Decisión nº FG012012000335 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 7 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 7 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGabriela Quiaragua
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 07 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-005263

ASUNTO : FP01-R-2012-000132

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2012-000132

RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Cd. Bolívar, a cargo del Abg. R.D.I..

IMPUTADOS:

A.D.J.R.I. y K.V.R.A..

Defensa:

Abgs. M.G.R.C. y J.A.A., Defensores Privados.

RECURRENTE

Fiscales del Ministerio Público:

Abgs. M.C. y L.G.C.M., Fiscal (E) y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad.

DELITO:

Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000132 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. M.C. y L.G.C.M., Fiscal (E) y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 02-07-2012 por el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Cd. Bolívar, a cargo del Abg. R.D.I., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante el cual se declara modificar la precalificación aportada a los hechos por el Ministerio Público y atribuida a los ciudadanos A.D.J.R.I. y K.V.R.A., la cual está basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, declarándose en su defecto, admitir la precalificación por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y a su vez imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad en contra de los procesados, conforme al art. 256, numerales 2º y del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

(…) DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSION

De la revisión y análisis de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, con ocasión de la aprehensión de los imputados antes identificados, se evidencia que la detención de los procesados se realizó de acuerdo con los supuestos de procedencia de la aprehensión en situación de flagrancia, previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, este Tribunal observa que la detención de los imputados es legítima tal como se evidencia de las actas procesales, donde los funcionarios actuantes R.E., Guevara Ramón y L.C., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 17 La Paragua, dejan constancia que en fecha 30-06-2012, siendo aproximadamente las 03:40pm, se encontraban realizando labores de patrullaje y al llegar a la principal de la calle La Paragua, entrada al sector La Fritera, pudieron avistar un vehículo, marca Hyundai, modelo Accent, de color vinotinto, placas AFM29C, en actitud sospechosa procedieron de inmediato a darle la voz de alto, lo cual acataron sin novedad, identificándose como funcionarios e informándoles que iban a ser objeto de una revisión corporal conforme el artículo 205 y la revisión al vehículo conforme el artículo 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al ciudadano A.d.J.R.I., en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía, una (1) media de color negro con gris, con estampado sport, la cual contenía en su interior trece (13) envoltorios de plástico de color blanco con azul, contentivo en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, y una (1) bolsa de color verde contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, picada en pedazos granulados; y en el bolsillo del lado izquierdo la cantidad de doscientos sesenta y dos bolívares fuertes (262,00) en diferentes denominaciones. En la revisión del vehículo se incautó en la parte de l tablero de la guantera, una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada cocaína, procediendo a traslado a los ciudadanos al Centro de Coordinación Policial N° 17 La Paragua, donde la funcionaria Díaz Tahis, le procedió a realizar la revisión corporal a la ciudadana K.B.R.A., a quien le incautó un bolsito de color verde, negro, amarillo, blanco y morado, el cual estaba contentivo en su interior de un (1) teléfono celular de color blanco con rosado, con su respectiva pila, marca Orinokia, y tres (3) envoltorios plásticos de color blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga presunta cocaína, y una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, quedando los mismos detenidos. Si bien la defensa cuestiona la licitud del mismo, de que existe una ausencia de testigos, es necesario resaltar que la exigencia de los testigo está exigido para el procedimiento del allanamiento mas no para la revisión corporal y de vehiculo, el cual tiene una lógica toda vez que el allanamiento en un procedimiento planificado y permite cumplir las exigencia de la ley como es contar con dos testigos que avalen la actuación policial, la revisión corporal es un procedimiento sobrevenido y es cuando los funcionarios policiales presumen o sospecha que se está en presencia de una situación irregular o ilícita. La jurisprudencia alegada por el colega de la defensa, no es la que se aplica en el caso de la revisión corporal y de vehiculo, sino para el allanamiento. En cuanto a la discrepancia de las horas del acta policial y acta de entrevista, cree este tribunal que no desvirtúa la esencia de los hechos presuntamente acontecidos, toda vez que se deja consta que la practica de la detención fue en un lugar y la revisión corporal de la fémina fue en un lugar distinto entiéndase en la Comisaría por cuanto los funcionarios aprehensores no se encontraban acompañados de una funcionaria y que de acuerdo a la ley debe ser practicada por un funcionario del mismo sexo, a fin de garantizar el pudor de la persona que deba ser revisada. Por estar razones el Tribunal considera que el procedimiento realizado es lícito y en consecuencia, se decreta la LEGALIDAD DE LA DETENCION, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

