Decision nº 2013-195 of Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo of Caracas, of July 30, 2013

Resolution DateJuly 30, 2013
Issuing OrganizationTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
JudgeGeraldine López
ProcedureRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2010-1278

En fecha 24 de noviembre de 2010, el ciudadano M.M.D.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 12.064.643, debidamente asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, de este domicilio, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, así como la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, ambos suscritos por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 25 de noviembre de 2010, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 26 del mismo mes y año.

Habiendo sido admitida la querella funcionarial en fecha 26 de noviembre de 2010 y practicadas las notificaciones correspondientes, la parte querellada dio contestación a la misma en fecha 30 de marzo de 2011.

En fecha 15 de abril de 2011 siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura al lapso probatorio.

Posteriormente, este Tribunal se pronunció sobre los medios de pruebas promovidas por ambas partes en fecha 12 de julio de 2011.

Luego de ello, en fecha 09 de agosto de 2011, habiéndose celebrado la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 09 de noviembre de 2011, la abogada G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano M.M.D.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 12.064.643, debidamente asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que pretende la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, así como también la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N°161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, notificada en fecha 22 de octubre de 2010, mediante oficio N° DRH-120-0807-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010.

Narró que ingresó en la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador como supernumerario en fecha 21 de febrero de 1996, realizando diversas suplencias en dicho organismo hasta recibir su nombramiento como funcionario público Municipal en fecha 01 de Noviembre del 1996, desempeñándose -según sus dichos- en un cargo de carrera como Revisor de Contraloría I adscrito a la División de Control Posterior de la Contraloría Municipal del municipio Libertador hasta el 01 de enero de 2007, fecha en la cual se modificó la designación del cargo que detentaba, pasando a cumplir funciones como Auditor Fiscal VIII.

Indicó que a partir de fecha 01 de enero de 2010 hasta el 01 junio de 2010, fue ascendido al cargo de Auditor Fiscal V y que a partir de la última fecha prestó servicios como Asistente de Auditoría III, cargo que desempeñó durante un (01) mes hasta que en fecha 06 de julio de 2010, fue publicada en Gaceta Municipal la resolución por medio de la cual se le removió del cargo “…que recién iniciaba en su ejercicio…”, considerando la Administración que dicha notificación se haría efectiva a partir de fecha 27 de agosto de 2010, toda vez que en fecha 06 de ese mismo mes y año fue publicado en el diario Últimas Noticias un cartel mediante el cual se le “HACE SABER” de dicha Resolución.

Alegó, que en fecha 22 de octubre de 2010, fue notificado que las gestiones de reubicación practicadas durante el mes de disponibilidad resultaron ser infructuosas, por lo cual se resolvió retirarlo del cargo de Asistente de Auditoría III.

Denunció la ausencia de notificación o notificación defectuosa del acto administrativo de remoción, aduciendo que el órgano querellado incumplió con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…ya que obvió cumplir con el paso de intentar al menos la notificación del interesado en forma personal…”, siendo -a su decir- falso que se le haya solicitado en sede administrativa y de forma verbal que se diera por notificado puesto que jamás le fue presentada notificación alguna del acto de remoción.

Expuso que la Administración publicó el acto administrativo de remoción en Gaceta Municipal del municipio Bolivariano Libertador en fecha “…06 de julio de 2010, mismo día en que firma la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal querellada la Resolución de Remoción, cual es la misma fecha de adopción de la Resolución y (…) del acto Administrativo (sic) de Remoción (sic) es decir (…) la administración (sic) decidió publicar la Resolución…” sin intentar notificarlo personalmente, en lugar de enviar la resolución a la imprenta municipal un día antes de su publicación.

Arguyó que si fuese cierto que la Administración le hubiera solicitado que se diera que por notificado y él se hubiera negado, lo conducente era publicar el acto administrativo en un diario de mayor circulación, toda vez que “…la Gaceta Municipal del Municipio Libertador NO ES UN DIARIO DE MAYOR CIRCULACIÓN de la entidad territorial en la cual se encuentra sita (sic) la sede de la autoridad administrativa” incumpliendo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que -según sus dichos- la propia Administración reconoció que la notificación no fue practicada o fue realizada insuficientemente, es por lo que solicitó la nulidad de los actos de remoción y de retiro.

Adujo que el acto administrativo de remoción adolece de vicio de inmotivación, manifestando que “…el mismo no establece por parte alguna las funciones que realizaba en el ejercicio del cargo que desempeñaba, de su contenido solo se desprenden las funciones que se le atribuyen en el Manual de Cargos al cargo que desempeñaba y no las funciones que yo realizaba como funcionario público…” alegando que la motivación del acto administrativo de remoción es requisito indispensable para la validez del mismo haciendo referencia a su vez a lo contenido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

Señaló que la Contraloría Interventora Municipal procedió a removerlo y a retirarlo del cargo de Asistente de Auditoría III, considerando que las funciones que realizaba eran de confianza sin indicar cuáles eran las que correspondían a su cargo limitándose a señalar en el “… considerando número veinte y uno (21)” de la resolución que el cargo de Asistente de Auditoría III se encuentra catalogado como cargo de confianza cuyas funciones de acuerdo al manual de cargos que rigen en la actualidad dentro de la referida Contraloría: bajo supervisión general prestar apoyo en las actuaciones de control en los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control, prestar apoyo en las inspecciones fiscales y auditorías básicas solicitar los recaudos o informaciones; revisar documento contable; prestar apoyo en la organización de papeles de trabajo de informes de resultado de actuación, organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato.

Manifestó que dicho acto administrativo no señala ni establece con claridad las funciones que el desempeñaba ni el por qué eran consideradas como funciones de confianza, causándole -a su entender- indefensión menoscabando su derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela razón por la cual el acto administrativo era un acto nulo en atención a lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem y en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que el acto administrativo de remoción se encuentra afectado de “… vicio de inmotivación legal o falta de motivación legal que la sustente (…) salvo un discreto señalamiento contenido en el Sexto Considerando (…) ‘Que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) contemplan: Los funcionarios y funcionarias públicas podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”, por lo cual solicitó que -con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- se declare la nulidad del acto administrativo de remoción, a su decir, preparatorio del acto administrativo de retiro, de los cuales se pretende su nulidad.

Arguyó que la Contraloría Interventora Municipal procedió a removerlo y a retirarlo del cargo de Asistente de Auditoría III, porque presuntamente la naturaleza de las funciones que realizaba eran de confianza, las cuales nunca fueron señaladas en el acto administrativo sino que en la resolución “… se insinúa que en el desempeño del cargo que [él] ejercía de Asistente de Auditoría III, Yo (sic) Coordinaba (sic), Yo (sic) Planificaba (sic), Yo (sic) Organizaba y Yo (sic) Controlaba (sic) actividades de Fiscalización (sic)…” lo cual a su decir, es absolutamente falso, toda vez que las funciones inherentes al cargo que ostentaba se circunscriben a “…PRESTAR APOYO a diferentes funcionarios administrativos dentro del órgano de control…” denunciando de esta forma el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar que las funciones que él ejercía eran realizadas bajo relación de dependencia y subordinaciones, no tomaba decisiones, no tenia personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y las mismas no requerían un alto grado de confidencialidad, no llenando los extremos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expuso que “…se evidencia no sólo un abuso de poder por parte de la Contralora Municipal al pretender AUTONORMARSE en relación a la determinación, pretendida en su Resolución de establecer cuáles serían los cargos de confianza de dicho órgano contralor (…) si no (sic) que también establece una contradicción interna de la Resolución de Remoción y la de Retiro que nos ocupa, ya que por un lado pretendidamente alega o fundamenta su decisión en el contenido del artículo 21 de la citada Ley y posteriormente la atropella y viola al pretender fundamentar igualmente su decisión en la citada Resolución, pretendiendo que al organismo que él representa se le aplica su propia normativa y no la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Arguyó que en virtud de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, la Administración al dictar el acto violó el principio de discrecionalidad con abuso o con exceso de poder excediendo con ello el límite del poder de discrecionalidad y lo relativo a su estabilidad como funcionario público, considerando que durante el ejercicio de su cargo jamás realizó funciones que revistieran alto grado de confidencialidad.

Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de junio de 2010, mediante la cual fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III, así como también la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, dictado por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificado mediante oficio N° 120-0807-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, recibido por el actor en fecha 22 de octubre de 2010.

Finalmente solicitó que se ordene su reincorporación al cargo de Asistente de Auditoría III o en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro, esto es, 30 de septiembre del 2010, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también “…el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de los convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido por prestar mis servicios (…), tales como Cesta Tickets (…), Complemento por Aumento de sueldo, Prima por Antigüedad, P.d.P., Prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, Bonificación de fin de año, Bono vacacional y Vacaciones...”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la querella, alegó que el ciudadano M.M.D.R.G. fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III, mediante Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción catalogado como de confianza de conformidad con lo contenido en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo señaló, que respetando su condición de funcionario público de carrera, se realizaron las gestiones reubicatorias pero que al no ser posible obtener cargos vacantes fue retirado una vez transcurrido el lapso de Ley.

Negó, rechazó y contradijo los alegatos planteados por el querellante, por considerar que son infundados e improcedentes los vicios delatados, por cuanto -a su decir- los actos de remoción y retiro se encuentran ajustados a derecho.

Manifestó que siendo el querellante Asistente de Auditoría III, sus actuaciones comprometían la dirección en la cual laboraba siendo su cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.

En relación a la ausencia de notificación o notificación defectuosa alegó que la misma “…tiene como finalidad llevar al conocimiento del administrado la existencia de la actuación de la Administración Pública…”, lo cual –a su decir- se evidenció una vez que el querellante interpuso tempestivamente la presente causa, negando que se le haya vulnerado sus garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Negó, rechazó y contradijo lo referente a la ausencia de motivación del acto administrativo de remoción, así como la violación del derecho a la defensa respecto de la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010 y de la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, toda vez que del mismo se desprende que este órgano de control procedió en el acto de remoción a fundamentar el mismo en las resoluciones y normativas que rigen a esa Contraloría Municipal.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que se haya dejado al querellante en un estado de indefensión pues en la resolución que contiene la remoción se determinó las funciones y requisitos inherentes al cargo y del mismo modo se fundamento en el proceso de reorganización que tenía esa Contraloría Municipal.

Con respecto al falso supuesto de hecho y de derecho adujo que el acto administrativo que contiene la remoción del hoy querellante, se encuentra debidamente fundamentado en las Resoluciones y Normativas que rigen a dicha Contraloría Municipal, en ese sentido alegó que en el registro de información de cargos que cursa en el expediente administrativo del querellante se constata que el mismo procedió de su puño y letra a llenar la información que le fuera requerida al momento en el que ejercía el cargo de Auditor Fiscal VIII; teniendo conocimiento que las funciones que ejercía eran de confianza.

Señaló además, que la Administración al momento de dictar el acto actuó de manera ajustada por considerar que el accionante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza en virtud de las funciones que desempeñaba, con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al “…asistir a practicar actuaciones de control fiscal, formando parte de la Comisión de Auditoría…”, fundamentándose en el contenido del artículo 6 de la Resolución N° 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010.

Negó, rechazó y contradijo que el ente querellado haya incurrido en “…violación de los límites de discrecionalidad, abuso o exceso de poder al dictar la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de Enero de 2009, por cuanto la mencionada Resolución fue dictada por el Contralor Municipal, quien –a su decir- es competente en relación a la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…), así como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...).”

Por último solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

Para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, mediante el cual fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III, asimismo solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, notificado en fecha 22 de octubre de 2010, ambos dictados por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En efecto, precisa este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, alegó que el mismo adolece de vicios de notificación defectuosa, inmotivación, violación del derecho a la defensa, falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho y abuso de poder.

Por otra parte, la representación judicial del ente querellado alegó que el ciudadano M.M.D.R.G. ejercía funciones que -a su decir- comprometían la dirección en la cual prestaba servicios, motivo por el cual fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III, siendo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto la Resolución N° 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 3102-2 dictada por el Contralor del municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo señaló que en virtud de su condición de funcionario de carrera, se realizaron las gestiones reubicatorias pero que al no ser posible obtener cargos vacantes fue retirado una vez fenecido el lapso previsto en la norma.

En tal sentido resulta oportuno acotar que la remoción y el retiro son dos actos diferentes en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, por lo que es una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos -de carrera-, a diferencia del retiro que implica la culminación del empleo público.

En virtud de ello, ambos actos requieren procedimientos administrativos distintos y la aplicación de una normativa diferente, por lo que traen consecuencias y efectos jurídicos diversos.

Siendo ello así, pasa quien decide a a.d.f.s. la pretensión de nulidad de cada acto administrativo, no sin antes determinar lo concerniente a la naturaleza del cargo del querellante.

De la naturaleza del último cargo ejercido por el querellante:

Visto que se encuentra debatida la condición del cargo del cual egresó el querellante, esto es Asistente de Auditoría III, pasa de seguidas esta sentenciadora realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño

(Subrayado y destacado de este Tribunal)

La norma constitucional anteriormente citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma ha de ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En tal sentido los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…):

(…omissis...)

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

La norma antes transcrita establece dos formas de ingreso a la Administración Pública, como regla general la de aquéllos funcionarios que han aprobado un concurso público y -excepcionalmente-, la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma (libremente), que a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza, siendo que los cargos cuyas actividades van dirigidas a ejercer funciones de fiscalización e inspección revisten carácter de confianza, toda vez que quienes lo detentan examinan si la actuación de determinadas personas o entes se ciñen o no a la legalidad.

Bajo la misma línea interpretativa debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, encontrándose en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y además de ello gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción que no requieren de la realización previa de un concurso público, toda vez que la naturaleza de este cargo es distinta porque el desempeño de los mismos implica toma de decisiones –alto de nivel- o requieren alto grado de confiabilidad –confianza-, por lo que tienen una estabilidad más limitada ya que no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la administración, bastando sólo realizar un acto administrativo donde se acuerde la remoción del funcionario.

Siendo dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción, primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine, en el presente caso, cabe puntualizar que el querellante ocupaba el cargo de Asistente Auditoría III para el momento en el cual fue removido, por lo tanto resulta oportuno verificar si ese cargo es o no de confianza según lo regulado por el ordenamiento jurídico, no sin antes citar parte del contenido del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, a saber:

(…)

Que el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORIA III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo las funciones, de acuerdo al Manual de cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las Inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos e información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le asea (sic) asignada por su supervisor inmediato.

(…omissis...)

Que tales funciones se encuentran subsumidas en el texto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que abarca el ejercicio de control a través de la Fiscalización.

(…omissis...)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Remover al ciudadano: M.M.D.R.G., (…omissis…) quien actualmente ocupa el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORÍA III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que venía desempeñando (…)

.

Ahora bien, del acto administrativo transcrito se colige que el hoy querellante fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III por considerar que ejercía funciones de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (anteriormente analizado).

En conexión con lo antes expuesto y a fin de determinar las funciones inherentes al cargo detentado por el actor en la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, esto es, Asistente de Auditoría III, estima oportuno quien decide traer a colación lo que establece el artículo 6 de la Resolución N° 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, publicada en Gaceta Municipal N° 3272-E de esa misma fecha, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Libertador, la cual contiene la denominación y clases de cargos del referido órgano y fue traída a los autos por la parte querellante, tal y como consta a los folios 108 al 120 del expediente judicial en copia simple, es menester señalar que dicho documento se tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, en tal sentido se observa lo siguiente:

ARTÍCULO 6: Son Cargos de Confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los ejercidos por los funcionarios acreditados para la realización de una actuación de control que tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su actuación, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos (sic) documentos e información necesarias para la realización de su función y competencia para solicitar dichas informaciones y documentos, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confiabilidad, en atención a que en el desarrollo de sus actividades estos funcionarios tienen acceso a información privada y confidencial tanto de este Organismo Contralor como de órganos y entes sujetos a su ámbito de competencia, debiendo mantenerse en su manejo la más estricta reserva, discrecionalidad y moderación, toda vez que (...) sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal, los cuales a continuación se indican:

(…omissis...)

Serie de Asistentes Administrativos

(…omissis...)

Asistente de Auditoría III

(…omissis…)

.

Como puede evidenciarse de lo anteriormente transcrito, las actividades inherentes al cargo detentado por el hoy querellante para el momento en el cual fue removido, esto es, Asistente de Auditoría III, se circunscribían al ejercicio de control fiscal, por lo tanto, en armonía con lo dispuesto en las normas anteriormente analizadas, se deduce que el referido cargo es de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Del fondo de la demanda

De la nulidad del acto administrativo Nº 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, que acordó la remoción del querellante:

Establecido lo anterior y a fin de verificar si la Administración incurrió en vicios de inmotivación, violación del derecho a la defensa, notificación defectuosa, falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho y abuso de poder, pasa esta sentenciadora analizar cada uno de los vicios alegados mediante la revisión de las documentales cursantes a los autos.

De la notificación defectuosa

Es menester indicar que el accionante alegó que el ente administrativo querellado “…obvió cumplir con el paso de intentar al menos la notificación del interesado en forma personal…”, negando que se le haya solicitado en sede administrativa y de forma verbal que se diera por notificado, siendo que –a su decir- jamás le fue presentada notificación alguna del acto de remoción.

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado adujo que al verificarse que el actor interpuso la presente acción de forma oportuna, se cumplió –según sus dichos- con la finalidad de la notificación.

En el caso bajo examen, una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, al no hallarse elementos que indiquen que se haya practicado la notificación personal del recurrente con ocasión a su remoción, se hace necesario traer a colación la copia certificada de cartel de notificación que riela al folio 393 de la pieza N° 5 del expediente administrativo, publicada en el diario Últimas Noticias en fecha 06 de agosto de 2010, por instrucción de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador, no sin antes destacar que el mismo fue traído a los autos por la Administración y no fue atacado en modo alguno por la parte actora, por lo tanto y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido quien decide estima oportuno citar lo siguiente:

SE HACE SABER

Al ciudadano M.M.D.R.G. (…), que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, se le notifica que fue dictada Resolución N° 098-2010, de fecha: seis (06) de Julio de 2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital N°: 3286-Q, de fecha : 06 de julio de 2010 (…), donde se procedió a Removerlo (sic) del cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA (sic) III, adscrito a la Dirección de Control de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a pesar que de manera verbal en la propia sede de la Dirección de Recursos Humanos se le señaló que debía darse por notificado de la Remoción (sic) no quiso suscribirla, dando lugar en consecuencia a que fuera impracticable su notificación personal, procediéndose por esta vía a su notificación correspondiente. En tal sentido, se le indica que se tendrá por notificado a los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir del día de la presente publicación exclusive; una vez transcurrido el lapso anterior comenzará a transcurrir inmediatamente un mes de disponibilidad (…) y ésta Dirección de Recursos Humanos realizará las gestiones reubicatorias señaladas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; de resultar infructuosas las mismas se procederá a su retiro de la administración (sic) publica (sic)…

De lo transcrito se observa que la Administración decidió publicar en el diario Últimas Noticias cartel de notificación a fin de dar a conocer al actor que fue removido del cargo de Asistente de Auditoría III, haciendo referencia a la Resolución Nº 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010 y a que -presuntamente- el hoy querellante se negó a recibir la notificación en sede administrativa, la cual fue publicada en Gaceta Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital N° 3286-Q, de fecha 06 de julio de 2010. Del mismo modo se observa que en el texto ut supra citado se le indicó al recurrente que se entenderá por notificado una vez transcurridos 15 días hábiles siguientes a la fecha de publicación del cartel en el diario, esto es, 06 de agosto de 2010.

En conexión con lo anteriormente expuesto, se hace necesario hacer referencia a lo contemplado en los artículos 42 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber:

Artículo 42. Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.

Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública

(…omissis...)

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República

.

Con respecto a este punto, al no evidenciarse en el presente caso la existencia de elemento alguno que demuestre la práctica de la notificación personal al accionante, aunado a la publicación del cartel de notificación en el diario Últimas Noticias en fecha 06 de agosto de 2010, resulta necesario señalar que la presente querella fue incoada en fecha 24 de noviembre de 2010, por lo que conviene determinar si la notificación publicada mediante cartel cumplió o no con su finalidad.

En este orden, es menester citar el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contenido en sentencia N° 2011-0089 de fecha 03 de febrero de 2011, caso C.T.F.F. vs. Alcaldía del municipio Boconó del Estado Trujillo, con ponencia del Juez Enrique Sánchez, a través de la cual se establece lo siguiente:

…En tal sentido, es necesario destacar que la eficacia del acto administrativo se encuentra, supeditada en el caso de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de este las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado, llegue a ser eficaz, por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia

Considerado lo anterior, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que lo afecta, recurre del mismo por ante el órgano competente, en consecuencia más allá de sancionar la existencia de un defecto en la notificación, lo que se persigue es el cumplimiento del fin último de esta, a saber, que el particular se entere del contenido del acto administrativo. Logrado y constatado esto, carece de sentido prescindir de la eficacia adquirida por la notificación, a pesar, incluso, de que esta fuese defectuosa tal cual como ha sucedido en el caso de marras, por cuanto, esta Corte observa que la parte recurrente ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial en tiempo hábil y ante los tribunales competentes, por lo que las irregularidades que pudo haber presentado la notificación del acto, quedaron plenamente subsanada en la medida en que la recurrente intervino efectivamente en el procedimiento, demostrando de esa manera en los hechos que conocía el contenido del acto, así como las vías para impugnarlo, razón por la cual esta Corte desecha el presente alegato. Así se decide.…

(Subrayado y destacado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que los actos administrativos se consideran eficaces en la medida en que los mismos han sido debidamente notificados, toda vez que debe ponerse en conocimiento al interesado que una determinada decisión puede afectar de manera directa sus intereses legítimos y subjetivos, sin embargo, en ciertas ocasiones un acto mantiene su eficacia por cumplir con su finalidad aunque no haya sido debidamente notificado, de tal suerte que el defecto de la notificación pierde trascendencia si el administrado conoce de la existencia del acto administrativo que afecta sus intereses y recurre oportunamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de ejercer sus defensas.

En el caso bajo análisis, debe indicarse que la fecha que debe tomarse en cuenta para computar el lapso de 03 meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es aquella en la cual se considera que el actor se entendió por notificado, esto es, 27 de agosto de 2010 y que para interponer recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el referido lapso de 03 meses feneció en fecha el 27 de noviembre de 2010 y verificado como fue que la parte accionante consignó su libelo en fecha 24 de noviembre de 2010 ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que en ese momento cumplía funciones de Distribuidor, entiende quien decide que la presente querella fue incoada dentro del referido lapso y ante los Tribunales competentes, por ende el defecto en la notificación fue subsanado, toda vez que la misma cumplió con su finalidad.

Así las cosas, debe este Juzgado desestimar la denuncia referente a la notificación defectuosa, por cuanto el querellante acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a ejercer de forma tempestiva su derecho a la defensa, subsanando de esta manera el vicio en la notificación, toda vez que la misma cumplió con su finalidad. Así se decide.

Del vicio de inmotivación

En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación la parte actora indicó que “…el mismo no establece por parte alguna las funciones que realizaba en el ejercicio del cargo que desempeñaba, de su contenido solo se desprenden las funciones que se le atribuyen en el Manual de Cargos al cargo que desempeñaba y no las funciones que yo realizaba como funcionario público…”, consideró además que al no señalarse ni establecerse en el acto de remoción las funciones que el desempeñaba ni los motivos por los cuales son consideradas como de confianza, se le causó indefensión menoscabando su derecho a la defensa, por lo cual -en su criterio-, debe declararse su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, adujo que el acto administrativo de remoción adolece de “… vicio de inmotivación legal o falta de motivación legal que la sustente (…) salvo un discreto señalamiento contenido en el Sexto Considerando…” del contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte la representación judicial del órgano querellado negó tal denuncia, aduciendo que del mismo se desprende que este órgano de control procedió en el acto de remoción a fundamentar el mismo en las resoluciones y normativas que rigen a esa Contraloría Municipal.

Es menester precisar respecto del vicio de inmotivación denunciado por el actor, que la misma se ciñe a la insuficiente motivación del acto administrativo de remoción, toda vez que el mismo señaló que del contenido del referido acto “…solo se desprenden las funciones que se le atribuyen en el Manual de Cargos al cargo que desempeñaba…” y agregó que en el sexto considerando se observa un “discreto señalamiento” de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expone:

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006) (…)

Del criterio anteriormente esbozado se tiene que la nulidad de un acto administrativo por insuficiente motivación sólo tendrá lugar cuando el acto no permite conocer a los interesados de las razones de hecho como de derecho en que se apoyó la Administración para dictar cualquier decisión.

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno señalar que de la lectura de la Resolución Nº 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, suscrito por la Contralora Interventora de la de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital -citado anteriormente-, se colige que la decisión de remover al recurrente fue adoptada en virtud que el cargo ejercido por el accionante era considerado como un cargo de confianza en atención a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Manual de Cargos –analizado en acápites anteriores- determinando que las funciones desempeñadas por el accionante revestían carácter de confianza, por ende susceptible de ser libremente removido, siendo ello así, se deduce que la Administración sustentó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en armonía al criterio anteriormente analizado, no puede darse por configurado el vicio de inmotivación denunciado, así como tampoco el derecho a la defensa en los términos planteados. Así se decide.

Del falso supuesto de hecho y de derecho

Precisa quien decide que el querellante en su escrito libelar denunció que la Administración al removerlo no señaló cuáles fueron las funciones que desempeñaba para considerarlas como de confianza, sino que “… insin[uó] que en el desempeño del cargo que [él] ejercía de Asistente de Auditoría III, [él] Coordinaba (sic), [él] Planificaba (sic), [él] Organizaba y [él] Controlaba (sic) actividades de Fiscalización (sic)…”, lo que en su opinión es falso puesto que sus funciones se circunscribían a “…PRESTAR APOYO a diferentes funcionarios administrativos dentro del órgano de control…”, ejerciéndolas -según sus dichos- bajo relación de dependencia, sin tomar de decisiones ni personas bajo su supervisión, cuyas tareas eran de dominio público que no requerían un alto grado de confidencialidad y que en consecuencia no llena los extremos de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando que el ente recurrido utilizó dicha norma de forma errónea, aplicando al mismo tiempo su propia normativa.

La parte querellada rechazó tal denuncian aduciendo que el acto administrativo de remoción se encuentra debidamente fundamentado en las Resoluciones y Normativas que rigen a dicha Contraloría Municipal, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el contenido del artículo 6 de la Resolución N° 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, toda vez que –a su decir- el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones que revisten carácter de confianza.

Bajo esta perspectiva, es necesario puntualizar que el vicio de falso supuesto, según lo establecido por la jurisprudencia patria se patentiza de dos maneras, “…el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración para dictar un acto administrativo se basa en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como la apreció, en tanto que se considera que existe falso supuesto de derecho cuando para decidir la Administración se fundamenta en un norma jurídica incorrecta o la interpreta de manera errada distinta a la establecida en la misma.

Ahora bien, visto que el querellante alegó la existencia del falso supuesto de hecho y del falso supuesto de derecho de manera conjunta y determinado como fue que los mismos se manifiestan de distintas formas, este Juzgado pasará de seguidas a analizarlos separadamente en atención al principio iura novit curia.

Del falso supuesto de hecho

Al respecto, debe señalarse que la parte actora denunció que la Administración consideró que las funciones ejercidas por él en su condición de Asistente de Auditoría III es de confianza, lo que en su opinión es falso puesto que él se dedicaba a “…prestar apoyo”, considerando que se encontraba subordinado a las órdenes de su superior, por lo que las mismas no revisten grado de confiabilidad y reserva.

Determinado lo anterior, entiende quien decide que lo alegado va orientado a que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró debido a una errada apreciación de los hechos por parte de quien dictó el acto.

En tal sentido, es menester señalar que -tal y como fue establecido en acápites anteriores- la Administración indicó en el acto de remoción que riela los folios 374 al 379 del expediente administrativo pieza N° 2 (analizado anteriormente), contenido en Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que las funciones ejercidas por el hoy recurrente como Asistente de Auditoría III implican una actuación que comportan la fiscalización e inspección del ente.

Así pues, de la lectura acto administrativo contenido en la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010 se lee lo siguiente:

Que el funcionario que coordina, planifica, organiza y controla actividades de fiscalización e inspección es considerado de confianza, por lo que (…) dicho cargo es de libre nombramiento y remoción

.

Que el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORIA (sic) III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza (sic), siendo las funciones, de acuerdo al Manual de cargos que rige en la actualidad (…), las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control (…) Prestar apoyo en las Inspecciones fiscales y/o auditorias (sic) básicas, solicitando los recaudos e información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis…

.

En cuanto a lo señalado por el actor en relación a que ejercía sus funciones siguiendo instrucciones de sus superiores y que por ello no debe considerarse como de confianza, debe indicarse que los cargos de libre nombramiento y remoción no corresponden exclusivamente a los cargos de alto nivel, de manera que si bien un superior es quien se encarga de designar, dirigir y controlar la actividad que han de desplegar los funcionarios que se encuentran bajo su mando, esa condición lo que determina es el grado de alto nivel, en tanto que el personal que actúa bajo sus órdenes, en virtud de la naturaleza de las funciones que desarrollan, pueden ser funcionarios de confianza susceptibles de ser nombrados y removidos libremente.

Aunado a lo anterior, vale acotar que luego de revisar exhaustivamente las actas constantes en autos, no se evidenció que el accionante haya aportado probanza alguna dirigida a demostrar que las funciones desempeñadas por él no revestían carácter de confianza o que eran distintas a las establecidas para el cargo que ostentaba, siendo ello así, se deduce que la Administración al dictar el acto apreció adecuadamente los hechos para remover al accionante, no siendo procedente la denuncia planteada relacionada a la configuración del vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho

En cuanto al falso supuesto de derecho, el recurrente adujo que él no cumplía funciones que pudieran reputarse como de confianza, por lo que -a su decir- no llena los extremos de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, es menester citar el contenido de la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

(…)

Que tales funciones se encuentran subsumidas en el texto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que abarca el ejercicio de control a través de la Fiscalización

.

Así pues, se colige que la Administración se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que -tal y como fue establecido en el acápite anterior- las funciones ejercidas por el hoy recurrente en el cargo de Asistente de Auditoría III se relacionaban con la fiscalización e inspección de los entes sujetos a su control, las cuales están catalogadas expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza por implicar cierto grado de reserva.

En virtud de lo anterior, quien decide considera que la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho con la norma, concretamente al tomar la decisión de remover al actor del cargo de Asistente de Auditoría III, quien cumplía con funciones correspondientes a la fiscalización e inspección, a las cuales el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 6 de la Resolución N° 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010 –ya analizada- atribuyen a tales funciones carácter de confidencialidad, por lo tanto este Tribunal desestima la denuncia de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Del abuso de poder

El recurrente adujo que la Contralora Municipal incurrió en abuso o exceso de poder cuando pretendió “AUTONORMARSE” al determinar los cargos de confianza mediante Resolución N° 006-2009 de fecha 14 de Enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 3101-2, estableciendo “…una contradicción interna de la Resolución de Remoción y la de Retiro que (…), ya que por un lado pretendidamente alega o fundamenta su decisión en el contenido del artículo 21 de la citada Ley y posteriormente la atropella y viola al (…) fundamentar igualmente su decisión en la citada Resolución (…)”.

Asimismo, alegó que en virtud de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, la Administración actuó con abuso o exceso de poder excediendo con ello el límite del poder de discrecionalidad y lo relativo a su estabilidad como funcionario público, considerando que durante el ejercicio de su cargo jamás realizó funciones que revistieran alto grado de confidencialidad.

La representación judicial de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador manifestó que la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de Enero de 2009, fue dictada por el Contralor Municipal en el ejercicio de sus atribuciones relacionadas a la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Sobre este punto es menester señalar que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad (Vid. Sentencia Nº 00672 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela contra Ministerio de Transporte y Comunicaciones).

En relación a dicho argumento y de acuerdo a lo mencionado en la sentencia anteriormente señalada, es necesario mencionar que para declarar procedente la existencia del vicio de abuso de poder debe demostrarse su configuración a través de cualquier medio probatorio legalmente permitido, lo que en el presente caso no se evidencia respecto de la aplicación de la Resolución N° 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 3101-2 de esa misma fecha, puesto que dicha Resolución no consta a los autos, aunado a que tampoco se evidenció ningún otro elemento del cual pudiera desprenderse que la Administración haya obrado de forma desproporcionada, en tal sentido, resulta forzoso para este Juzgado concluir que el aducido abuso de poder no procede en los términos denunciados. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al supuesto abuso de poder como consecuencia del falso supuesto de hecho y de derecho, conviene puntualizar que el abuso de poder no deviene del falso supuesto, puesto que se requiere que el órgano infractor se extralimite en el ejercicio de sus atribuciones legales, verificándose una conducta desmedida y carente de proporción (Vid. Sentencia de fecha 08 de marzo de 2012, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: L.M.P.Z.), lo cual no se demuestra del caso bajo análisis, tal y como fue establecido anteriormente, en consecuencia, la denuncia, en la forma señalada constituye una técnica errada, por tal motivo debe ser desestimada. Así se decide.

Por todas las anteriores consideraciones, se declara válido el acto de remoción contenido en Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada en fecha 27 de agosto de 2010, mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 06 de agosto de 2010. Así se decide.

De la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, que acordó el retiro del querellante:

Como quiera que no es un hecho controvertido la condición de funcionario de carrera del actor, aunado a que luego de revisar exhaustivamente las actas que conforman el expediente administrativo, se observa que al folio 42 de la pieza N° 1 del expediente administrativo, riela copia certificada de hoja de MOVIMIENTO DE PERSONAL, de fecha 17 de febrero de 1998, emanada de la Dirección de Personal de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador y de la cual se observa que el actor ingresó en fecha 11 de noviembre de 1996 como Revisor de Contraloría I.

Asimismo, al folio 43 de la pieza N° 1 del expediente administrativo cursa copia certificada de CERTIFICADO de fecha 31 de marzo de 1998, que en, mediante el cual se le reconoce la condición de funcionario de carrera en el cargo de Revisor de Contraloría I.

Respecto del ingreso del personal a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V. (Caso: O.E.), precisó que:

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…omissis…)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)

(Subrayado y resaltado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que se reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, es menester precisar que frente a una situación similar a la de autos, la Administración debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del hoy querellante, dentro del periodo de disponibilidad, según lo dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así las cosas y a fin de determinar la validez o no del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, notificado al actor mediante oficio N° DRH-120-0807-2010 en fecha 22 de octubre de 2010, esta sentenciadora debe determinar a través de una exhaustiva revisión de las actas contenidas en el expediente administrativo, si la Administración cumplió con todo lo necesario para reubicar al hoy querellante, así como también si fue notificado al respecto.

En cuanto a las gestiones reubicatorias, se observa que a los folios 391 al 398 de la pieza N° 2 del expediente administrativo, cursan copias certificadas de diversos oficios de fecha 02 de septiembre de 2010 y recibidos por sus destinatarios en fecha 06 de septiembre de 2010, suscritos por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a fin de exponer que “…el funcionario M.M.D.R.G. (…), fue removido del cargo de confianza que desempeñaba en este Órgano de Control Fiscal, y siendo el mismo un funcionario de Carrera ocupando un cargo de Libre nombramiento y remoción, es por lo que (…) a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 86 (…), solicita de su despacho, nos comunique por esta misma vía, si el organismo que Usted representa, tiene en su nómina actual, el siguiente cargo vacante o uno similar o superior “ASISTENTE DE AUDITORIA (sic) III”, grado 4”, los cuales se señalan a continuación:

- Oficio Nº DRH-120-0696-2010 que cursa al folio 391 dirigido al Director (E) de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

- Oficio Nº DRH-120-0697-2010 que riela al folio 392 dirigido a la Contralora Municipal del municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

- Oficio DRH-120-0698-2010 que consta al folio 393 dirigido al Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

- Oficio DRH-120-0699-2010 que consta al folio 394 dirigido a la Contralora del Estado Vargas.

- Oficio DRH-120-0700-2010 que consta al folio 395 dirigido a la Contralora Municipal del municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.

- Oficio DRH-120-0701-2010 que consta al folio 396 dirigido a la Contralora Metropolitana del Distrito Capital.

- Oficio DRH-120-0702-2010 que consta al folio 397 dirigido a la Contralora Municipal del municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

- Oficio DRH-120-0703-2010 que consta al folio 398 dirigido al Contralor del municipio Vargas del Estado Vargas.

De las documentales se observa que la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a fin de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, solicitó a varios órganos información acerca de la disponibilidad de un cargo similar o superior al que ostentaba el accionante al momento de ser removido del cargo de Asistente de Auditoría III, considerado como de confianza por el ente querellado.

- Asimismo, corre inserto a los folios 409 y 410 de la pieza N° 2 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada mediante oficio N° DRH 120-0807-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, recibida por el accionante el 22 de octubre de 2010, de la cual se lee lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: M.M.D.R.G. (…), poseía un Cargo (sic) de Confianza (sic), sin embargo (…) posee en su expediente administrativo un Certificado como Funcionario de Carrera a su nombre (…), en consecuencia, le correspondería, de pleno derecho el mes de disponibilidad, para los trámites de reubicación.

CONSIDERANDO

Que este Órgano de control Fiscal Externo, ha efectuado las gestiones reubicatorias correspondientes (…)

CONSIDERANDO

Que las gestiones de reubicación, practicadas durante el mes de disponibilidad, han sido infructuosas

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Retirar a (sic) el (sic) ciudadano: M.M.D.R.G. (…), del cargo de: Asistente de Auditoría III, (personal de confianza) (…), retiro que se hará efectivo a partir del día: primero (01) de octubre de 2010

(…omissis...)

.

De las documentales anteriores, se constata que la Administración retiró al recurrente luego de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, las cuales se realizaron a fin de ubicarlo en el cargo del cual fue removido por ser considerado de confianza, esto es, Asistente de Auditoría III.

Ahora bien, visto lo anterior vale citar el contenido del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa a fin de verificar si las gestiones reubicatorias se ajustaron a la referida norma, a saber:

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Como se observa de la norma transcrita, antes del retiro de un funcionario que detenta la condición de funcionario de carrera, durante el lapso de disponibilidad se debe procurar su reubicación en el último cargo de carrera ocupado por él o en uno similar o de superior nivel y remuneración, lo cual no ocurrió en el presente caso toda vez que fue tramitada la reubicación del hoy querellante al cargo del cual fue removido, esto es Asistente de Auditoría III, cuando lo conducente era solicitar su reubicación en el cargo de Revisor de Contraloría I.

Así las cosas, considera quien decide que si bien la Administración realizó las gestiones a fin de reubicar al accionante, las mismas no se efectuaron en función del último cargo de carrera ejercido por el actor conforme a lo previsto en el precitado artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada el 22 de octubre de 2010, mediante oficio N° DRH-120-0807-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 y se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL a realizar las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera ejercido por el ciudadano M.M.D.R.G., esto es, Revisor de Contraloría I, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Asistente de Auditoría III y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad) y jubilación en caso de que proceda la misma. Así se decide.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación del ciudadano M.M.D.R.G., en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendientes a lograr la reubicación del querellante en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, Revisor de Contraloría I o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneracióncon, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Asistente de Auditoría III y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad). Así se decide.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que el querellante solicitó su reincorporación al cargo de Asistente de Auditoría III o a otro de similar o superior jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, al respecto, debe señalarse que en virtud que no fue procedente la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, este Tribunal debe forzosamente negar tal pedimento. Así se decide.

Asimismo se advierte que el actor solicitó “…el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de los convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido (…), tales como Cesta Tickets (…), Complemento por Aumento de sueldo, Prima por Antigüedad, P.d.P., Prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, Bonificación de fin de año, Bono vacacional y Vacaciones...”, en tal sentido debe indicarse que dicha solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, por lo tanto se niega tal pedimento.. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por el ciudadano M.M.D.R.G., titular de la cédula de identidad N° V- 12.064.643, debidamente asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

  2. PARCIALMENTE LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

2.1. Válido el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 098-2010 de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y notificada el 27 de agosto de 2010, mediante cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 06 de agosto de 2010.

2.2. Nulo el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 161-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y notificado en fecha 22 de octubre de 2010, mediante oficio N° DRH-120-0807-2010 de fecha 30 de septiembre de 2010, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2.3. Se ordena la reincorporación del querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la Administración Pública en el cargo de Revisor de Contraloría I o a un cargo de carrera similar o de superior jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Asistente de Auditoría III y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad).

2.4. Se niega la reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

2.5. Se niega “…el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de los convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido por prestar mis servicios (…), tales como Cesta Tickets (…), Complemento por Aumento de sueldo, Prima por Antigüedad, P.d.P., Prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, Bonificación de fin de año, Bono vacacional y Vacaciones...”, por las razones explanadas en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Contraloría del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines legales consiguientes. De igual manera, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las ___________________________________________¬¬ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. N° 2010-1278

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT