2.16.f) de la Ley sobre Prácticas Desleales en el Comercio Internacional. Este criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual establece los parámetros que permitirán determinar la existencia de tal control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.

3º) El criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos…

(…)

De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:

1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o entren en contacto.

2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.

3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.

Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.

Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.

En efecto, las sociedades subsidiarias, filiales o afiliadas y las relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, deben tener un objeto y realizar una actividad para los controlantes. En materia bancaria y de seguros, en principio, el objeto o la actividad principal de los miembros del grupo debe ser complementario o conexo al de los bancos y otras instituciones financieras o al de las empresas de seguros, según el caso; pero tales leyes especiales permiten también identificar como integrantes de un grupo a personas jurídicas cuya actividad principal no sea conexa con la que ejecuta la controlante, reconociendo entonces que el grupo puede ir ramificándose al punto que, empresas terminales de esas ramificaciones, pueden tener objetos o efectuar actividades que, en principio, nada tienen que ver con las desarrolladas por su controlante, ya que la existencia de las nuevas empresas puede ser, por ejemplo, para reinvertir ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), defraudar al Fisco, etcétera.

5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.

6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.

7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.

Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.

La nota anterior, no funciona idénticamente con los administradores instrumentales, ya que ellos pueden dirigir -aparentemente- diversas empresas, incluso de distintos grupos, recibiendo de los diferentes controlantes órdenes e instrucciones en cuanto a sus funciones específicas.

8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.

9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.

10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de 1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.

Otro ejemplo, se encuentra en la Ley Aprobatoria del Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos (G.O. n° 35.269 del 6 de agosto de 1993). Al definir quiénes son inversionistas nacionales, en el artículo 1-b-iii) se dispone: «personas jurídicas no constituidas bajo las leyes de dicha parte contratante, pero controladas en forma directa o indirecta por personas naturales definidas en (i) o personas jurídicas definidas en (ii) anteriores». Estas personas constituidas y domiciliadas fuera del territorio de los países del Convenio, son nacionales si sus controlantes son nacionales de los países del tratado. De nuevo, al concepto de control, el cual está íntimamente ligado al de grupo, se le da eficacia en el ámbito internacional.

Todo lo anterior, conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir carácter trasnacional.

11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.

Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege.

(…)

Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.

Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.

Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.

(…)

Del cúmulo de documentos que se recaben, se pueden demostrar las composiciones accionarías u otras participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones, cuotas o participaciones; las decisiones tomadas por accionistas, administradores, directores, etcétera; el capital consolidado; así como los actos jurídicos donde los miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil. La unidad económica, la dirección de gestión, el control, o la influencia significativa sólo se capta de la vida jurídica de los componentes del grupo, y esa vida jurídica –por lo regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta mediante actos o negocios jurídicos documentados, la mayoría de los cuales los contempla el Código de Comercio y otras leyes que rigen la materia societaria. Mientras que en las compañías sometidas al control y vigilancia del Estado, tal documentación será necesaria para cumplir con las exigencias legales relativas a ese control y vigilancia.

Según el Derecho Societario, la constitución de las sociedades debe constar en documentos ad subtantiam actus, como son los registros de los documentos constitutivos, como requisitos de existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la vida social se evidencia de los documentos que el Código de Comercio exige a las compañías que registren (actas de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio del deber de llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe constar en instrumentos (libros y balances) ordinarios o electrónicos, de acuerdo a leyes más recientes, como el Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las sociedades sujetas a la inspección de la Comisión Nacional de Valores, las aseguradoras, y todas aquellas sobre las cuales el Estado ejerce su poder de control y vigilancia, obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar el conjunto y sus componentes.

(…)

La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.

A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.

(…)

El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.

A juicio de esta S., quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.

Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.

De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.

(…)

Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.

El principio anterior, a juicio de esta S., sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.

En la fase de ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y, de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.

Considera esta Sala que, si las leyes citadas en esta sentencia, reconocen –para los fines de cada una de ellas- la existencia de grupos económicos, tal reconocimiento legal, que les genera obligaciones y derechos, presupone que fuera de esas leyes y sus puntuales normas, los grupos también existen, ya que no puede ser que se les reconozca para determinados supuestos y para otros no, y que como tales pueden ser objetos de juicios y todos sus componentes mencionados en la demanda sufrir los efectos del fallo, así no se les haya citado, sino al controlante y al miembro a quien se atribuya el incumplimiento (excepto en los casos donde está interesado el orden público y el interés social).

(…)

Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible.

Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.

Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal.

(…)

En el caso de autos, la Sala observa que de los folios 17 y 35 del expediente, se evidencia que la Presidenta de Transporte Saet, S.A. y de Transporte Saet La Guaira, C.A., es la misma persona: G.C.C., titular de la cédula de identidad n° 2.157.839, y que en los estatutos de Transporte Saet La Guaira, C.A. se declara que su principal accionista es Transporte Saet, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que entre ambas sociedades, con la denominación común «Transporte Saet», existe unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una de las sociedades que lo conforman.

Siendo ello así, al condenarse al pago de una obligación laboral indivisible a la empresa controlante, el juez accionado en amparo no conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la presunta agraviada, ni actuó fuera de su competencia, contrariamente a lo declarado por el a quo.

Con base en tales consideraciones, esta Sala Constitucional revoca la decisión sometida a consulta y declara sin lugar el amparo intentado por Transporte Saet, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Así se decide.

(NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

Ahora bien, conforme las la doctrinas y jurisprudencia anteriormente expuesta, las cuales son plenamente acogidas por este Sentenciador, pasa a efectuar las siguientes apreciaciones:

Quedó demostrado tanto de las actas que conforman el presente expediente como de las pruebas analizadas lo siguiente:

PRIMERO

Se constató que la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 22 de febrero de 1.991, bajo el Número 15, Tomo 57-A-PRO, con un capital de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una, conforme el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de mayo de 2000, están conformadas por los siguientes accionistas:

a) La sociedad Mercantil INVERSIONES GALWAY, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de La Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 22 de febrero de 1991, bajo el Nro. 14, Tomo 57-A Pro, con un capital de la Sociedad de CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una. Que son sus únicos accionistas los ciudadanos: C.L.B.B., suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000,00) y quien es a su vez, el Presidente de dicha empresa; mientras que el ciudadano LAUTARO L.B.B., suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Ba. 1.000,00)., quien es a su vez el V. de dicha empresa. Dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social suscrito de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00)

b) La sociedad Mercantil CONSORCIO BRAY, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de La Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 22 de febrero de 1991, bajo el Nro. 15, Tomo 57-A Pro, de fecha 22 de febrero de 1991, con un capital social de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00), dividido en CIEN (100) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una. Por su parte, la composición accionaria esta representada por sus únicos accionistas, los ciudadanos: C.L.B.B., suscribe noventa y cinco (95) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000,00) cada una y paga la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.19.000,00) quien es a su vez el P. de la empresa ; mientras que el ciudadano LAUTARO L.B.B., suscribe la cantidad de cinco (5) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) cada una y paga la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.1.000,00), quien fue designado como V. de la Sociedad en cuestión. Por último, Dichos aportes totalizan el veinte por ciento (20%) del capital social suscrito de la empresa, esto es, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.20.000,00) y así se declara.

SEGUNDO

Que Los ciudadanos C.B.B. y LAUTARO B.B., quienes representan a la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A. en su carácter de Presidente y Director respectivamente, son a su vez hermanos entre si, tal y como se desprende de las actuaciones efectuadas en fecha 25 de abril de 2014, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de posiciones juradas ante el Juzgado Superior Séptimo Civil, Mercantil Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas donde el ciudadano LAUTARO L.B.B., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., al absolver una de las preguntas formuladas por su contraparte, afirmó ser hermano de C.B.B.. Igualmente quedó demostrado que los referido ciudadanos en todas las Actas de Asambleas que conforman el expediente de CONSORCIO BARR, S.A., aparecen como mandatarios de los titulares de las acciones de las empresas accionarías de CONSORCIO BARR, S.A., constatándose que en todas las actas de asambleas (con excepción de la de fecha 30 de mayo de 2000), existentes en el expediente de CONSORCIO BARR S. A., no se señala expresamente quiénes son los verdaderos propietarios titulares de las acciones de cada Sociedad Mercantil que la conforman, y así se declara.

TERCERO

Que en el caso que nos ocupa, fueron suscritos por las partes diversos convenios enumerados a continuación:

A) CONVENIO DE SUSCRIPCION: del cual se constata que:

A.1 En la traducción de dicho convenio, en sus páginas 53 y 54, se señala que en caso de notificación se efectuará:

“Dirigida al Garante: Consorcio Barr S. A. Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: C.L.B. o L.B.. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

A. 2 Por otra parte en la página 57, del documento traducido, la Notario que presenció el acto certificó que:

“Que el Convenio de Suscripción ha sido firmado por L.B. en representación de Barr Hotels Resort Investment Inc. (…) por C.L.B. en representación de Consorcio Barr S. A.

B) CONVENIO DE AGENCIA FIDUCIARIA:

Por otra parte en la página 27 y 28 del documento traducido, la Notario que presenció el acto certificó que:

“Que el Convenio de Suscripción ha sido firmado por L.B. en representación de Barr Hotels Resort Investment Inc. (…) por C.L.B. en representación de Consorcio Barr S. A.

C) GARANTÍA:

C.1 En la traducción contenida en el anexo siete, en la primera página se señala lo siguiente:

Por cuanto el Emisor es una subsidiaria en propiedad absoluta, y el Garante, siendo el propietario usufructuario del emisor, obtendrá indirectamente beneficios financieros significativos de la emisión de los Pagarés por parte del Emisor como el producto neto de la emisión de los pagarés...

(NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

C.2 En la traducción de dicho convenio, en su página 115, se señala que en caso de notificación se efectuará:

“Consorcio Barr S. A. Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: C.L.B. o L.B.. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

D) CONVENIO FISCAL Y AGENCIA PAGADORA:

En la traducción de dicho convenio, en su página 29, se señala que en caso de notificación se efectuará:

“(b) al Garante, se enviará a: Consorcio Barr S. A. Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2A. Caracas, Venezuela. Fax: (58-2) 99212, Teléfono: (58-2) 992.43.77., Atención: C.L.B. o L.B.. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

De lo expuesto anteriormente, se pude inferir:

1- LA GARANTE, Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., para los efectos de la negociación suscrita puede ser notificada en la siguiente dirección: Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2A, Caracas, Venezuela, indistintamente en la persona de su presidente ciudadano CARLOS BARRERA o en la persona de su vicepresidente LAUTARO BARRERA, este último a su vez, quien funge como Director de LA EMISORA, Sociedad Mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC., cuya citación se trató de efectuar en el exterior, con todas las implicaciones que ello conllevó en el transcurso del juicio, siendo que su representante legal pudo haber sido desde un principio ubicado en la Urbanización Las Mercedes, C.V., Edificio Torreón, Piso 2. Caracas, Venezuela y así se declara.

2- Expresamente quedó reconocido por todos los contratantes en el instrumento denominado “CONVENIO DE GARANTÍA” que EL EMISOR, Sociedad Mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC., es una subsidiaria en propiedad absoluta, y EL GARANTE, Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., es el propietario usufructuario del emisor (BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC).

En tal sentido, es necesario señalar que se entiende por empresa subsidiaria, lo cual, dentro del ámbito de la dependencia y del control de empresas, es básicamente una entidad económica y social, controlada por una empresa matriz, a través de un tercero que depende de ella. De esta forma, una empresa subsidiaria sería aquella que es manejada por un intermediario de una empresa matriz, la cual entonces estaría ejerciendo un control indirecto sobre la Empresa Subsidiada.

Así las cosas, y conforme lo ya probado en autos, se constata en el caso de marras, que ambas empresas se encuentran representadas de una u otra forma por el ciudadano LAUTARO B.B., quien actúa en la directiva, tanto de la empresa emisora, como en la empresa garante, y así se declara.

CUARTO

Como ya quedó señalado en el texto del presente fallo, se constató que tanto la parte actora, como la representación judicial de la parte codemandada, CONSORCIO BARR, S.A., suspendieron en diversas oportunidades la continuación del procedimiento para llegar a un acuerdo respecto del caso de marras, constatándose de ello la intención de la señalada codemandada de efectuar por si misma acuerdos que pudieran afectar los intereses de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, (no obstante de haber invocado reiteradamente en la mayoría de sus escritos, un alegato que denominó reserva legal, respecto de la citación de la otra codemandada) lo cual, no le era dado hacer si ciertamente BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC no estuviese a derecho, o más aún, si la codemandada CONSORCIO B.S.A., no tuviera pleno conocimiento del vínculo jurídico unitario que une a ambas codemandadas, evidenciándose que pretendió determinar -ella sola como empresa garante- la suerte de la empresa emisora, comportándose como lo haría una empresa parte de una unidad, como controladora de su subsidiaria.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003, señala que cuando se trata de un ente controlante que impone a otros, con apariencias de sociedades autónomas o empresas diferentes, dicho control para lograr determinados fines, por lo que los controlados se convierten en meras instrumentaciones del controlante. Se trata de figuras diversas a las contempladas en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, ya que realmente no son sociedades irregulares, sino personas jurídicas distintas formalmente, perfectamente constituidas que obran como una unidad, con una sola dirección y con un solo fin, por lo que ni siquiera pueden considerarse asociaciones, ya que contratos entre ellos no existen, y menos pueden ser comités sin personalidad jurídica, previstos en el citado artículo 139. Conforme con éste criterio, la Sala Constitucional concluye que, en aquellos supuestos en que varias personas jurídicas diferenciadas formalmente conformen una unidad económica, la citación o notificación que se practique respecto de una de ellas, implica que las restantes tengan conocimiento de la misma, toda vez que, más allá de las vinculaciones económicas existentes entre ellas, están sujetas a una sola dirección. Por tal motivo, la actuación y disposición de la Sociedad mercantil CONSORCIO BARR, constituye una presunción grave, respecto del manejo o dirección de la empresa emisora, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y así se declara.

QUINTO

Como elemento extra, dentro de los aquí señalado, la denominación social que se repite en ambas empresas, CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, no puede ser adjudicada a una mera casualidad, sino mas bien a una evidente causalidad, donde ambas empresas están dirigidas por personas que son familias entre sí. En este orden de ideas se constató de las pruebas aportadas a los autos que el dinero otorgado al deudor principal Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., quien funge como emisor de los pagares, fue percibido por la garante CONSORCIO BARR, S.A., a los fines de la reestructuración de deuda y terminación del hotel, construido en el inmueble de su propiedad y dado en garantía, donde funcionaba el HOTEL FOUR SEASONS CARACAS y donde actualmente funciona la empresa OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., (tal y como consta del cuaderno de medidas pieza 1), inscrita en fecha 21 de abril de 2.005 bajo el Número 39, Tomo 31-A-PRO del Registro Mercantil 4° de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde el ciudadano LAUTARO B.B., es accionista y uno de los Directores principales, conforme el contenido de las actas de asamblea de fechas 29 de abril de 2.005 y del 18 de mayo de 2.011, generándose un ciclo perfectamente sincronizado, entre dos empresas que solo, a simple vista, son sociedades mercantiles autónomas una de la otra, pero que en realidad evidencia un vínculo consolidado la una de la otra y así se declara.

Ahora bien, conforme las consideraciones anteriores, observa este J. que existen elementos de convicción que se ajustan a los patrones señalados en la decisión de Transporte Saet, S.A., parcialmente trascrita en el texto del presente fallo, para determinar y considerar la existencia de un vinculo jurídico de unidad económica entre las hoy codemandadas CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, cuya apreciación a simple vista se encuentra velada por actuaciones jurídicas que dan la apariencia de encontrarnos ante empresas autónomas entre si, siendo que por el contrario, se desprende de las pruebas aquí valoradas la existencia de una unidad económica y de gestión familiar, por lo que se procede a levantar el velo societario existente entre las Sociedades Mercantiles codemandadas CONSORCIO BARR, S.A. y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, debiéndose forzosamente, apreciar dichas empresas como empresas relacionadas entre si, que conforman una unidad económica y de gestión familiar, donde la garante, Sociedad Mercantil CONSORCIO B.S.A., ha demostrado ser la empresa controladora y la empresa emisora, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., que es la subsidiaria de aquella, es la empresa controlada, y así se declara.

Como corolario de lo que antecede este J. hace las siguientes consideraciones:

A- Conforme la sentencia trascrita anteriormente, con el levantamiento del velo societario “…se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros…” corrigiéndose de ese modo las actuaciones manipuladas o maquinadas en intento de burlar a la Ley o contra terceros victimas de éstas actuaciones.

En este orden de ideas, se observa que en el caso de marras, existen dos empresas que a simple vista son autónomas una de la otra, sin embargo y no obstante a ello, se constató que una es subsidiaria de la otra y que éstas son manejadas por dos personas que guardan estrecha relación familiar entre si, con conocimiento pleno de las actuaciones llevadas en su contra con vista a la estructura de unidad económica con la que se encuentran investidas. En tal sentido, se constatan actuaciones manipuladas que deben ser corregidas y que a continuación se detallan:

A.1 La empresa garante, CONSORCIO BARR S.A. se encuentra legalmente representada por su Presidente, ciudadano C.B.B. y su Vicepresidente, ciudadano LAUTARO B.B., este último, representante legal de la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, lo cual ya consta fehacientemente en el texto del presente fallo. No obstante a ello, habiendo tenido la codemandada pleno conocimiento de la acción incoada en principio en contra de la Garante, del cual es parte, como accionante a través de otras empresas relacionadas y como directivo de la misma junto con su hermano C.B.B. y en virtud de esa relación, habiendo ambas empresas, tenido conocimiento posteriormente de la reforma de la demanda donde se incluye como demandada a la empresa emisora, donde el señalado ciudadano, LAUTARO B.B., es igualmente su representante legal, en ningún momento ésta última intervino en el mismo, aún y cuando tenía conocimiento pleno del mismo, toda vez que ambas empresas guardan estrecha relación entre si como unidad económica, produciendo en forma consiente la prolongación en el tiempo del procedimiento que viene incoado desde al año 2004.

A.2 La codemandada que se hizo parte en el juicio, CONSORCIO BARR, S.A., a través de su representación judicial, ha suscrito reiteradamente escritos donde señala manipuladamente, en ejercicio de torcer la verdad real y peor aún la procesal lo siguiente:

“RESERVA EXPRESA

Visto que en fecha 20 de junio de 2014 interpusimos en nombre y representación de CONSORCIO BARR acción de amparo constitucional contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº AP71-R-2014-000281 (9082) y en atención a que las denuncias formuladas en Sede Constitucional tendrían incidencia directa con el desarrollo de esta causa, muy particularmente por la consideración errada de que la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Estaría a derecho, hecho que en modo alguno es así; y siendo que este argumento- la citación regular y legal de las partes en juicio- está vinculado al orden público procesal, a todo evento, hacemos expresa reserva de que nuestra actuación no implica renuncia no convalidación de lo graves vicios y lesiones constitucionales en que incurrió la sentencia recurrida, la cual, como hemos señalado, fue objeto de la interposición de un amparo constitucional y, a todo evento, de manera subsidiaria, revisión constitucional, todo ello en defensa de los derechos, de CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante, tal y como consta en las cuentas de la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que consignamos en anexos “A” y “B”.

Así las cosas, se constata de autos que tal “RESERVA EXPRESA” ha venido siendo alegada sistemáticamente con vista a que el ciudadano LAUTARO B.B., fue citado para absolver posiciones juradas en una incidencia del juicio principal, dirimido en ese momento ante el Juzgado Séptimo Superior Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual, el referido ciudadano quien entre otras posiciones absueltas evidenció las siguientes:

-SEXTA PREGUNTA, señaló que es cierto que el Registro Electoral indico que estaba domiciliado en Venezuela.

-NOVENA PREGUNTA, señaló que es cierto que es vicepresidente de CONSORCIO BARR S.A.

-DÉCIMA PREGUNTA, Señaló que es cierto que tiene conocimiento que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca incoado por BANCO CARACAS N.V., contra la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC

Este Tribunal, mediante auto de fecha 29 de julio de 2014, efectuó consideraciones respecto de la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y ordenó diversas actuaciones referidas a la citación por carteles de los codemandados. Contra dicha decisión, la codemandada CONSORCIO BARR, S.A., ejerció recurso de Amparo Constitucional dirimido ante el Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta circunscripción Judicial, con la finalidad de determinar que la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentra a derecho en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca. Conforme lo analizado en las pruebas promovidas, dicho Tribunal en sede Constitucional mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, deja sin efecto todo lo referente a la citación por carteles ordenadas en el auto de fecha 29 de julio de 2014, pero además declaro que “queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC”, contenido en el auto recurrido, constándose que dicha decisión quedó definitivamente firme, por no haberse recurrido de la misma. Así las cosas, el análisis en cuestión fue del tenor siguiente:

“… Ahora bien, efectuado un parcial recuento de las actuaciones relacionadas con las providencias que contendrá el presente auto, pasa este J. a hacer las siguientes consideraciones:

1- En la resultas de la apelación tramitada ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibida el día 15 de julio de 2014, con auto de entrada ante este Despacho en fecha 17 del mismo mes y año, este Tribunal constata en su contenido, la existencia de la tramitación de posiciones juradas, en la cual el absolvente de la misma fue el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, quien entre otras posiciones absueltas se evidencia las siguientes:

-SEXTA PREGUNTA, señalo que es cierto que en el Registro Electoral señaló que estaba domiciliado en Venezuela.

-NOVENA PREGUNTA, señaló que es cierto que es vicepresidente de CONSORCIO BARR S.A.

-DÉCIMA PREGUNTA, Señalo que es cierto que tiene conocimiento que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca incoado por BANCO CARACAS N.V., contra la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC 2- Que al haberle dado entrada a dichas actuaciones en fecha 17 de julio de 2014, todos los efectos jurídicos que se desprende de la misma, incidieron en el juicio principal a partir de esa fecha exclusive.

Así las cosas es menester aclarar la situación jurídica de la actuación del ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, en relación a la eventual intimación de la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, para lo cual se observa:

La Sala de casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 24 septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado T.Á.L., señaló lo siguiente:

“(…) citación tácita. La intención del legislador al establecer este principio fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada.

A los procedimientos intimatorios le es aplicable el efecto de la citación presunta, por ser plenamente asimilable. Así, en sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2000 (A.S.O., contra Inversiones Bahía Mágica, C.A., exp. N° 00-194), la Sala estableció que resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado. Los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad, resulta aplicable al procedimiento de intimación. (Negritas de la Sala).

Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa para darse intimado, esta S., en sentencia del 21 de julio de 1999, (Fondo para la Construcción de los Servicios Urbanísticos de Las Lomas, Condominio Privado contra Inversiones M.C.S.F., C.A.), estableció lo siguiente:

‘...No existe una norma procesal que le de un tratamiento especial a la intimación, exigiendo facultad expresa, individual y autónoma en el poder, que distinga de la facultad expresa para darse por citado que sí esta claramente contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, debe en consecuencia, aplicarse la disposición contenida en el artículo 154 ejusdem, y determinarse en el presente caso, que los representantes judiciales de la demandada sí estaban autorizados en el poder para darse por intimado y oponerse al procedimiento de ejecución de Hipoteca. En otras palabras, si la ley tan sólo exige facultad expresa para darse por citado, y nada señala en cuanto a la intimación, tomando en cuenta que el poder analizado expresa claramente la potestad de darse por citado, debe aplicarse entonces, el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para entender que el mencionado poder faculta a los referidos abogados para darse por intimados y para todas aquellas actuaciones procesales que sean necesarias en ese juicio y que no estén expresamente exigidas como de obligatoria mención expresa...´

Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa, para darse por intimado pues tal interpretación resultaría opuesta al contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y constituiría una formalidad no esencial; por tanto, al otorgarle el mandante facultad a su apoderado para darse por citado, debe entenderse que tiene facultad para darse por intimado.

En consecuencia, si en casos como el de autos se evidencia de las actas del expediente, que el apoderado de la parte demandada -con facultad para darse por citado ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el juicio, antes de que se produzca su intimación deberá considerarse tácitamente intimado, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Estas razones son suficientes para establecer que en el presente asunto, debe considerarse válida la intimación tácita del ultimo de los demandados, por habérsele otorgado al abogado P.L.B.V., facultad para darse por citado.

Por los motivos expresados, considera este Alto Tribunal que la recurrida no violó las normas denunciadas como infringidas, al negarse a declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y reponer la causa al estado de que intimara al ciudadano H.R.H., pues como antes se indicó, al actuar su representante judicial para consignar su mandato judicial y oponerse al decreto, se dio por intimado tácitamente,

A tenor de la jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual este Tribunal se hace eco, es necesario determinar los siguientes conceptos a fin de determinar el alcance de la actuación efectuada por el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO (anteriormente identificado), ante el Juzgado Superior Séptimo, para lo cual se observa:

En primer término, la jurisprudencia señala que la intimación tácita se asimila a los efectos de la citación tácita, contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por lo que señala que el apoderado de la parte intimada con facultades para darse por citado al efectuar cualquier actividad en el procedimiento queda intimado aún cuando no se señale en el poder que deba tener facultad expresa para darse por intimado. En este orden de ideas y conforme al aforismo de el que puede lo mas puede lo menos, en el caso de marras, actuó dentro de una incidencia del presente juicio el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, señalado en los instrumentos fundamentales de la acción como Director de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, quien obligó a la empresa señalada como deudor principal en la negociación objeto de la presente acción, concluyéndose que si un apoderado en los términos señalados, queda tácitamente intimada, más aún, aquel quien pudiera otorgar dicho poder y así se declara. Por otra parte, en materia mercantil el artículo 1.098 del Código de Comercio señala:

La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. (…)

Ahora bien, se constató de autos que el ciudadano LAUTARO B.B., reconoció en las posiciones juradas evacuadas ante el Tribunal superior, que el mismo es el vicepresidente de la codemandada CONSORCIO BARR S.A. y que esta en conocimiento de la existencia del presente juicio. Por otra parte, tal y como ya quedó señalado en la admisión de la reforma de la demanda se ordena la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en la persona de su Director, el mismo ciudadano LAUTARO B.B., quien fue, según se constata de los instrumentos que acompañan la demanda quien obligó a la referida sociedad mercantil, constituyéndose en la deudora principal de la negociación de cuya garantía hipotecaria es demanda su ejecución. En este orden de ideas, quedó constatado de las resultas de la apelación las siguientes situaciones:

a- Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, se hizo presente en el acto de posiciones juradas ante el Juzgado Séptimo Superior, quien conoció como Tribunal de Alzada, una incidencia ocurrida en el presente juicio, y así se declara

b- Que en la posición jurada “NOVENA” señaló que era vicepresidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., y así se declara

c- Que tenía conocimiento del presente juicio tramitado ante este Juzgado en el presente expediente, y así se declara.

Así las cosas, conforme la jurisprudencia y norma anteriormente referidas, a consideración de este Tribunal la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentra en conocimiento del presente juicio y a través de las actuaciones desglosadas, debiendo ser considerada que la señalada codemandada se encuentra a derecho por las actuaciones de su Director, ciudadano LAUTARO B.B., quien como ya quedó sentado fue quien constituyó a su representada como deudora principal de la negociación, y así se declara.

3- Que como consecuencia de lo expuesto, tanto la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. como la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentran plenamente a derecho en la presente causa, y así se declara…”

Ahora bien, conforme a los señalamientos anteriores, se constata que habiendo este Tribunal considerado a derecho a la codemandada emisora, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, ésta decidió, no defenderse en el proceso, y estar bajo la sombra de la empresa controladora, CONSORCIO BARR, S.A., ésta última se ha dedicado a manejar los conceptos de manipulación y obstrucción constante del proceso. En consecuencia, el alegato denominado por la unidad económica demanda, quien la denomina como “RESERVA LEGAL” debe ser desechado, y así se declara.

A.3 Conforme lo expuesto, y a tenor de los conceptos aquí emitidos, la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, siempre estuvo en conocimiento de la acción incoada en su contra, por lo que la manipulación del proceso no le puede ser imputable a la accionante, quien a todas luces ha sido la victima de tal situación por transcurso del tiempo y siendo que el corrimiento del velo jurídico que mantenía oculta la unidad económica demandada, la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC siempre estuvo a derecho en la presente causa, desde el primero momento en que la empresa CONSORCIO BARR, S.A., quedó a derecho en la presente causa, por lo que se corrige con la presente decisión el equilibrio jurídico procesal y la igualdad de condiciones que las partes deben encontrar en un debido proceso, conforme la exigencia constitucional a la tutela judicial efectiva en amparo a lo dispuesto en los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fundamento que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, y así se declara.

B- Nuevamente, este J. hace suyo los conceptos de la sentencia de la Sala constitucional tantas veces mencionada respecto al velo jurídico y esta vez con respecto a lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo…

A tenor de lo anteriormente expuesto, considera este J. que habiendo la accionante probado la existencia de una unidad económica que conlleva al levantamiento del velo jurídico existente entre las unidades económicas conformada por las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR, S.A., como empresa garante y controlante del grupo y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, como empresa emisora y empresa controlada, en la presente causa, no obstante ambas empresas estuvieron a derecho para ejercer su defensa durante la secuela del juicio, conforme la trascripción anterior, no señala que con solo haberse citado a la empresa controlante, en este caso la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., sus defensas de fondo aprovechan a la empresa controlada, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, no obstante de reiterarse que la misma se encuentra a derecho, por lo que según resulte del análisis del fondo de la demanda, en caso de una eventual sentencia condenatoria, la decisión abarcara la condena de la unidad económica en cuestión, como un único ente deudor de todos los conceptos condenados al pago, sin diferenciación alguna respecto de quien emitió y quien garantizó las obligaciones asumidas por la unidad. De igual forma en caso de prosperar la defensa de fondo esgrimida por la controlante, la misma absolvería eventualmente a la unidad económica ya señalada y así se declara.

Pasa este J. a resolver el fondo del presente juicio, para lo cual observa:

Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba consagrada en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

En este sentido, nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 1987, la cual ha sido plenamente ratificada por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, así como la doctrina imperante, deja sentado:

"El demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones."

Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica y reiterada desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:

"Con esa norma legal se esta estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."

Conforme a la antiquísima Doctrina de Casación transcrita, la cual es plenamente aplicable en derecho y acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos entendidos éstos, como aquellos de donde se originan el derecho -en la cual basa su pretensión- ha de cargar con las pruebas de ellos si le son contradichos por la parte demandada y ésta última probar su alegatos, en caso de haberse excepcionada, tal y como sucedió en el presente caso.

En tal sentido, conforme a lo expuesto por las partes, existe una negociación consistente en una operación donde la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT, INC, emitió unos pagarés hasta el monto global de VEINTICINCO MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 25.000.000,00) donde la entidad bancaria BANCO CARACAS, N.V. (hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.) otorgó la cantidad de dinero equivalente a los pagares emitidos y dicho dinero sería destinado a la construcción de un inmueble ubicado en Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, donde funcionaba el HOTEL FOUR SEASONS. Asimismo, a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC., la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A. constituyó hipoteca legal de primer grado a favor de BANCO CARACAS, N.V. hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 30.000.000,00), a fin de garantizar el pago de la deuda adquirida, a su vez la agencia bancaria se comprometió a actuar como agente de administrador y colocación de los pagarés emitidos.

Por otra parte, los contratantes suscribieron diversos convenios contentivos de las obligaciones vinculantes para las partes, donde regularon la negociación donde previamente se efectuó otorgamiento del préstamo representado en cupones y pagarés, y garantizado con hipoteca de primer grado sobre un inmueble propiedad del garante. Los convenios suscritos fueron los siguientes:

• Convenio de Suscripción.

• Convenio de Agencia Fiduciaria

• Convenio de Términos o Condiciones de los Pagares.

• Convenio de Garantía

• Convenio Fiscal y Agencia Pagadora.

Asimismo, se constató que en fecha 06 de mayo de 1999, el ciudadano C.L.B.B., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., constituyó hipoteca convencional y de primer grado y anticresis a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., a favor de BANCO CARACAS, N.V., así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, y todos los gastos que ocasionara la negociación, incluyendo gastos de honorarios de abogados. Dicha hipoteca se constituye por la cantidad de TREINTA MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 30.000.000,oo); sobre un inmueble que forma parte del “Conjunto Four Seasons”. En tal sentido, la parte accionante reclama por el incumplimiento del pago de las cantidades sujetas a la negociación, por parte de la emisora, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado y anticresis constituida por la garante, CONSORCIO BAR S. A., favor de BANCO CARACAS, N.V. (hoy REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.)

La constitución de una Garantía Hipotecaria garantiza en forma pura y simple las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Por otra parte, como ha quedado evidenciado la emisión de Pagarés al portador tenía una fecha de vencimiento final para el 30 de abril de 2004.

Asimismo se evidencia que CONSORCIO BARR no es deudor de la obligación, sino tercero garante de la misma y únicamente, tal como lo señala la parte demandada, hasta por la suma de TREINTA MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (USD 30.000.000,oo), cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a DIECISIETE MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.700.000.000,00), que hoy se expresarían como DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 17.700.000,00).

Con respecto a la oposición al pago la parte demanda alegó:

1- Prescripción de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., señalándose que por ende las obligaciones no son líquidas y exigibles, señalándose que los títulos ejecutivos que originalmente fueron utilizados por la demandante como elemento esencial para determinar la liquidez y exigibilidad de las obligaciones, tenían más de cuatro años de prescripción al momento en que la parte actora introduce la demanda reformulada y que por otra parte todas las obligaciones también están prescritas, por haber transcurrido el plazo de diez (10) años sin que se hubiese citado a la única deudora de la obligación, la sociedad mercantil extranjera BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., todo ello conforme lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuarto”, “términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, se estableció la prescripción en diez años…”, por lo que el plazo de vencimiento de los Pagarés está establecido así: 20% el 30 de abril de 2002, 20% el 30 de abril de 2003 y 60% el 30 de abril de 2004; por lo tanto, -según señala la accionada- el 20% de las obligaciones están prescritas desde el 1 de Mayo de 2012, 20% desde el 1 de mayo de 2013 y el restante 60% desde el 1 de mayo de 2014.

2- Que el monto reclamado por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. excede el límite de la Garantía hipotecaria, toda vez que CONSORCIO B.S.A., es un tercero garante hipotecario sólo hasta por TREINTA MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 30.000.000,00) cantidad esta que al momento del registro de la hipoteca equivalía a DIECISIETE MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000.000,00), que hoy se expresarían como DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 17.700.000,00), pero no obstante, el auto de admisión de la demanda, al incluir la suma de VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalentes a CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000,00); TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (US$ 31.779.513,89), equivalentes a CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (BS. 136.651.909,07), como monto de intereses para un total general de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (US$ 56.779.513,89) equivalentes a un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 244.151.909,07), todo calculado a razón de Bs. 4,30 por dólar y que por ende dicha cantidad excede el monto máximo de la garantía otorgada por CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante de los Pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Conforme lo expuesto, en lo que respecta a la mencionada acción, considera este Tribunal:

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/D.A.S. y A.E.C., expresó:

En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: R.R.A.. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. E.. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss). ...Omissis...

La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63)

.

Ahora bien, en atención a lo anteriormente señalado, observa quien aquí sentencia, que de autos quedaron plenamente demostradas las negociaciones efectuadas por las partes intervinientes, respecto de la emisión de los bonos, el préstamo efectuado, la constitución de la garantía hipotecaria y en fin la suscripción de todos y cada uno de los convenios aquí señalados por la accionante, los cuales no fueron desconocidos por la parte accionada, ni tampoco impugnó, tacho o desconoció de forma alguna ninguno de los convenios señalados en la demanda, sino que por el contrario los reconoció en el transcurso de sus actuaciones en el juicio, toda vez que alegó en contra de las cantidades reclamadas prescripción de estas y exceso en el monto reclamado con vista a la limitación de la garantía constituida.

PRESCRIPCION EXTINTIVA:

Con respecto a la prescripción alegada, observa quien aquí sentencia que la representación judicial de la parte demandada señaló entre otras cosas que ha quedado evidenciado de los textos anteriormente transcritos, que existe una emisión de P. al portador cuya fecha de vencimiento final era el 30 de abril de 2004, en tal sentido alega la prescripción de las obligaciones reclamadas por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en virtud que los títulos ejecutivos que originalmente fueron utilizados por la demandante como elemento esencial para determinar la liquidez y exigibilidad de las obligaciones, tenían más de cuatro años de prescripción al momento en que la parte actora introduce la reforma de la demanda, así mismo señaló que no sólo los títulos ejecutivos se encuentran prescritos, sino que todas las obligaciones también están prescritas, por haber transcurrido el plazo de diez (10) años sin que se hubiese citado a la única deudora de la obligación, la sociedad mercantil extranjera BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Que la representación judicial de REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V., en su escrito de reforma de la demanda (16 de enero de 2012), señala lo siguiente (página 28)

“… En virtud de lo convenido en el artículo 9 del “Anexo Cuarto”, “términos y Condiciones de los Pagarés”, del “Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora”, se estableció la prescripción en diez años…”, por lo que la propia actora es la que afirmó que el lapso de prescripción de las “obligaciones causales” que demanda es de diez (10) años. Como antes se ha señalado, el plazo de vencimiento de los Pagarés está establecido así: 20% el 30 de abril de 2002, 20% el 30 de abril de 2003 y 60% el 30 de abril de 2004; por lo tanto, 20% de las obligaciones están prescritas desde el 1 de Mayo de 2012, 20% desde el 1 de mayo de 2013 y el restante 60% desde el 1 de mayo de 2014, que de ello resulta claro que todas las obligaciones se encuentran prescritas. Además alego el contenido del artículo 479 del Código de Comercio que establece que “Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento.”; por lo que de conformidad con lo anterior, es evidente que para la fecha de introducción de la reforma de la demanda (enero de 2012), las obligaciones ya se encontraban holgadamente prescritas, pues hacía cinco años que había transcurrido el plazo del 30 de abril de 2007, sin que se hubiese citado a la sociedad mercantil extranjera BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Que en la nueva solicitud reformulada de enero de 2012, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. demandó por la “obligación causal”, no con fundamento en la autonomía de los pagarés, sino en la obligación causal de los mismos, por lo que si tal demanda, suponiendo que fuere procedente, debe intentarse por la vía ordinaria y en ningún caso, por la vía ejecutiva, tal y como expresamente lo indica la doctrina que ellos mismos trajeron a los autos, ya que dichas obligaciones- en el supuesto de que lo fueran-, dejaron de ser líquidas y exigibles a partir del 30 de abril de 2007.

Conforme lo expuesto, la parte demandada opuso a su contraparte la prescripción tanto de la acción cambiaria, establecida por la Ley para el pagaré en el artículo 487 en concordancia con el articulo 479 ambos del Código de Comercio, así como la prescripción de la hipoteca como consecuente prescripción del crédito, establecido en el artículo 1.907 del Código Civil, tomando para ello como punto de partida, el vencimiento del título cambiario, esto fue el 30 de abril de 2004,

En este orden de ideas con respecto a la prescripción alegada, se hace necesario tener en cuenta los conceptos que la norma objetiva prevé sobre la materia:

Artículo 1.952.- La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.

Artículo 1.967.- La prescripción se interrumpe natural o civilmente.

Artículo 1.969.- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el J.; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Ahora bien, conforme las normas trascritas pasa este juzgador a hacer las siguientes consideraciones:

PRIMERO

En el convenio de términos o condiciones de los pagares, contenido en el anexo cuatro, se señaló en la página 8 del documento traducido:

Los reclamos en contra del Emisor y del Garante para el pago del capital e intereses con respecto a los pagares, prescribirán a menos que se haga dentro de un plazo de diez años a partir de la fecha Pertinente aplicable al pago respectivo…

(NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

Así las cosas, se constata que las partes señalaron un término de DIEZ (10) años para la prescripción de los reclamos en contra del Emisor y del Garante para el pago del capital e intereses con respecto a los pagares. En tal sentido, la prescripción del crédito garantizado a través de la hipoteca, prescribe a los DIEZ (10) años y por ende si prescribe el crédito subsidiariamente prescribe la hipoteca extinguiéndose la misma, ello cuando los bienes hipotecados se encuentran en posesión del deudor. Caso diferente es cuando el inmueble objeto de garantía se encuentra en posesión de un tercero, donde la Ley otorga la verificación de prescripción contra el crédito garantizado a los VEINTE (20) años, conforme lo señalado en el articulo 1.908 Código Civil, concluyéndose que no le es posible a las partes relajar el lapso de prescripción en contravención a la Ley y Así se declara.

Ahora bien, es necesario efectuar un ejercicio para esclarecer con respecto al caso de marras, los conceptos anteriores. Ciertamente, las prescripciones y los años que deben ser apreciados para su verificación va a depender si el bien esta en posesión del deudor o de un tercero de buena fe. En el caso de marras, la apariencia a primera vista es que el bien inmueble se encuentra en posesión de un tercero, la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A. (la Ley no distingue si ese tercero es por adquisición posterior a la constitución de la hipoteca o como en el caso de marras, si es tercero, por haber el poseyente constituido la garantía para garantizar la negociación de otra persona), no obstante, como ya quedó sentado en la presente sentencia, existen entre la empresa EMISORA y la empresa GARANTE, una unidad económica aquí develada, por lo que no puede ser considerada CONSORCIO BARR, S.A., como un tercero de buena fe, por lo que la prescripción que debe ser analizada es de DIEZ (10) años y así se declara.

Por otra parte, se debe tomar en cuenta, para efectos de la tesis de la unidad económica aquí develada que, a tenor de lo señalado en el convenio de términos o condiciones de los pagares:

Los reclamos en contra del Emisor y del Garante para el pago del capital e intereses con respecto a los pagares prescribirán a menos que se haga dentro de un plazo de diez años a partir de la fecha Pertinente aplicable al pago respectivo…

,

La falta de pago de la deuda (capital e intereses) emanados de los pagarés, hacen nacer en el acreedor, el derecho de reclamar en contra del Emisor, el cobro del crédito a través del ejercicio de acción cambiaria pertinente o bien en caso de prescribir la acción cambiaria el ejercicio de Cobro de Bolívares por vía ordinaria. Para el caso del garante hipotecario la situación jurídica es diferente, toda vez que a éste, no se le puede oponer la prescripción cambiaria, ya que el garante constituyó una hipoteca para garantizar la totalidad de las obligaciones asumidas por el deudor principal, bien sea por concepto de capital e intereses generados por la falta de pago de los cupones o pagares que genera en el acreedor hipotecario su voluntad de ejecutar la garantía hipotecaria para hacer efectiva la acreencia que se tiene contra el deudor y así se declara.

De lo anterior, se evidencia la existencia de una confusión entre el emisor y el garante, como una unidad económica, siendo consideradas como tal y aceptado por los suscriptores del convenio de términos o condiciones de los pagares, al señalar que a la unidad económica, es decir indistintamente al emisor o al garante se le podía hacer el reclamo del pago del capital e interés, siempre y cuando se hiciera “dentro de un plazo de diez años a partir de la fecha Pertinente aplicable al pago respectivo”. En este orden de ideas, las partes contratantes anularon el concepto de tercero poseedor (en este caso sería CONSORCIO BARR S. A.), toda vez que se evidencia que consideraron a la emisora y a la garante como unidad propietaria del bien inmueble dado en garantía hipotecaria, acordando un único lapso de prescripción de la hipoteca de solo DIEZ (10) años como consecuencia de la prescripción del crédito garantizado, por el tiempo ya señalado, de tal suerte que, pretendiendo dejar por fuera la prescripción de plazo mayor para el caso de posesión del inmueble por parte de un tercero, toda vez que, no habría “un tercero poseedor” pues a la final son una misma unidad económica y así se declara. Las razones o fundamentos por los cuales se establecieron en el documento citado que la prescripción es de 10 años, se fundamenta en el hecho cierto, que tanto los cupones como los pagarés conforman una unidad indivisible, es por ello que el pagaré no puede considerarse como un titulo autónomo independiente al cupón del cual forma parte. Por lo tanto, las partes estuvieron contestes en señalar como lapso de prescripción la ordinaria de 10 años, y no la cambiaria dado que el pagaré representa un instrumento adherido al bono o cupón para materializar su pago, tal y como se evidencia del Formato del Cupón que forma parte del Anexo Siete referente a la Garantía.

A todo evento, el sentenciador considera prudente realizar un análisis exhaustivo de la obligación constituida por el deudor principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT, INC., con garantía hipotecaria otorgada por CONSORCIO BARR a favor de la parte ejecutante. Al efecto, se aprecia que el deudor principal, emisor, emitió cupones pagaderos al portador, sujetos a los términos y condiciones endosados en el pagaré al cual corresponde el cupón. Asimismo, el Emisor, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT y el Garante, CONSORCIO BARR, S.A., nombran al agente F. y P. al REPUBLIC INTERNATIONAL BANK como su agente Administrador y de Colocación para el pago de los cupones y la exigibilidad de la garantía, de conformidad con lo establecido en el Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora. En consecuencia, REPUBLIC INTERNATIONAL BANK fue nombrada por el Emisor y el Garante para actuar en beneficio de los tenedores de cupones endosados con pagaré, como fiduciario y agente depositario comprometiéndose a administrar y hacer valer la garantía de los bonos o cupones con los pagarés y además la hipoteca en beneficio de los tenedores de cupones o pagarés. De manera que, del documento de garantía que corresponde al Anexo Siete se evidencia que el Garante, el Emisor y el Agente Fiduciario, Administrador o Agente de Colocación, simultáneamente con la firma y entrega de las operaciones realizadas con los cupones celebraron un Convenio de Suscripción el cual contempla, la emisión por parte de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT de hasta veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00) en pagarés garantizados al 12,5%. Al respecto, se constituye la garantía hipotecaria por la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S. A., para garantizar las obligaciones asumidas por el Emisor, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y asimismo se utilizó la emisión de pagarés como medio de pago para solventar la obligación constituida que conduce de forma directa e inminente a traer a los autos entre otras la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 7 de marzo de 2002, que señala:

...Por todas esas razones encontramos que en la hipoteca es necesario, como lo exige la Sala, que lo garantizado pueda determinarse sin que queden dudas al respecto e independientemente de cuáles hayan sido las menciones relativas a la obligación o las obligaciones principales garantizadas para lograr el objetivo que permite la ley de que puedan ser determinadas en forma indubitable. En consecuencia, si se quiere ser preciso, lo que es estrictamente indispensable no es la determinación sino la determinabilidad indubitable de la obligación o de las obligaciones garantizadas con la hipoteca sin que importen las menciones concretas utilizadas al efecto, las cuales bien pueden diferir en distintos casos.

(Subrayado de la Sala. A.G., J.L.. La Hipoteca Inmobiliaria en la Doctrina y la Casación Durante el Trienio 1992-1994, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998).

(…)

Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1.896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.”

Sentencia de fecha 24 de febrero de 1972 de la Corte Superior Primera, se sostuvo lo siguiente:

Ahora, es claro que quién disponga de un título de crédito como el pagaré o la letra de cambio, dispone también de un concurso de acciones que, si bien diversas, están dirigidas a la tutela de un único interés: La acción ordinaria emergente de la relación de base o subyacente y la acción especial cambiaria que emana del propio titulo, independiente y autónoma de la relación primaria fundamental o de base. Disponiendo de este concurso de acciones, le es posible y facultativo, para la obtención de la prestación debida, el ejercicio de una u otra de aquellas. En el caso de autos, el demandante, como se ha dicho, ha hecho uso de una de las dos acciones disponibles; concretamente, la que lo deriva del negocio o relación fundamental, y no de la especial o cambiaria, no lo es en cambio para enervar la ordinaria que se ha intentado, la cual, tratándose de una obligación personal, prescribía por 10 años y no por tres.

Igualmente la sentencia de la Corte Superior Segunda de fecha 2 julio de 1970, cuyo criterio es el siguiente:

… En el particular comparte la Corte el criterio sustentado por el Tribunal a-quo, relativo a que la prescripción de la acción cambiaria solo es procedente cuando el acreedor accionante propone su demandada con base en la obligación cartular, letra de cambio o pagare, en cuyo caso si se trata del aceptante puede oponer la prescripción de la acción cambiaria deducida contra el, si hubieren transcurrido los tres años previstos en el artículo 479 del Código de Comercio desde el vencimiento del título cambiario, y no hubiere alegado y comprobado por el acreedor ningún hecho interruptivo de la prescripción. Pero tal no es el caso de autos, pues la acción en ejecución de hipoteca propuesta por el Banco Italo Venezolano es la que emana del contrato de préstamo celebrado entre Inmobiliaria Italo venezolana C.A. y N.M. y L.B. según el documento público que en copia certificada cursa a lo folios del 3 al 5 de este expediente, y del cual es cesionario el Banco actor según documento también publico que cursa a los folios del 6 al 9 de esta pieza..

(…)

El pagare, pues, es solo un medio de prueba del cumplimiento y ejecución por parte de la inmobiliaria Italo Venezolana C.A., en primer término de su obligación de afianzar o avalar los préstamos obtenidos con su garantía por los beneficios del cupo de avales y fianzas, M. y B., del Banco Italo Venezolano C.A., y luego de la cantidad que hubo de pagar como garante de esas obligaciones, ante la falta de pago de M. y B., por cuya razón la prescripción aplicable es la ordinaria de diez años en materia mercantil consagrada en el artículo 132 del código de Comercio. Así se decide.”

De la conducta jurídica contemplada en los criterios jurisprudenciales que anteceden y de los hechos narrados, que involucra el incumplimiento en el pago de los cupones o pagarés, se evidencia que en el presente caso se ejerció la ejecución de la hipoteca para garantizar todas las obligaciones emitidas y suscritas por el deudor principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y como medio para facilitar el pago se emitieron pagarés. Por consiguiente, la prescripción aplicable es la ordinaria de 10 años de conformidad con lo establecido en los artículos 1907, 1977 del Código Civil y artículo 132 del Código de Comercio. Así se decide.

SEGUNDO

Como ya quedó sentado el artículo 1.969 de las Norma Adjetiva señala que “…Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación…”. En este orden de ideas y con vistas a la declaración de la unidad económica existente entre el emisor y el garante, pasa este sentenciador a hacer la siguiente apreciación:

1) En fecha 30 de enero de 2004, la Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.) demando por ejecución de hipoteca a la empresa Garante, Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., donde los representación legal de la empresa en cuestión recaen indistintamente en los ciudadanos CARLOS BARRERA en su condición de P. y del ciudadano LAUTARO BARRERA en su carácter de Director, de la misma. Por otra parte, el ciudadano LAUTARO BARRERA es igualmente el representante legal la emisora, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., con el cargo de Director. Igualmente quedó constatado en autos que ambas personas son además hermanos.

2) De estos hechos, se presume en forma conclusiva y que no admite prueba en contrario, que todo lo que ocurriera con la empresa CONSORCIO BARR S.A., llegaría al conocimiento de su junta directiva, ciudadanos CARLOS BARRERA y LAUTARO BARRERA, no solo por ser presidente y Director de la empresa, sino por que además comparten el vínculo familiar ya señalado. En ese orden de ideas, igualmente todo lo que suceda con C.B., S .A., sería del conocimiento de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., ello por el tema de compartir con aquélla empresa la representación legal en la persona de LAUTARO BARRERA. Por último cabe destacar el tema de que una empresa es subsidiaria de la otra, tal y como quedó demostrado en autos.

3) Así las cosas, sería inocente (por decir lo menos) pensar que la representación judicial de la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, representada por su Director, el ciudadano LAUTARO BARRERA, no se encontraba al tanto de la demanda que por Ejecución de Hipoteca, fue incoada en contra de la empresa CONSORCIO BARR S.A., quien le garantizó el crédito contraído con la parte accionante Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.), con vista al incumplimiento de pago alegado por esta última, lo cual es absolutamente imposible de desvirtuar, por lo que es forzoso señalar que desde el momento en que la GARANTE se hizo parte en el juicio en fecha 19 de mayo de 2004, la EMISORA tuvo desde ese momento, pleno conocimiento de tal situación y así se declara.

TERCERO

Con respecto a la interrupción de la prescripción a tenor de lo señalado en el artículo 1.969, del Código de Procedimiento Civil, se constatan los siguientes hechos que a consideración de quien aquí sentencia produjeron la interrupción de la prescripción:

A) El hecho de que la parte accionada CONSORCIO BARR, S.A., se pusiera a derecho en el presente juicio desde el 19 de mayo de 2004, igualmente la empresa subsidiaria y emisora, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC se tiene a derecho desde esa fecha y así se declara.

B) En fecha 1º de agosto de 2004, fue decretada medida de embargo ejecutivo, contra la cual la garante acciónante ejerció recurso de amparo contra el auto que decretó medida ejecutiva, siendo desechado el mismo, mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto Civil, mercantil y transito de esta Circunscripción judicial, quien notifico de dichas resultas al Tribunal de Mérito, mediante oficio 2004-360. Igualmente se constata que en fecha 18 de octubre de 2004, se practicó medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble dado en garantía hipotecaria propiedad de la sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S. A., todo ello con pleno conocimiento de la referida empresa, por lo que se tiene plenamente notificada a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, constituyendo tal situación un cobro extrajudicial de sus acreencias y así se declara.

C) La suscripción por parte de la representación judicial de la GARANTE, de diversas actuaciones para suspender el curso de la causa para llegar a arreglos en el juicio, lo cual aprovecha a su subsidiada la empresa EMISORA, y así se declara.

D) En cada invocación de la señalada reserva legal por parte de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., lo que contiene a todas luces actuaciones antijurídicas, en la que busco conformar o preconstituir una situación ficticia de prescripción de las obligaciones, a través de manipulaciones y abuso del poder societario, alargando en el tiempo, el concepto de que su subsidiada y emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, no se encontraba a derecho, siendo que el mismo director de CONSORCIO BARR S.A., es el director de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, y así se declara.

E) Las actuaciones ante el Tribunal Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial, donde el 1º de abril de 2014, fue citado el ciudadano LAUTARO B.B., en representación de la sociedad mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC., quien en fecha 25 de abril de 2014, absolvió las posiciones juradas estampadas en nombre de su representada. En este sentido, dicho ciudadano reconoció tener conocimiento de la demanda incoada por la acreedora ante este Juzgado, en contra de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC; tal actuación demuestra además que siendo el referido ciudadano -como ya quedo sentado- representante del BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, dicha empresa se encontraba en conocimiento de la acción incoada, constituyendo ello además una clara notificación y cobro extrajudicial que interrumpe la prescripción y así se declara.

F) El embargo ejecutivo decretado en fecha 29 de julio de 2014 y el cual fuera practicado en fecha 4 de agosto de 2014, donde quedó notificado el ciudadano LAUTARO BARRERA, en su carácter de V. de CONSORCIO BARR y la OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., quien es dirigida nuevamente por el ciudadano LAUTARO BARRERA, que además de ser uno de los Directores Principales es accionista de dicha empresa. Por otra parte y a mayor abundamiento, apoderado judicial de CONSORCIO BARR S.A., es igualmente apoderado de la Sociedad Mercantil OPERADORA EASTCREST DE VENEZUELA 2005, S.A., según consta de poder de fecha 24 de noviembre de 2011, (folios 203 al 207, pieza 1 del cuaderno de ejecución) evidenciándose nuevamente actos que interrumpieron la prescripción y así se declara.

Por otra parte se constata que dicha representación judicial fue quien desde el 19 de mayo de 2004, se hizo parte en el presente juicio, consignando poder de CONSORCIO BARR S.A., donde el ciudadano LAUTARO BARRERA es DIRECTOR, y representante de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, evidenciando nuevamente que BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC, estaba notificada del cobro de las acreencias que tiene con la accionante Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.), y así se declara.

G) Consta en decisión de fecha 8 de julio de 2016, emanada del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, en el procedimiento de A. instaurado por la unidad económica demandada contra decisión dictada en el cuaderno de ejecución de fecha 12 de abril de 2016, referida al avalúo efectuado a los fines del remate del inmueble, en la cual se señaló:

Durante su intervención en la celebración de la audiencia constitucional, oral y pública la abogada (…), apoderada judicial de REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V, parte actora en el proceso principal, destaco que no constaba en autos, la notificación del garante en el proceso de ejecución de hipoteca primigenio (…)

Mediante diligencias presentada en fecha 30-06-2016, por el ciudadano LAUTARO L.B.B., titular de la Cédula de identidad Nº 5.252.058, quien debidamente asistido por la Abogada A.P., expuso :

No obstante que por una ficción legal avalada por el Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, mediante sentencia de fecha 16-05-2014, estableció que la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC estaría representada por mi persona… me doy por enterado de la pretensión de amparo…

(…)

Pus bien, por cuanto la legitimidad otorgada a LAUTARO BARRERA BERMEJO, no es el punto controvertido en este fallo, en atención a esa decisión dictada en fecha 16-05-2014, quien decide, considera imperativo darle validez a la intervención del ciudadano LAUTARO B.B., mediante diligencia 30-06-2016, en representación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC

Ahora bien, considera este Sentenciadora que esa solicitud formulada por la apoderada del tercero interviniente, quedó satisfecha con la comparecencia del ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO. Así se decide.

Conforme lo expuesto en dicha decisión se ratificó la cualidad que el ciudadano LAUTARO B.B., detenta como representante legal de BARR HOTELS RESORT INVESTIMENT INC, y por ende confirma lo que tantas veces se ha señalado en el texto del presente fallo respecto de su estadía a derecho respecto de la presente acción y la interrupción de la prescripción y así se declara.

Todas esas actuaciones, conforme lo señalado, no solo fueron de pleno conocimiento y efectuadas por la sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., sino conforme lo señalado en el texto del presente fallo, también fueron del conocimiento de la empresa emisora. En este orden de ideas, las actuaciones señaladas en los literales anteriores del presente particular, interrumpieron los efectos de prescripción contra la GARANTE y habiendo quedado demostrado y declarado que la otra parte sabía o tenía pleno conocimiento de la existencia de la acción de la Ejecución de Hipoteca y las actuaciones señaladas, a partir de cada uno de esos momentos, por el conocimiento por parte de la EMISORA, de la acción intentada contra la empresa GARANTE, de la cual es subsidiaria, produjo la interrupción de los efectos de la prescripción, y con cada interrupción de la prescripción nació un nuevo momento inicial para el cómputo de ésta, por lo que ciertamente la ejecución de hipoteca no solo consigue poner a Derecho a la empresa garante, sino que funciono como medio de cobro extrajudicial a la empresa emisora, amén de que las empresas de marras son una unidad económica donde los efectos judiciales de una es aprovechadas por la otra, y así se declara.

Ahora bien, a mayor abundamiento, cabe señalar para concluir con el presente punto que el requerimiento formal u otro acto que la ley equipare a este, dirigido por el acreedor al deudor para exigir y obtener el pago de su crédito como seria en el caso de marras el embargo ejecutivo realizado por primera vez sobre el inmueble objeto de la hipoteca, tal y como ya fue señalado, puso en conocimiento de la deudora principal de la actividad ejercida por el acreedor para el cobro de la obligación adeudada, más aún cuando la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., esta dirigida por el mismo director de la empresa emisora BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y que ésta última, es subsidiaria de aquélla, por lo que a criterio de este Despacho la prescripción alegada quedo interrumpida y así se declara.

Por último, la conducta de los ciudadanos que conforman la representación legal de la unidad económica, debe ser considerada como antijurídica, toda vez que, buscó a través del tiempo desvirtuar la efectividad de la accionante para lograr la citación de ambas codemandadas, para poder alegar la prescripción tanto de los pagaré, como el crédito garantizado con hipoteca, aún y cuando ambas empresas tenían pleno conocimiento de la situación planteada, por lo que tanto la garante como la emisoras deben ser consideradas a derecho desde el principio de la presente causa, desde el momento en que CONSORCIO BARR, S.A., se hizo parte en el juicio, esto fue el 19 de mayo de 2004, y así se declara.

En consecuencia, debe señalarse que no existe en autos motivación para sostener en primer término, el alegato de prescripción de la acción cambiaria los pagarés, toda vez que las partes se consideran a derecho desde el 19 de mayo de 2004. En segundo lugar, con respecto a prescripción del crédito garantizado con hipoteca, esta igualmente quedó interrumpida a tenor de lo ya señalado anteriormente; pero no obstante, a mayor abundamiento, la prescripción decenal del crédito se verificaría a partir del 30 de abril de 2014, siendo citado personalmente LAUTARO BARRERA BERMEJO en representación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., en fecha 1° de abril de 2014, para el acto de posiciones juradas, siendo ello suficiente para la interrupción civil de la prescripción alegada y Así se declara.

Como corolario de lo que antecede, conforme lo expuesto el alegato de prescripción esgrimido por la unidad económica demandada, debe ser desechado y forzosamente declarado sin lugar y así se decide.

MONTO RECLAMADO Y SU EXCESO RESPECTO DEL LIMITE DE LA GARANTÍA

Con respecto al alegato de la accionada CONSORCIO BARR S.A., en la que señala que únicamente respondería hasta por el límite de la garantía hipotecaria; es decir, hasta el límite de treinta millones de dólares de los Estado Unidos de América (US$ 30.000.000,00) que a razón de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00), toda vez que la demanda, al incluir la suma de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalentes a ciento siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 107.500.000,00) a razón de 4.30 Bs. por dólar, como monto de capital supuestamente adeudado; más la suma de treinta y un millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 31.779.513,89), equivalentes a ciento treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (BS. 136.651.909,07), a razón de 4.30 Bs. Por dólar, como monto de intereses supuestamente adeudados, para un total general de cincuenta y seis millones setecientos setenta y nueve mil quinientos trece dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve céntimos (US$ 56.779.513,89) equivalentes a un total de doscientos cuarenta y cuatro millones ciento cincuenta y un mil novecientos nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 244.151.909,07), a razón de 4.30 Bs por dólar, dicha cantidad excede el monto máximo de la garantía otorgada por CONSORCIO BARR en su condición de tercero garante de los Pagarés emitidos por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

Al respecto este Juzgador hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Como ya quedó sentado en el texto del presente auto, existen entre las empresas demandadas una condición de ser una unidad económica entre si, donde la empresa EMISORA, es subsidiaria de la empresa GARANTE, amen de la condición ya señalada suficientemente en el texto del presente fallo respecto de sus directores y/o representantes legales.

SEGUNDO

Que con vista al comportamiento antijurídico de ambas empresas, fue levantado en velo jurídico, considerándose ambas empresas a derecho para la secuela del presente juicio.

TERCERO

Que existe una situación irregular donde no puede ser considerada la empresa CONSORCIO BARR, S.A., como un simple tercero, constituido en garante del crédito otorgado a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, toda vez que, con vista al levantamiento del velo jurídico existente entre ambas empresas, por ende la “GARANTE” no puede ser considerada únicamente como tal, sino como deudora junto de la empresa EMISORA, de las obligaciones que esta última contrajo con la parte accionante Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.), todo ello a tenor de lo dispuesto en la sentencia anteriormente referida, emanada de nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., que entre otras cosas señaló:

(…)

8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.

(…)

Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege (…)

. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)

En consecuencia, conforme las consideraciones anteriores, el alegato esgrimido por la parte accionada, la empresa garante, Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR, S.A., sería validamente apreciado, si no se tratase (como ya quedó sentado en el texto del presente fallo) de una empresa controlante, plenamente relacionada y en unidad económica, con la empresa, Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, quien es emisora del pagaré y además subsidiaria de aquélla, y que sus administradores, los hermanos CARLOS y LAUTARO B.B., en el ejercicio de sus funciones, han demostrado haber tenido un comportamiento antijurídico en detrimento de la acreedora y hoy accionante, Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.). Así las cosas, mal podría pretenderse una limitación por efecto de la garantía otorgada, cuando los bienes de los deudores, entiéndase las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR, S.A. y su subsidiaria, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, es prenda común de su acreedor, Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.).

En consecuencia, si bien es cierto que el bien perteneciente a CONSORCIO BARR, S.A., dado en garantía hipotecaria con vista a la acreencia que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, mantiene con su acreedora, señala una limitación de montos con vista al contrato de garantía, no menos cierto es que por efecto del levantamiento del velo corporativo, el inmueble le pertenece a la unidad económica aquí develada, sino que la garante se convierte junto con la emisora en deudora de la accionante y así se declara. Por ende, a tenor de lo señalado anteriormente, una vez rematado el inmueble en cuestión la acreedora podrá hacer efectivo el resto de su acreencia con lo que se obtenga de dicho remate e inclusive participar del mismo con su acreencia completa, por lo que la limitación de la garantía alegada por la unidad económica demandada no afecta el ejercicio del derecho al cobro exigido en la presente demanda por Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.), y así se declara.

En consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la unidad económica ya develada, que funge como parte demandada en el presente juicio, respecto a la limitación que estaría obligada a pagar en caso de una eventual condenatoria en su contra, con vista a la garantía hipotecaria, debiéndose desechar y declarar forzosamente sin lugar tal alegato y así se decide.

DE LA ACCION INCOADA

Ahora bien, con respecto a la acción incoada considera este Despacho oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado M.T.D.P., fijó la siguiente posición:

…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

En aplicación analógica al criterio jurisprudencial trascrito, y en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y que a juicio de este Tribunal lo hicieron conforme a derecho, tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo y que la representación de la parte demandada no probó en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado en su debida oportunidad, por tanto adeuda la cantidad de 1- VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en Bolívares se hace a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivale a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,63 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria. 2- TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, inclusive. Esta cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) equivale para la fecha de interposición de la demanda a la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 136.651.909,7), cuya conversión en Bolívares se hace a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs 4,30) por dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria. Los intereses compensatorios que se continuaron venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta la fecha de pago efectivo, dicho cálculo se efectuarán mediante experticia complementaria del fallo y así se declara.

Con respecto a la indexación solicitada, sobre la misma se referirá este Sentenciador, mas adelante en el texto del presente fallo y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, la demanda que origina estas actuaciones debe prosperar en derecho conforme los lineamientos señalados con antelación, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo, de donde se desprende la procedencia de las pretensión invocada en el escrito libelar, por lo que forzosamente se debe declarar CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, y así finalmente se decide.

Por otra parte, habiéndose declarado el levantamiento del velo societario entre las empresas demandadas, CONSORCIO BARR, S.A. y su subsidiaria, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, dicha condena no puede ser limitada a los términos del contrato de garantía, debiéndose condenar a la comunidad económica al pago total de lo demandado y así se decide.

Por último, respecto del alegato de la accionada en el que señala que con vista al Convenio Cambiario Nro 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016. Que en tal sentido, el Convenio que es de aplicación inmediata establece las Normas que Regirán las Operaciones del Régimen Administrativo de Divisas, a los fines de desarrollar los dos tipos de tasas cambiarias, a saber:

i) Tipo de Cambio Protegido (DIPRO) para el pago de importaciones de los bienes determinados en el listado de rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y de la salud (…)

ii)Tipo de Cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) aplicable al resto de las operaciones cambiarias

Que en de la deuda externa privada, dentro de este nuevo régimen jurídico en las disposiciones finales y a tales efectos el artículo 18 que ‘Los pasivos en moneda extranjera derivados del pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros, y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras. Por lo que siendo ello así, en el presente caso, resulta evidente la necesaria aplicación inmediata del artículo 18 del Convenio Cambiario Nro 35, a los fines de que se valore el monto en bolívares de la garantía hipotecaria y que visto que en la presente causa se configuró el supuesto de hecho previsto por el artículo 18 del Convenio, debe forzosamente este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica que se deriva de esa norma y solicita emita pronunciamiento expreso sobre lo señalado.

Al respecto, en Primer término, se vuelve a ratificar el contenido del presente fallo, en cuanto a que la Sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., no solo es garante de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sino que con vista al velo jurídico corporativo develado, estas empresas constituyen una unidad económica común por lo que dicha unidad es deudora de la accionante, la Sociedad Mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (antes denominada BANCO CARACAS N.V.) y, así se ratifica y se declara.

En segundo lugar, el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, ha implementado férreas medidas cambiarias, con el fin de contrarrestar la fuga de divisas necesarias para el desarrollo de la Nación y llevar a cabo los lineamientos de desarrollo socio-económicos del país. En este orden de ideas, las normas cambiarias traen en su articulado normas expresas de orden público y de interés nacional, que no están sujetas a la libre interpretación de los particulares. Así las cosas, se constata que ciertamente el artículo 18 del referido convenio cambiario señala: “ Los pasivos en moneda extranjera derivados del pago del capital, intereses, garantías y demás colaterales de la deuda privada externa, contraída con cualquier acreedor extranjero, incluidos los organismos multilaterales y bilaterales de integración o entes gubernamentales extranjeros, y agencias de financiamiento a la exportación, serán registrados y valorados al tipo de cambio vigente para la oportunidad en que fueron pactadas tales operaciones financieras. El Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) ordenará la práctica de auditorias en esta materia, de cuyos resultados conocerán la Vicepresidencia Sectorial de Economía, el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y el Banco Central de Venezuela.” (negrillas y subrayado del Tribunal), de lo cual se desprende que el estado venezolano tiene un interés directo en conocer el quantum de la deuda privada externa, para lo cual ordena el registro y valoración de tales deudas, con el valor que para el momento fue pactado, pero no señala que el pago de éstos créditos deben hacerse con el valor del cambio que fue adquirida dicha deuda; de ser así el caso, en el propio Convenio se señalaría expresamente dicha exención o prerrogativa.

En este orden de ideas, revisado el articulado de dicho Convenio, se puede apreciar que si la operación no es de carácter “protegido”, los pagos de las deudas cualesquiera que fueren, se efectuarán “al tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la respectiva operación” o según sea el caso, con la excepción que el propio convenio cambiario prevé. De allí tenemos como ejemplos:

Artículo 10. Las operaciones de venta de divisas efectuadas a las instituciones internacionales con las cuales la República haya suscrito acuerdos o convenios internacionales, a las que se refiere el artículo 19 del Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003, serán efectuadas al tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la respectiva operación…

Artículo 13. Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.” (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

14. Las operaciones de adquisición de divisas destinadas a importaciones que antes de la fecha de entrada en vigencia del presente Convenio Cambiario se les aplicaba el tipo de cambio para la venta establecido en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013, se liquidarán a este último tipo de cambio…”

15. Las operaciones de adquisición de divisas cuya liquidación hubiere sido solicitada al Banco Central de Venezuela al día inmediatamente anterior al de la fecha de entrada en vigencia de este Convenio Cambiario, y que debió realizarse con base al tipo de cambio del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), se les aplicará el tipo de cambio resultante de la última asignación de divisas, realizada a través del referido Sistema, publicado en la página Web del Banco Central de Venezuela…”

Artículo 16. “Las solicitudes de adquisición de divisas destinadas a atender la deuda pública externa de la República y demás sujetos regulados por la Ley Orgánica que rige la Administración Financiera del Sector Público, así como aquellas presentadas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) para atender operaciones vinculadas con su objeto, que fueran debidamente consignadas ante el Banco Central de Venezuela antes de la fecha de publicación de este Convenio Cambiario en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, se liquidarán al tipo de cambio para la venta previsto en el artículo 1 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero 2013. “

Artículo 17. Los mercados alternativos de divisas a los que se contrae el Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015 continuarán en funcionamiento hasta tanto sean sustituidos dentro de un plazo máximo de treinta (30) días; en consecuencia, mientras esto último ocurra, el tipo de cambio complementario flotante de mercado al que se refiere el presente Convenio Cambiario será aquel al que se refiere el artículo 24 del Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015. Disposiciones Finales

Artículo 19. El tipo de cambio aplicable a los consumos efectuados en establecimientos comerciales por personas naturales con tarjetas de débito y de crédito giradas contra cuentas o líneas de crédito en moneda extranjera, así como a las operaciones de avance de efectivo con cargo a dichas tarjetas, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado, que rija para la fecha de la respectiva operación, reducido en un cero coma veinticinco por ciento (0,25%).

Artículo 20. Salvo las excepciones establecidas o que establezca el Banco Central de Venezuela actuando en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, la conversión de la moneda extranjera para la determinación de la base imponible de las obligaciones tributarias derivadas de las operaciones aduaneras, se efectuará al tipo de cambio de asignación de las divisas correspondientes a la operación involucrada, fuera de estos casos, se tomará como referencia el tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de la liquidación de la obligación tributaria.

Artículo 21. El tipo de cambio a ser empleado en la conversión de la moneda extranjera para la determinación de los montos a ser pagados por servicios prestados por auxiliares de la Administración Aduanera y Tributaria y demás servicios conexos, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la liquidación de la operación. Artículo

Artículo 23. El tipo de cambio de referencia a ser empleado por los Tribunales de la Jurisdicción Penal Ordinaria así como por la autoridad administrativa sancionatoria para calcular el monto de las multas impuestas con ocasión de la determinación de responsabilidades penales o administrativas derivadas de la comisión de ilícitos o infracciones cambiarias, será el tipo de cambio complementario flotante de mercado, vigente para la fecha de determinación de la sanción correspondiente. El tipo de cambio a ser empleado en la conversión de la moneda extranjera para la determinación de los montos a ser pagados como consecuencia de los regímenes sancionatorios aduaneros y tributarios, será el tipo de cambio de adquisición de las divisas correspondientes a la operación involucrada, vigente para la fecha de determinación de la sanción correspondiente.

Artículo 24. A partir de la entrada en vigencia del presente Convenio Cambiario, las obligaciones tributarias establecidas en leyes especiales, así como las tarifas, comisiones, recargos y precios públicos que hayan sido fijados en la normativa correspondiente en dólares de los Estados Unidos de América o en otra divisa, podrán ser pagadas alternativamente en la moneda extranjera en que están denominadas, en su equivalente en otra divisa conforme a la cotización publicada al efecto por el Banco Central de Venezuela, o en bolívares aplicando para ello el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la operación …”

Artículo 25. Las divisas que se obtengan por concepto de pago de las obligaciones a las que se contrae el artículo anterior del presente Convenio Cambiario, deberán ser vendidas al Banco Central de Venezuela, aplicando para ello el tipo de cambio complementario flotante de mercado vigente para la fecha de la operación…”

Así las cosas, se constata que la N. cambiaria señala expresamente la aplicación cambiaria para el tipo de negociación, por lo que la posición de la accionante de pretender interpretar el contenido de la Ley en la amplitud de su alegato es errada, toda vez que dicha N., de carácter expresamente restrictiva, no prevé expresamente el tipo de cambio que deba ser aplicado a las deudas privadas externas, por lo que debe ser aplicado el contenido del artículo 13 que viene a ser una especie de reserva para lo no previsto y el cual señala:

Artículo 13. Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado.” (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

En consecuencia, conforme los señalamientos anteriormente esgrimidos, y a tenor de lo señalado en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, el tipo de cambio aplicable en una eventual sentencia condenatoria sería el del cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) vigente para el momento de la liquidación de la deuda o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el calculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, estando sometido a dicho cambio las cantidades demandadas por capital, intereses vencidos y los que se siguieron venciendo, lo cual se hará mediante experticia complementaria al fallo y así se decide.

En este orden de ideas con respecto a la indexación solicitada por la accionante para el caso en que la deuda sea liquidada a través de la moneda nacional, la misma se hace efectiva, a través de la correcta aplicación del tipo de cambio existente para el momento en que se liquide la deuda y así se declara.

Como corolario de lo anterior, debe ser desechada la solicitud de la parte demandada constituida por la unidad económica develada de las empresas deudoras CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., respecto de efectuar el calculo de los montos garantizados con la garantía hipotecaria al tipo de cambio con el que se adquirió la obligación y así se decide.

Por último, en cuanto a la moneda a utilizar para cumplir con el pago, es menester traer a colación la decisión emanada de la Sala Constitucional Nro 1641 de fecha 02 de noviembre de 2011 (caso: Motores Venezolanos, C.A.), en la que decidió en relación al pago de las obligaciones contractuales en moneda extranjera determinando de manera vinculante, lo siguiente:

…En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema cambiario implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiere estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como “hecho del príncipe”, ha jurídicamente variado la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales.

(…)

Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente fue estipulada como moneda de referencia en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago. de Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, (…) Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (Bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.

De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó.(…)

En este orden de ideas, se constata la novísima jurisprudencia de fecha 4 de marzo de 2016, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado G.B.V., Exp. 2015-000490, en la cual señala entre otras cosas:

"(…)Con relación al pago de obligaciones contractuales dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, establecido en moneda extranjera, la Sala de Casación Civil, siguiendo la jurisprudencia vinculante de este Alto Tribunal, estableció en sentencia de reciente data N° 180 del 13 de abril de 2015, lo siguiente:

´De la jurisprudencia supra transcrita, se colige que las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, se presumen salvo convención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta, es decir, de referencia del valor sobre bienes y servicios en un momento determinado, según lo que establece, el artículo 115 hoy 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, (vigente para la fecha de la contratación) ello refiere que el deudor de obligaciones estipuladas en moneda extranjera se liberará entregando a su acreedor el equivalente en bolívares de la moneda extranjera aplicando la tasa del lugar a la fecha de pago.

(…)

Ahora bien, yerra la recurrida al establecer que la obligación debía de pagarse en bolívares al cambio en que ha debido ser protocolizado el documento definitivo de compra-venta, es decir, el 5 de mayo de 2006, pues el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha de la contratación, es contundente cuando señala que “…Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago…”, (…) La finalidad de pactar en moneda extranjera es que esta sirva como divisa de cuenta, pues estos son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, por lo que debió establecer la cantidad para la variación monetaria de la conversión dólar-bolívar en la oportunidad en que se efectúe el pago…´

Conforme a lo antes expuesto, acuerda esta M.J. que ha quedado sobradamente establecido, por este Alto Tribunal que las obligaciones lícitas contraídas en moneda extranjera o moneda de cuenta referencial dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, quedan liberadas a través del pago en bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, al tipo de cambio oficial para la fecha de pago.

En Venezuela, las obligaciones expresadas en moneda extranjera se presumen, salvo convenio en contrario, como obligaciones en moneda de cuenta. Así lo establece el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, cuya regla general es que en toda obligación estipulada en moneda extranjera, ésta última se ha de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con lo que el deudor tiene la posibilidad de librarse a través del pago del equivalente en bolívares del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago. De ese modo, el deudor siempre se libera entregando a su acreedor el equivalente de la moneda extranjera, en moneda de curso legal para la fecha del pago.”

Conforme las jurisprudencias anteriormente trascritas, la cuales acoge plenamente este Despacho, las obligaciones contraídas en moneda extranjera, quedan liberadas a través del pago en bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, tomándose por ende la divisa extranjera como una moneda de cuenta en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago y así se declara.

-III-

Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, fue incoada por REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V. (ANTES DE BANCO CARACAS, N.V.) contra las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, todos identificados ampliamente en el texto del presente fallo.

SEGUNDO

CON LUGAR el alegato de la accionante respecto al velo corporativo societario, existente entre las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. Se levanta el velo corporativo y de declaran dichas empresas como una unidad económica.

TERCERO

Se condena a la unidad económica demandada, constituidas por las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC:

1- VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000) correspondiente al capital vencido, líquido y exigible, adeudado por las demandadas, de conformidad con los Convenios, cuya conversión en Bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 107.500.000), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.414.473,63 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria.

2- TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (Antillas Holandesas) del DOCE Y MEDIO POR CIENTO (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012, inclusive. Esta cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US$ 31.779.513,89) cuya conversión en Bolívares para la fecha de interposición de la reforma de la demanda se hizo a la tasa de CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4,30) por Dólar, a fin de dar cumplimiento al artículo 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela y equivalió a la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 136.651.909,7), cantidad ésta que a su vez equivale a 1.798.051,44 unidades tributarias, calculado a razón de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 76) por unidad tributaria.

3- Se condena a la partes demandadas al pago de los intereses compensatorios que se continuaron venciendo, desde el 19 de diciembre de 2012, exclusive, hasta la fecha de pago efectivo, dicho calculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo.

4- De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Cambiario Nro 35, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria número 40.865 del 9 de marzo de 2016, en caso de que el pago se haga efectivo en moneda nacional, se ordena actualizar los montos condenados: capital, intereses vencidos y los que se siguieron venciendo, con el tipo de cambio complementario Flotante de Mercado (DICOM) para el momento de la liquidación de la deuda, o en caso de derogarse dicho Convenio cambiario, el calculo se realizará a través del medio que instaure el Ejecutivo Nacional y que esté vigente para ese momento, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria al fallo.

CUARTO

La cantidades aquí condenadas al pago quedaría liberadas a través del pago en Bolívares, que es la moneda de curso legal en el país o moneda de pago, al tipo de cambio oficial tomándose por ende la divisa extranjera como una moneda de cuenta en función del cambio oficial establecido y vigente para la fecha de materializarse el pago.

QUINTO

Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de prescripción aducida por la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

SEXTO

Se declara SIN LUGAR la defensa previa de fondo de disconformidad del monto reclamado por limitación de la garantía hipotecaria aducida por la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.

SÉPTIMO

SE CONDENA a la unidad económica demandada, constituidas por Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., al pago de las costas y costos del presente juicio.

OCTAVO

La presente decisión se pública dentro de la oportunidad legal correspondiente.

P., R. y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de este Despacho Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los OCHO (08) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL

EL SECRETARIO

MUNIR JOSE SOUKI URBANO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión siendo las 8:57a.m.

EL SECRETARIO

M.J.S. URBANO