-III-

DE LA IMPUTACION FISCAL

En relación con la imputación fiscal, se observa que el Ministerio Público imputa a los ciudadanos RAMIRES IDROGO A.D.J. y RIOS A.K.V., la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el cual implica una actividad inherente al tráfico de Drogas que se caracteriza por la comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Sobre esta imputación fiscal, observa este juzgador que si bien es cierto que los funcionarios actuantes dejan constancia que se encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía el ciudadano A.d.J.R.I., una (1) media de color negro con gris, con estampado sport, la cual contenía en su interior trece (13) envoltorios de plástico de color blanco con azul, contentivo en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, y una (1) bolsa de color verde contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, picada en pedazos granulados; y en el bolsillo del lado izquierdo la cantidad de doscientos sesenta y dos bolívares fuertes (262,00) en diferentes denominaciones y que de la revisión del vehículo se incautó en la parte de l tablero de la guantera, una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada cocaína, y a la ciudadana K.B.R.A., se le incautó un bolsito de color verde, negro, amarillo, blanco y morado, el cual estaba contentivo en su interior de un (1) teléfono celular de color blanco con rosado, con su respectiva pila, marca Orinokia, y tres (3) envoltorios plásticos de color blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga presunta cocaína, y una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, no es menos cierto que existe una duplicidad de acta de identificación de sustancia, una que corre inserta al folio 24 de las actuaciones y la otra consignada con posterioridad en la Audiencia, lo cual resulta, a criterio del Tribunal, inexplicable dado que el Ministerio presenta dos actas de identificación de sustancias, elaborados ambos por el funcionario GUEVARA RAMON, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de acuerdo con su contenido, fueron emitidas a las misma hora y el mismo día, pero cuyo contenido es diverso, es decir, contienen afirmaciones distintas.

En efecto, puede apreciarse que en el acta de identificación de sustancia que cursa en el expediente se menciona la existencia de diecinueve (19) envoltorios de una sustancia presuntamente droga de la denominada cocaína, con un peso aproximado de treinta y cinco (35) gramos, sin especificar en esa acta cuanto fue la cantidad incautada a cada uno de los ciudadanos; mientras que la segunda acta de identificación de sustancia consignada en la Audiencia, si especifica el peso correspondiente de cada una de las cantidades o porciones incautadas, indicando que la primera muestra tenía, presuntamente, un peso de 7, 2 gramos, la segunda 22,9 gramos y la tercera 4,9 gramos, sumando en total un peso que, si bien no lo especifica el acta, equivale a 33 gramos aproximadamente, no a 35 gramos, como lo indicó la primera de las actas mencionadas.

Es por ello que consideró este juzgador en la audiencia de presentación que la duplicidad de actas de identificación de sustancias generaba una duda razonable a favor de los imputados, en cuanto a la cantidad de sustancias ilícitas que estaba en poder de cada uno, puesto que si el acta policial parte del supuesto que a los dos imputados se les incautó en su poder una presunta droga, se debió individualizar en el acta original la cantidad de porción para cada uno de ellos, para poder considerar que los imputados se encuentran incursos en el tipo penal de Tráfico de Droga en la modalidad de distribución, y no el delito de Posesión de Sustancia, porque el peso de la droga incautada es uno de los parámetros que permite al intérprete precisar la calificación jurídica correspondiente, especialmente, en situaciones como las que se presentan en este caso, en el que NO se evidencian en las actuaciones otros elementos de convicción que permitan acreditar la conducta típica del Tráfico de Drogas, en la modalidad de Distribución, como por ejemplo el hallazgo de una balanza o pesos, o la existencia de información de inteligencia policial que indicase que los hoy imputados se dedican a esa actividad ilícita, o la presencia de testigos que afirmarse que los ciudadanos se encontraban comercializando la presunta droga incautada. Tampoco fue hallada las sustancia en un lugar común, por ejemplo, en la residencia donde habitan los ciudadanos, lo cual permitiría, si hubiese ocurrido así, concluir que la cantidad total de la sustancia incautada corresponde en su totalidad a ambos imputados.

En consecuencia, ante la duplicidad de actas de identificación de sustancias con contenidos diversos, se presenta una evidente imprecisión respecto a la porción de droga que estaba presuntamente en poder de cada uno de los imputados, porque si el acta de identificación de sustancias original, que consta en las actuaciones, no individualiza las cantidades y pesos, y sólo expresa una cantidad total de treinta y cinco (35) gramos, como puede concluir el tribunal, objetivamente, que la cantidad que tenían los dos imputados excedía del límite objetivo que establece la ley de DOS (02) gramos de Cocaína, puesto que pudiera tener un imputado, por ejemplo, un gramo y el otro treinta y cuatro gramos. Si el Tribunal hubiese concluido que los dos imputados tenían, cada uno de ellos, más del límite antes mencionado, habría sostenido su conclusión a base de una suposición o conjetura, en aislamiento del razonamiento objetivo que debe servir al operador de justicia, en el marco de un sistema de apreciación de saná crítica, como vehículo para la formación de la convicción necesario al momento de emitir una decisión, lo cual es estrictamente necesario además, en sintonía con la garantía constitucional de la presunción de inocencia que protege a todo procesado.

Sobre este punto, es necesario agregar, que si bien el Ministerio Público consignó en Audiencia una nueva acta de identificación de sustancia, con el propósito de corregir la evidente omisión en la cual había incurrido el funcionarios que elaboró el acta original, en cuanto al pesaje especifico de las porciones incautas; sin embargo los actos de procedimientos emanados del Ministerio Publico no se asimilan a actos de carácter administrativo que puedan ser revisados, modificados o sustituidos por el principio de auto tutela, es decir, los actos que se producen en el seno del Ministerio Público son actos cuasi-jurisdiccionales, concretamente actos procesales que despliegan sus respectivos efectos procesales una vez que son emitidos sin que puedan sustituirse discrecionalmente unos por otros por ejemplo, una vez que el Ministerio Público acusa no puede presentar posteriormente una acusación distinta, porque que la primera de ellas ya desplegó sus efectos procesales; en otras palabras, un acta posterior no deroga un acta anterior, salvo que la primera haya sido declarada nula por decisión judicial; en consecuencia, la “duplicidad” de actas en referencia, implica la existencia y validez de dos actas de identificación de sustancias, sobre el mismo objeto, pero con contenidos distintos, que por tanto, genera una duda razonable en este juzgador respecto de la porción de sustancia ilícita que estaba poder de cada una de los imputados, sin que pueda tampoco considerarse que la segunda de las actas, sea una ampliación de la primera, porque puede observarse que tienen la misma hora y día de emisión.

Este juzgador está consciente de la magnitud y gravedad de los delitos de esta naturaleza; sin embargo, ello no puede significar una represión punitiva del Estado a toda costa, por cualquier medio. Los esfuerzos que emprenden los órganos de investigación penal en contrarrestar los efectos negativos y nocivos que generan las actividades ilícitas en el ámbito del tráfico de Drogas no puede soslayar los principios elementales de la acción de la justicia. El Norte del P.P. ciertamente es la búsqueda de la verdad, pero por las vías jurídicas, de allí que el gran reto que representa el p.p. en estos tiempos, en el marco de un Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, es alcanzar la máxima efectividad en la persecución penal logrando al mismo tiempo, el máximo respeto a los derechos fundamentales.

Por estas razones, consideró este juzgador en la Audiencia de Presentación que lo procedente y ajustado a derecho, respecto a la imputación fiscal, es ejercer el control jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el 282 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCAIS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, toda vez que reitera este juzgador que la duplicidad de actas de identificación de sustancias con la consignación posterior de otra acta de verificación de sustancia, genera una duda razonable en cuanto a las porciones de sustancia ilícita que tenían en su poder presuntamente los imputados, dado que no quedó acreditado, como se explicó anteriormente, si las cantidades incautadas a cada uno de los imputados rebasa respecto de cada uno el límite establecido por la ley para concluirse que no se trata de posesión de Drogas sino Tráfico de Drogas, más aún cuando uno de los imputados manifestó en Audiencia que es consumidor de sustancias de esta naturaleza y la actual Ley Orgánica de Drogas establece en su artículo 153 segundo aparte que el juez debe evaluar si la cantidad de droga corresponde con la dosis personal para el consumo de drogas de una persona, con lo cual el legislador acepta que la cantidad de droga en poder de una persona pudiera estar destinada para el consumo aun cuando supere el límite aritmético establecido por la referida ley para los distintos tipos de drogas.

Sobre este último aspecto, debe sin embargo precisarse que la posesión de drogas como dosis personal para el consumo por encima del límite, no puede asimilarse al “aprovisionamiento” el cual si está proscrito como criterio de ausencia de tipicidad por el citado artículo 153 Ley de Drogas en su último aparte. En este sentido, resulta pertinente aclarar que la posesión para consumo en cantidades fuera del límite se diferencia del aprovisionamiento, tal como lo explican los Autores Piva Gianni y otros, en su libro sobre la Ley Orgánica de Drogas (2001, p.202) que mientras el primero está destinado al consumo inmediato o momentáneo, la segunda (aprovisionamiento) está destinada a consumo mediato, de allí que no pueda considerarse como causa de ausencia de tipicidad la tesis del aprovisionamiento, más si la circunstancia del consumo personal inmediato; es por ello que si bien la identificación del peso de la sustancia es un elemento importante para determinar la calificación jurídica correspondiente a los hechos investigados, no obstante, no es el único elemento que debe analizarse, ni tampoco puede descansar la conclusión del operador de justicia sólo en ese criterio; de allí que sea trascendental en estos casos, la presencia de otros elementos como el hallazgo de instrumentos y utensilios característicos del tráfico de drogas, la información de inteligencia policial que se maneja, las circunstancias de la detención, el comportamiento de los imputados, etc.

Es por ello que en el presente caso existe una duda razonable a favor de los imputados, es decir, NO ha quedado acreditado que las mismas estaban destinada al Tráfico de Drogas, y no para fines distintos, al no haberse quedado acreditado si la cantidad de sustancias que poseían cada uno de ellos rebasa el límite establecido en la ley y al no constar otros elementos como el hallazgo de instrumentos y utensilios característicos del tráfico de drogas, o la existencia de información de inteligencia policial que respalde la imputación fiscal por delito de tráfico; en consecuencia se modifica la precalificación fiscal con el cambio al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCAIS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, para ambos imputados.

-IV-

SOBRE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada, visto el cambio de precalificación, consideró este juzgador que por tratarse de un delito de Posesión cya pena no excede de los ocho (08) años de prisión, pudiendo por tanto optar los imputados posteriormente, de ser el caso, por las alternativas de prosecución del proceso correspondiente; lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este palacio de Juticia y el sometimiento al Centro de Rehabilitación Campo de Ángeles, la cual es suficientes para garantizar las resultas del proceso

-V-

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolívariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: En relación con la legalidad de la detención, DECLARA de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, LEGITIMA la detención de los imputados A.D.J.R.I., titular de la cédula de identidad N° 18.478215, de 29 años de edad, nacido en fecha: 09-09-1982, residenciado en Barrio Loma Bonita, cerca del Tanque, Calle Principal, Población La Paragua; y K.B.R.A., titular de la cedula de identidad N° 16.650.009, de 28 años de edad, nacida en fecha 09-12-1983, residenciada en la Población de la Paragua, Loma Bonita, calle Principal, casa N° 2, cerca del Tanque, por cuanto se realizó de acuerdo con los supuestos de aprehensión en situación de flagrancia.

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación, ACUERDA de conformidad con lo establecido en el 282 del Código Orgánico Procesal Penal, modificar la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCAIS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, para ambos imputados.

TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir este Tribunal ACUERDA la continuación del proceso por las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa mediante la proposición de diligencias de investigación.

CUARTO: En relación a la medida de coerción personal, este Tribunal ACUERDA imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en en el artículo 256 numeral 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este palacio de Juticia y el sometimiento al Centro de Rehabilitación Campo de Ángeles, la cual es suficientes para garantizar las resultas del proceso (…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

(…) Ciudadanos magistrados, estas Representaciones Fiscales, consideran que los fundamentos de hechos y de derechos explanados por el Juzgador a quo al momento de soportar la recurrida, vulnera el Debido Proceso, por considerar que la misma carece de racionalidad objetiva y con su ejecución imposibilita en gran manera la continuación del iter adjetivo penal, ya que no se garantiza la sujeción de los ciudadanos imputados A.D.J.R.I. y K.V.R.A., titulares de las cedulas de identidad numero V-18.478.215 y V-16.650.099, respectivamente, al p.p. que se adelanta en su contra; motivos estos por los cuales se intenta el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artiuclo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

Evidentemente en el caso que nos ocupa, nos encontramos en el desarrollo de la Fase Preparatoria, y lo sometido a la consideración del Tribunal fue la decisión a tomar luego de la celebración de la Audiencia de Presentacion de los Imputados, en tal sentido hasta esta etapa de la causa, el Juez de Control l momento de ejercer el control jurisdiccional, de conformidad con las previsiones del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no reviso que en el Acta Policial de fecha 30-06-2012, se describen las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se efectuo la aprehension de los hoy imputados y la cantidad de sustancias incautadas a cada uno de ellos y el lugar en donde fue incautado; asi mismo y vista la imptacion realizada por el Ministerio Publico, una vez hecha la pre-calificacion de los hechos imputados, inexplicablemente, el A Quo, realizo un analisis de lo que considero el contenido de la investigacion sehuida a los imputados por el delito precalificado, emitiendo juicios de valor sobre el contenido de las actas de Identificación de Sustancias, para CAMBIAR en forma grotesca la misma de un delito grave como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDADA DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Organica de Drogas, al delito de POSESION ILICITA DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Organica de Droga, obviando de esta manera el Juez lo establecido en la Ley Especial específicamente en el articulo 153, “…No se considera bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de Posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría se teóricamente una dosis personal…” (negrilla y cursiva nuestra).

Obviando de esta manera el Tribunal A quo, las actas de Identificación Provisional de las Sustancias, las cuales describen la Sustancias Incautada: asi mismo determinan a quienes y en donde la incautaron, asi como su peso el cual arrojo la cantidad de TRINTA Y CINCO (35) GRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA, todo de conformidad con lo establecido en el Artiulo 190 de la Ley Organica de Drogas.

Observando esta Representación Fiscal ciudadanos Magistrados, que el Tribunal A quo desaplico la Ley Organica de Drogas, cuando cambia la calificación de TRAFICO ILICITO DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDADA DE DISTRIBUCION, delito este previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas, al delito de POSESION, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Organica de Droga, sin tomar en cuenta la cantidad de sustancias incautadas y las circunstancias que rodearon los hechos, colcando en Minusvalia el Estado de Derecho, el Debido Proceso y al estado Venezolano, en poderr juzgar estos delitos considerados de Lesa Humanidad, mas aun y cuando se presume hay suficientes elementos de convicción que la sustancia y la cantidad esta dentro de lo estipulado para el delito de TRAFICO.

Esta situación genera un gravamen irreparable para el Ministerio Publico, pues no puede garantizarse objetividad e imparcialidad en el juzgador en la presente causa, cuando este ya ha adelantado opinión, emitiendo Juicio de Valor sobre el fondo del asunto que debe ser legalmente sometido al tamiz de las controversia procesal entre las partes, conforme a lo postulados del Debido Proceso.

Así mismo, es necesario destacar que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la norma contenida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para someter al imputado a una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, como medida de coerción personal; en virtud de encontrarse acreditada la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Elemento este por demás demostrado con relación a los hechos objeto del proceso.

- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido sus autores o participes en la comisión de un hecho punible: Encontrando la existencia de los mismos, cuya obtención se logra durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso.

- Una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Norma esta, que se encuentra subordinada a determinados presupuestos formales de obligatorio cumplimiento, con relación al ultimo de los requisit0s esbozados y exigidos por la norma para el considerar la aplicación de una medida judicial preventiva de privación de libertad, estipula el articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, que ha de estimarse de pleno derecho la existencia del peligro d fuga, por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado.

En tal sentido, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, se fundamenta precisamente en las actuaciones que realizan los funcionarios policiales en la fase de investigación. No podemos pretender que en esta fase se realicen todas y cada una de las diligencias necesarias para demostrar la comisión de un hecho punible; toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal establece que deben existir fundados elementos de convicción para atribuirle a una persona la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, los funcionarios dejaron plasmada en el Acta Policiales señalamiento directo de cada uno de los aprehendidos, en donde fue que se obtuvo la sustancia ilícita y señalando además de ello un peso bruto aproximado y el tipo de sustancia que corresponde, aunado al hecho de que el mismo imputado A.D.J.R.I., manifestó en la audiencia de presentación que efectivamente la había sido incautada la sustancia, mencionando otros hechos típicos de las personas que se dedican a la venta y distribución de este flagelo social, e igualmente desde cierto punto avala el procedimiento policial, y admite el decomiso de la evidencia.(…)

Ahora bien, por cuanto a criterio de estos representante del Ministerio Publico, la ciudadana K.V.R.A., que la misma pudo comprobar que tiene un niño de menos de tres meses de nacido, limitante esta para decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el Articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad que le fuera acordada, y en consecuencia se le imponga otra como la de la Prohibición de Ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal, sin la debida autorización para ello, ello con la finalidad de garantizar su sujeción al proceso. (…)

DEL PETITORIO

En atención a lo procedentemente narrado y argumentado por estos Representantes del Ministerio Publico, con fundamento en las normas legales invocada, solicitamos de esta d.C.d.A.d.C.J.P.d.E.B., actuando como jurisdicción de alzada, que:

PRIMERO: Sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente recurso, por considerar ajustado a derecho y fundamentado conforme a las exigencias legales establecidas para ello, y, en consecuencias, sea revisado el fallo emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancias en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, de fecha Sábado 02/07/2012, mediante el cual se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el artículo 256 en sus numerales 2 y 3 a los ciudadanos A.D.J.R.I. y K.V.R.A., titulares de las cedula de identidad numero V-18.478.215 y V-16.650.099, respectivamente.

SEGUNDO: Sea REVOCADA la medida de coerción personal decretada por el a quo a favor del ciudadano imputado A.D.J.R.I., titular de la cedula de identidad numero V-18.478.215, y que al mismo se le imponga Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo contemplado en el artículo 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2 y 3 y el numeral 2 del articulo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, observando que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para considerar que es su autor o partícipe de los hechos objeto del proceso, considerando el peligro de fuga existente en atención a la pena que podría llegarse a imponer y a la magnitud del daño causado; y en base a que igualmente no esta dado lo exigido en el artículo 253, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso y la sujeción del mismo a la autoridad y a al investigación.

TERCERO: A los fines de garantizar la sujeción del proceso de la imputada K.V.R.A., titulares de las cedula de identidad numero V-16.650.09, se le imponga aparte de la medida relativa al ordinal 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida establecida en el ordinal 4, relativa a la prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal, ello motivado a que como se pudo evidenciar del acto de la audiencia de presentación, que la misma pudo comprobar que tiene un niño, de menos de tres meses de nacido, lo que seria suficiente para estar representación fiscal que se le imponga para que garantice las resultas al proceso y su sujeción a la investigación.

CUARTO: En atención a que, tal como se argumento en los Capítulos procedentes, el Juzgador a quo en su recorrida realizo juicios de valor en torno al fondo de la causa, solicito que la misma sea redistribuida a otro Tribunal de la misma competencia y jerarquía, a fin de continuar con el desarrollo del proceso que se adelanta en contra de los imputados A.D.J.R.I. y K.V.R.A. (…)

.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que el formalizante en apelación, objeta la declaratoria de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, impuesta por el A Quo a los ciudadanos A.D.J.R.I. y K.V.R.A.; señalando el apelante que tal providencia genera impunidad, y un daño irreparable al p.p., cimentando así su acción de impugnación en los ordinales 4º y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro p.p., no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

En el caso sometido a nuestro criterio, el Tribunal de la Primera Instancia fundamenta su decisión en el argumento que se relata:

“(…) En relación con la imputación fiscal, se observa que el Ministerio Público imputa a los ciudadanos RAMIRES IDROGO A.D.J. y RIOS A.K.V., la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el cual implica una actividad inherente al tráfico de Drogas que se caracteriza por la comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Sobre esta imputación fiscal, observa este juzgador que si bien es cierto que los funcionarios actuantes dejan constancia que se encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía el ciudadano A.d.J.R.I., una (1) media de color negro con gris, con estampado sport, la cual contenía en su interior trece (13) envoltorios de plástico de color blanco con azul, contentivo en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, y una (1) bolsa de color verde contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, picada en pedazos granulados; y en el bolsillo del lado izquierdo la cantidad de doscientos sesenta y dos bolívares fuertes (262,00) en diferentes denominaciones y que de la revisión del vehículo se incautó en la parte de l tablero de la guantera, una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada cocaína, y a la ciudadana K.B.R.A., se le incautó un bolsito de color verde, negro, amarillo, blanco y morado, el cual estaba contentivo en su interior de un (1) teléfono celular de color blanco con rosado, con su respectiva pila, marca Orinokia, y tres (3) envoltorios plásticos de color blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga presunta cocaína, y una (1) bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada presuntamente cocaína, no es menos cierto que existe una duplicidad de acta de identificación de sustancia, una que corre inserta al folio 24 de las actuaciones y la otra consignada con posterioridad en la Audiencia, lo cual resulta, a criterio del Tribunal, inexplicable dado que el Ministerio presenta dos actas de identificación de sustancias, elaborados ambos por el funcionario GUEVARA RAMON, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de acuerdo con su contenido, fueron emitidas a las misma hora y el mismo día, pero cuyo contenido es diverso, es decir, contienen afirmaciones distintas.

En efecto, puede apreciarse que en el acta de identificación de sustancia que cursa en el expediente se menciona la existencia de diecinueve (19) envoltorios de una sustancia presuntamente droga de la denominada cocaína, con un peso aproximado de treinta y cinco (35) gramos, sin especificar en esa acta cuanto fue la cantidad incautada a cada uno de los ciudadanos; mientras que la segunda acta de identificación de sustancia consignada en la Audiencia, si especifica el peso correspondiente de cada una de las cantidades o porciones incautadas, indicando que la primera muestra tenía, presuntamente, un peso de 7, 2 gramos, la segunda 22,9 gramos y la tercera 4,9 gramos, sumando en total un peso que, si bien no lo especifica el acta, equivale a 33 gramos aproximadamente, no a 35 gramos, como lo indicó la primera de las actas mencionadas.

Es por ello que consideró este juzgador en la audiencia de presentación que la duplicidad de actas de identificación de sustancias generaba una duda razonable a favor de los imputados, en cuanto a la cantidad de sustancias ilícitas que estaba en poder de cada uno, puesto que si el acta policial parte del supuesto que a los dos imputados se les incautó en su poder una presunta droga, se debió individualizar en el acta original la cantidad de porción para cada uno de ellos, para poder considerar que los imputados se encuentran incursos en el tipo penal de Tráfico de Droga en la modalidad de distribución, y no el delito de Posesión de Sustancia, porque el peso de la droga incautada es uno de los parámetros que permite al intérprete precisar la calificación jurídica correspondiente, especialmente, en situaciones como las que se presentan en este caso, en el que NO se evidencian en las actuaciones otros elementos de convicción que permitan acreditar la conducta típica del Tráfico de Drogas, en la modalidad de Distribución, como por ejemplo el hallazgo de una balanza o pesos, o la existencia de información de inteligencia policial que indicase que los hoy imputados se dedican a esa actividad ilícita, o la presencia de testigos que afirmarse que los ciudadanos se encontraban comercializando la presunta droga incautada. Tampoco fue hallada las sustancia en un lugar común, por ejemplo, en la residencia donde habitan los ciudadanos, lo cual permitiría, si hubiese ocurrido así, concluir que la cantidad total de la sustancia incautada corresponde en su totalidad a ambos imputados.

En consecuencia, ante la duplicidad de actas de identificación de sustancias con contenidos diversos, se presenta una evidente imprecisión respecto a la porción de droga que estaba presuntamente en poder de cada uno de los imputados, porque si el acta de identificación de sustancias original, que consta en las actuaciones, no individualiza las cantidades y pesos, y sólo expresa una cantidad total de treinta y cinco (35) gramos, como puede concluir el tribunal, objetivamente, que la cantidad que tenían los dos imputados excedía del límite objetivo que establece la ley de DOS (02) gramos de Cocaína, puesto que pudiera tener un imputado, por ejemplo, un gramo y el otro treinta y cuatro gramos. Si el Tribunal hubiese concluido que los dos imputados tenían, cada uno de ellos, más del límite antes mencionado, habría sostenido su conclusión a base de una suposición o conjetura, en aislamiento del razonamiento objetivo que debe servir al operador de justicia, en el marco de un sistema de apreciación de sana crítica, como vehículo para la formación de la convicción necesario al momento de emitir una decisión, lo cual es estrictamente necesario además, en sintonía con la garantía constitucional de la presunción de inocencia que protege a todo procesado.

Sobre este punto, es necesario agregar, que si bien el Ministerio Público consignó en Audiencia una nueva acta de identificación de sustancia, con el propósito de corregir la evidente omisión en la cual había incurrido el funcionarios que elaboró el acta original, en cuanto al pesaje especifico de las porciones incautas; sin embargo los actos de procedimientos emanados del Ministerio Publico no se asimilan a actos de carácter administrativo que puedan ser revisados, modificados o sustituidos por el principio de auto tutela, es decir, los actos que se producen en el seno del Ministerio Público son actos cuasi-jurisdiccionales, concretamente actos procesales que despliegan sus respectivos efectos procesales una vez que son emitidos sin que puedan sustituirse discrecionalmente unos por otros por ejemplo, una vez que el Ministerio Público acusa no puede presentar posteriormente una acusación distinta, porque que la primera de ellas ya desplegó sus efectos procesales; en otras palabras, un acta posterior no deroga un acta anterior, salvo que la primera haya sido declarada nula por decisión judicial; en consecuencia, la “duplicidad” de actas en referencia, implica la existencia y validez de dos actas de identificación de sustancias, sobre el mismo objeto, pero con contenidos distintos, que por tanto, genera una duda razonable en este juzgador respecto de la porción de sustancia ilícita que estaba poder de cada una de los imputados, sin que pueda tampoco considerarse que la segunda de las actas, sea una ampliación de la primera, porque puede observarse que tienen la misma hora y día de emisión (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En relación a ello, a juicio de esta Corte de Apelaciones, acierta el juzgador al precisar que en virtud de la disparidad existente entre las actas de identificación provisional de la sustancia incautada, no puede determinarse o individualizarse cuánta cantidad de sustancia prohibida llevada consigo cada imputado, imprecisión ésta que lo conduce a su vez a no poder considerar que los imputados se encuentran incursos en el tipo penal de Tráfico de Droga en la modalidad de distribución como lo imputa el Ministerio Público, y no en el delito de Posesión de Sustancia, ya que el peso de la droga incautada es uno de los parámetros que permite al intérprete precisar la calificación jurídica, mas aun si aparte de la droga incautada, no fue encontrado en el procedimiento de aprehensión otro elemento de interés criminalístico, y que la doctrina nos llama a considerar como indiciarios de la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales como “balanza o pesos, o la existencia de información de inteligencia policial que indicase que los hoy imputados se dedican a esa actividad ilícita, o la presencia de testigos que afirmarse que los ciudadanos se encontraban comercializando la presunta droga incautada. Tampoco fue hallada la sustancia en un lugar común, por ejemplo, en la residencia donde habitan los ciudadanos, lo cual permitiría, si hubiese ocurrido así, concluir que la cantidad total de la sustancia incautada corresponde en su totalidad a ambos imputados” (extracto de la decisión cuestionada).

La situación descrita genera que la droga incautada, no pueda ser endosada en su totalidad ni a uno ni a otro de los imputados, sino como lo concluyó el juzgador, es decir, que la cantidad total de la sustancia incautada corresponde a ambos imputados.

En refuerzo a lo anterior, este Tribunal Superior, es del criterio que en un pronunciamiento jurisdiccional ha de haber congruencia entre los hechos y el Derecho establecido por ese juez y el dispositivo del fallo; desde luego, después que el sentenciador ha establecido los hechos relativos tanto al cuerpo del delito como a la responsabilidad penal, debe subsumir esos hechos en el Derecho que más se adecue; tal y como se refleja en el caso sometido a nuestra revisión, toda vez que en virtud de la indeterminación en la participación de cada imputado en el evento delictual que el Ministerio Público les imputa, la sana crítica conduce a precisar que siendo manifiesta la duda en cuento a la sustancia incautada a cada procesado, y no habiendo elemento alguno adicional a la droga que acredite la precalificación fiscal, no obstante, no puede obviarse la presencia de la droga incautada, lo prudente será concluir como lo razonó el juzgador de la primera instancia, esto es que no está acreditada la presencia del delito atribuido por el Despacho Fiscal, sin embargo al compartir la responsabilidad de la detentación de la sustancia prohibida incautada entre los dos imputados, es factible subsumir el hecho en el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, habida cuenta que la sustancia incautada arrojó un peso neto de 35 gramos de cocaína, previendo la Ley Orgánica de Drogas en cuanto al tipo penal posesión:

Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas:

(…) Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión (…)

.

En orden a los planteamientos revisados, encuentra esta Corte de Apelaciones que no existe como lo señala la parte recurrente, un gravamen irreparable al Ministerio Público generado por el cambio de precalificación suscitado en ocasión al acto de presentación de imputados, ya que como lo ha reiterado esta Segunda Instancia, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, precisamente la precalificación jurídica del delito viene dada por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, siendo factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Así las cosas, considera la Sala que la decisión recurrida no causa gravamen irreparable alguno al Despacho Fiscal, puesto que la admisión de la calificación dada al delito es provisional; ante lo cual considera éste Tribunal revisor, a su turno, oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto c.C.:

Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Aunado a lo anterior, y siendo en virtud de la observancia de la calificación jurídica basada en el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que el juzgador determinó suficiente para asegurar las resultas del proceso, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, considera esta Alzada que si el Juez de Control decidió la sustitución de la privación de libertad por la medida menos gravosa impuesta ello significa, ni más ni menos, que dicho jurisdicente reconoció que dicha libertad “restringida” era suficiente para el aseguramiento de las finalidades del proceso; que, por tanto, no se requería mantener el estado excepcional de privación de libertad y que, por consecuencia necesaria, se debía restituir, a los hoy imputados, la vigencia del principio general del juicio en libertad que preceptúa el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolla el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a ello en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En la causa en estudio, se lee del texto resolutorio, que el Juez sí fundamenta su decisión; en tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal (sent. del 28-07-2011), ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica.

Resulta así, casi una necedad el recordatorio al Ministerio Público que el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, hoy objetada no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de la misma, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de ésta, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad (no obstante que la medida impuesta también genera restricción al derecho a la libertad) que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva. Así, en el evento de que dicho procesado resulte, en definitiva condenado, pues corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento del condenado y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal (Véase sentencia de la Sala Constitucional, n° 1209, del 14 de junio de 2005).

Así, al contrario de lo que alegó el recurrente para fundar su apelación, como la impunidad en el proceso que causa la decisión del Juez de Control, el objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad del investigado, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, en criterio de este Superior Despacho, puede realizarse independientemente de que se hayan o no decretado medidas cautelares y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. M.C. y L.G.C.M., Fiscal (E) y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 02-07-2012 por el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Cd. Bolívar, a cargo del Abg. R.D.I., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante el cual se declara modificar la precalificación aportada a los hechos por el Ministerio Público y atribuida a los ciudadanos A.D.J.R.I. y K.V.R.A., la cual está basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, declarándose en su defecto, admitir la precalificación por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y a su vez imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad en contra de los procesados, conforme al art. 256, numerales 2º y del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. M.C. y L.G.C.M., Fiscal (E) y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 02-07-2012 por el Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Cd. Bolívar, a cargo del Abg. R.D.I., en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante el cual se declara modificar la precalificación aportada a los hechos por el Ministerio Público y atribuida a los ciudadanos A.D.J.R.I. y K.V.R.A., la cual está basada en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, declarándose en su defecto, admitir la precalificación por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y a su vez imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad en contra de los procesados, conforme al art. 256, numerales 2º y del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Siete (07) días del mes de Agosto del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES SUPERIORES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GQG/GMC/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000132

Sent. Nº FG012012000335

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR