Decisión nº 650 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 31 de Mayo de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 27 de abril de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana E.H., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante de los ciudadanos C.L., A.R., J.Z. y C.U., contra la sentencia de fecha 26/03/2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el jueves veinte de mayo de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

La presente apelación la fundamentamos ciudadano Juez contra la sentencia proferida por el Juez de Juicio en la inmotivación, ya que mi representada laboró domingos y feriados, lo cual quedó demostrado en el lapso probatorio, sin embargo establece que se demostró el pago del 50% de recargo, cuando se estableció que debía ser el 150%, la sentencia es contradictoria y no se pronunció con respecto a lo demostrado por mi representada.

La parte demandada expuso igualmente:

La parte demandante establece que la sentencia se encuentra inmotivada lo cual no es cierto, hay que delimitar en primer lugar que el recargo del día domingo y otros días feriados y que per se que el día domingo no es el día de descanso de los demandantes por lo que se le canceló el 50% y el día feriado, no es cierto que los trabajaran solo algunos y a todos los laborados si se pago.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la apoderado judicial de la parte actora que sus representados mantienen una relación laboral con la demandada de autos, de la siguiente forma:

- C.L.; quien ingreso a prestar servicio para la demandada bajo el cargo de lavaplatos, en fecha 25 de febrero de 2007 teniendo como día de descanso los días miércoles.

- A.R.; desde el día 15 de abril de 2008, bajo el cargo de ayudante de cocina teniendo como día de descanso los días martes.

- J.Z.; desde el día 21 de julio de 2007, bajo el cargo de mesonero teniendo como día de descanso el día martes.

- C.U.; desde el día 20 de marzo de 2008, bajo el cargo de bartender cuyo día descanso le corresponde los días lunes

- Que la remuneración mensual de los demandantes de Bs. 799, 23 y el salario promedio diario es de Bs. 26, 64.

- Que desde el momento en el cual sus representados realizaron la solicitud del pago del recargo de los días domingos y feriados efectivamente laborados hasta la presente fecha no han logrado la cancelación del recargo de los días domingos y feriados, reclamando en consecuencia las siguientes cantidades:

- C.L., la cantidad de Bs. 4.515, 48;

- A.R. la cantidad de Bs. 1.678, 32;

- J.Z. la cantidad de Bs. 3.356, 64

- C.U. la cantidad de Bs. 1.958,04.

- La suma de las anteriores cantidades asciende a un monto de Once Mil Quinientos Ocho Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 11.508,48).

- Solicita igualmente la demandante el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades adeudadas, la indexación o corrección monetaria y sea condenada en costas la parte demandada.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

- Admite la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, la existencia de la relación de trabajo de los demandantes de autos y su representada, los cargos desempeñados, la fecha de inicio de la relación laboral y el salario devengado.

- Rechaza que los demandantes de autos dentro de su jornada normal laboraran los días domingos, por cuanto la actividad que desempeña la empresa es la relativa al restaurant dentro de las instalaciones del CENTRO COMERCIAL ORINOKIA MOLL debiendo laborar en forma continua e ininterrumpida, manteniendo un horario rotativo para sus trabajadores, que efectivamente los demandantes en ciertas oportunidades laboraron los días domingos, no obstante se les concedía el día de descanso compensatorio y siendo que el descanso semanal de los demandantes en ciertas oportunidades no era el día domingo no le corresponden los conceptos y cantidades reclamadas.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Promueve marcado con la letra “F”, constante de quince (15) folios útiles, expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz Estado Bolívar, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago del 50% del día domingo y el pago de días feriados por parte de la empresa al demandante. ASI SE ESTABLECE.

- Marcado con las letras “G” y “H”, actas de visitas de Inspección de fecha 23 de mayo de 2008 y 17 de septiembre de ese mismo año en copias fotostáticas, emanadas de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, considera este sentenciador que la misma no guarda relación con la presente controversia, por lo que es desechada del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Constancia de trabajo marcada con la letra “I”, cursante al folio 121, de fecha 04 de diciembre de 2008 emanada de la empresa INVERSIONES BUFALLO C.A., debidamente suscrita por la Licenciada CONSUELO PRESILLA, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, al respecto, de la misma se desprende la prestación del servicio de la ciudadana C.L., para la referida empresa, bajo el cargo de ayudante de cocina desde el día 26 de febrero de 2007, devengando un salario mensual de Bs. 880,00, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En copia simple constante de veintidós (22) folios útiles, listines o recibos de pagos pertenecientes a la ciudadana C.L., las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En copia fotostática planilla de cálculo de utilidades emitido por la empresa INVERSIONES BUFALLO C.A., a favor de la ciudadana A.R., las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcado con la letra “G”, constante de veinte (20) folios útiles copia simple de listines de pago pertenecientes al ciudadano A.R. y constancia de trabajo en copia fotostática y su original cursante al folio 23 de la segunda pieza, los cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia simple de listines de pago pertenecientes al ciudadano J.Z. y constancia de trabajo en original, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En copia simple informe de quincena perteneciente al ciudadano C.U., cursante al folio cuarenta y cuatro (44) de la primera pieza, en once folios útiles listines o recibos de pago y constancia de trabajo en original, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En relación a la planilla de Registro de Asegurado (Forma 14-02), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta al folio 56, de la cual se desprende el registro del referido ciudadano ante la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero efectuada por parte de la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A., en fecha 04 de febrero de 2009, considera este sentenciador que la misma no guarda relación con la presente controversia, por lo que es desechada del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de los recibos o listines de pago emitidos por la empresa demandada desde el 25 de febrero de 2007 al 15 de marzo de 2009 de la ciudadana C.L.; desde el 15 de abril de 2008 al 15 de marzo de 2009 del ciudadano A.R.; del 21 de julio de 2007 al 15 de marzo de 2009 del ciudadano J.Z. y desde el 20 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2009 del ciudadano C.U. y el libro de control de asistencia llevados por la empresa desde el 25 de febrero de 2007 al 15 de marzo de 2009 de la ciudadana C.L.; desde el 15 de abril de 2008 al 15 de marzo de 2009 del ciudadano A.R.; desde el 21 de julio de 2007 al 15 de marzo de 2009 del ciudadano J.Z. y desde el 20 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2009 al ciudadano C.U., respectivamente, al respecto se tienen como ciertos en cuanto a su apreciación, la representación judicial de la parte accionada no exhibió dichas instrumentales, por lo cual debe aplicarse lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece que si el instrumento no fue exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de este, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; ahora bien, las documentales solicitadas están referidas a los recibos de pagos, los cuales contienen el pago del salario del trabajador, el cual no es un punto controversial, en la presente causa, sino los excesos de ley reclamados por el trabajador, por lo que mal puede esta Alzada constatarlos mediante esta prueba, en primer lugar porque en su escrito de promoción de pruebas la parte actora no señala cuales son los datos afirmados como ciertos en el contenido del documento y en segundo lugar, porque de la no exhibición de tales documentales se da como cierto únicamente el pago del salario, por tratarse de los recibos de pagos que debe llevar la empresa demandada. ASI SE DECIDE.

- Promueve la exhibición de Libro de Horas Extras y de Control de Vacaciones de los ciudadanos C.L. desde el día 25 de febrero de 2007 al 15 de marzo de 2009; A.R. desde el 15 de abril de 2008 al 15 de marzo de 2009; J.Z. desde el 21 de julio de 2007 al 15 de marzo de 2009 y C.U. desde el 20 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2009 respectivamente, la representación judicial de la parte accionada no exhibió el Libro de Horas Extras llevado por la empresa, el cual no es un punto controversial, en la presente causa sino los excesos de ley reclamados por el trabajador referido al día de descanso y feriados laborados, por lo que mal puede esta alzada constatar mediante esta prueba, en primer lugar porque en su escrito de promoción de pruebas la parte actora no señala cuales son los datos afirmados como ciertos en el contenido del documento y segundo estaría referido a las horas extras, concepto que no ha sido reclamado en la presente causa, en consecuencia se desecha el referido medio probatorio. ASI SE DECIDE.

- Prueba de informes dirigida a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. y a la Sala de Reclamos de la referida Inspectoría, además de que no cursan en autos la respuesta correspondiente a los oficios identificados bajo la nomenclatura número 2J/330/2009 y 2J/331/2009 de fecha 02 de diciembre de 2009 por otra parte promovente en la Audiencia de Juicio desistió de su evacuación; de allí que no tiene materia sobre la cual pronunciarse esta alzada. ASI SE DECIDE.

- Inspección Judicial practicada en la sede de la demandada, al respecto el Tribunal se traslado y constituyó el día 19 de marzo de 2010, asistiendo la representación judicial de la parte promovente, siendo notificada la ciudadana D.P. en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A., dejándose constancia que la empresa no posee anuncio visible relativo al horario de trabajo contentivo de todos los turnos y horas de descanso, dejándose constancia igualmente que la demandada no posee permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar los días feriados y por último en relación a la jornada de trabajo de los demandantes, la representación judicial de la demandada manifestó al Tribunal no tenerlos en virtud de los turnos rotativos del personal, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Promueve el merito favorable de autos, al respecto es del criterio de este Juzgador que el mismo no constituye prueba alguna, ya que ello resulta del análisis que hace el sentenciador al material probatorio promovido en autos por ambas partes.

- Reproduce en copia fotostática Acta Constitutiva de la empresa INVERSIONES BUFALLOS C.A., del cual se desprende su inscripción ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 09 de mayo de 2006, siendo su objeto comercial la explotación de restaurantes y establecimiento de expendido de alimentos y bebidas de todo tipo, pudiendo además dedicarse a la compra, expendido, importación y comercialización al mayor y detal de comidas y bebidas de todas clases, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Inspección Judicial solicitada por la parte promovente, la misma desistió de su evacuación, no obstante en relación a los particulares solicitados en ella no aportan nada a la resolución de los hechos controvertidos.

- En veintitrés (23) folios útiles, recibos de pago correspondientes a los periodos quincenales durante los cuales laboraron los demandantes, los cuales merecen pleno valor probatorio en virtud de haber sido admitidos por la parte actora, no obstante debe hacerse el señalamiento que en relación al ciudadano A.R. solo cursan en autos los pagos quincenales correspondientes desde el día 16 de mayo de 2008 al 30 de mayo de 2008, del 01 de junio de 2008 al 30 de junio de 2008 y desde el 01 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2009; C.L. desde el día 01 de julio de 2007 al 15 de julio de 2007, desde el 01 de agosto de 2007 al 30 de agosto de 2007, desde el 16 de septiembre de 2007 al 30 de octubre de 2007, desde el 01 de marzo de 2008 al 15 de marzo de 2008, desde el 01 de abril de 2008 al 15 de abril de 2008, desde el 16 de mayo de 2008 al 30 de mayo de 2008, desde el 01 de junio de 2008 al 30 de junio de 2008, desde el 01 de enero de 2009 al 15 de enero de 2009 y desde el 01 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2009; J.Z. desde el día 01 de agosto de 2007 al 30 de agosto de 2007, desde el 01 de septiembre de 2007 al 30 de octubre de 2007, desde el 16 de diciembre de 2007 al 30 de diciembre de 2007, desde el 01 de enero de 2008 al 15 de enero de 2008, desde el 01 de marzo de 2008 al 15 de abril de 2008, desde el 16 de mayo de 2008 al 15 de julio de 2008, desde el 01 de enero de 2009 al 28 de febrero de 2009, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto al interrogatorio de parte efectuado a los demandantes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto los mismos fueron contestes al señalar la fecha de inicio de la prestación del servicio, el cargo desempeñado para la demandada y el día de descanso concedido por la representación patronal, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la sentencia proferida por el Juez de Juicio se encuentra según su decir inmotivada, ya que su representada laboró domingos y feriados, lo cual quedó demostrado según sus afirmaciones en el lapso probatorio, sin embargo establece que se demostró el pago del 50% de recargo, cuando se estableció que debía ser el 150%, la sentencia es contradictoria y no se pronunció con respecto a lo demostrado por los trabajadores.

Pues bien, antes de pronunciarse esta Superioridad debe citar el fallo recurrido de la siguiente forma:

De la revisión de las actuaciones que componen la presente causa y en especial del escrito libelar se desprende el reclamo efectuado por los demandantes de autos en relación a la omisión de la representación patronal de cancelar el recargo correspondiente a los días domingos y feriados laborados, en tal sentido es menester para este Juzgador necesario pasar a revisar la disposición contenida en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º de enero, jueves y viernes Santos, 1º de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal

.

Por otra parte, en relación a los días feriados trabajados la Ley in comento en sus artículos 217 y 154 preceptúan lo siguiente:

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo previsto en el artículo 154

.

Artículo 154. Cuando el trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario

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De la disposiciones normativas transcritas anteriormente, se desprende la obligación del patrono de cancelar al trabajador un (1) día de salario en aquellos casos en los cuales éste último hubiese prestado el servicio por cuatro horas o más en días domingos o en días que corresponda con su descanso semanal obligatorio y medio (1/2) día de salario cuando el servicio haya sido prestado por menos de cuatro horas, debiendo concedérsele al trabajador el descanso compensatorio en la semana siguiente al domingo o en el día de descanso que hubiese trabajado, no siendo aplicable esta disposición cuando la prestación del servicio tenga lugar en los días a que hace referencia el artículo 212 de la Ley sustantiva laboral y en relación a los días feriados laborados constituye un derecho del trabajador el de percibir además del pago del salario correspondiente a ese día, el recargo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Asimismo el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de los trabajadores de tener un descanso semanal o descanso semanal obligatorio remunerado y en las mismas condiciones que en las jornadas efectivamente laboradas, en el entendido de que el descanso semanal constituye la cesación completa del trabajo, en el curso de cada periodo de siete días comprendiendo un mínimo de veinticuatro horas consecutivas, lo cual igualmente es reconocido por la Organización Internacional del Trabajo, en su tercera reunión la cual dedicó el Convenio Internacional Nro. 14, artículo 21, al descanso semanal para los trabajadores de cualquier dependencia o industria, pública o privada, debiendo destacarse además que la intención del legislador, es sugerir que el día ideal para el descanso semanal es el día domingo, no obstante no siempre es el día de descanso semanal el cual pudiera ser tomado en cualquier otro día de la semana y el domingo pasara a ser un día laborable como cualquier otro.

Por otra parte, en relación a la obligación del patrono de no laborar en los días feriados, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 449, de fecha 31 de marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal), dejo sentado el siguiente criterio:

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 y 94 del Reglamento de dicha Ley-. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuales son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que hubiese convenido un salario mensual (…)

(Omissis)

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todo los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

(…) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo -que también será feriado – o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual del trabajo. Así surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicaran las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distintos al domingo, como día de descanso semanal.

En el caso bajo análisis se desprende en especial del material probatorio promovido en los autos así como de las exposiciones de ambas partes, que la empresa Inversiones Bufallo C.A., posee como actividad comercial principalmente la venta de comidas y bebidas de todas clases en el domicilio que se señala en su acta constitutiva, lo cual dada la naturaleza de su objeto y en aplicación del principio de la sana critica de este Juzgador, ello denota una actividad comercial de producción continua e ininterrumpida durante los días domingos y feriados, siendo conteste este Juzgador a cuanto a los alegados esgrimidos por la representación judicial de la parte actora en relación a que sus representados efectivamente laboraron los días domingos y feriados lo cual se desprende de las documentales que rielan en la presente causa.

Por otra parte, en el interrogatorio efectuado por este Juzgador a los demandantes de autos, los mismos señalaron al Tribunal, que la representación patronal otorga un día de descanso distinto al día domingo, es decir en el caso de la ciudadana C.L. manifestó que la empresa le concede como día de descanso el día miércoles, el ciudadano A.R. manifestó que su día de descanso es el día martes, J.Z. y C.U. el día lunes, lo cual aunado al hecho de que de los recibos de pago de los referidos ciudadanos se desprende el pago por parte de la empresa Inversiones Bufallos C.A., del recargo del cincuenta por ciento (50%) del salario diario devengado por los demandantes de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que el descanso semanal puede pactarse en un día de la semana distinto al día domingo como ocurrió en el caso de autos, con la salvedad de que el trabajador tendrá derecho al recargo del cincuenta por ciento del salario correspondiente, por cuanto a pesar de ello, el día domingo no deja de ser un día feriado y siendo que la empresa demandada efectuó el pago del recargo correspondiente, debe declararse improcedente el reclamo efectuado por la parte actora en relación al recargo de los días domingos trabajados. Así se establece.

Igualmente reclama la parte actora el recargo correspondiente a los días feriados, de lo cual debe señalar este Juzgador que su demostración y procedencia corresponde a la parte actora, no obstante de los recibos de pagos cursantes del folio 67 al 82 y del 123 al 143 ambos inclusive de los demandantes de autos se desprende el pago efectuado por la demandada por concepto de días feriados, lo cuales son calculados en base a Bs. 39, 96, evidenciándose el pago por parte de la empresa demandada correspondiente al 50% del salario devengado por los demandantes, es decir correspondiente a Bs. 13, 32 a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y ante tal circunstancia mal puede prosperar lo reclamado por dicho concepto. Así se decide

.

En relación al trabajo en días feriados, los días domingo y los de descanso la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO PRANCESCHI, en el caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal, lo siguiente:

Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in comento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece

.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en la presente causa se desprende de las documentales aportadas, que entre las partes se convenido un salario mensual y es evidente que existió el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, los cuales estaban comprendidos en la remuneración, pero que al prestar el servicio en uno de esos días se le otorgó el derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajó, con un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y así fue verificado por esta Superioridad, por lo que al no haber demostrado la parte actora los restantes días que alega haber laborado, carga probatoria que recaía sobre el mismo por tratarse de excesos legales, es por lo que se hace improcedente la pretensión del demandante por concepto de días feriados. ASI SE DECIDE.

De autos se desprende, que en relación de trabajo existente entre las partes, se había pactado que los actores disfrutarían otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal, lo cual está permitido por la ley, al tratarse de un establecimiento no susceptible de interrumpir la faena y en consecuencia visto como dentro de su jornada de trabajo. Así mismo se desprende de los recibos de pagos aportados por las partes, que cuando los trabajadores prestaran sus servicios en día domingo, se le otorgaría el derecho al salario correspondiente a ese día, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, porque sigue siendo considerado como feriado, y así quedó evidenciado del acervo probatorio, por lo que se declara improcedente el concepto demandado por día de descanso. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: