Retos de la regulación económica en Latinoamérica desde el Derecho administrativo global

Autor:José Ignacio Hernández G.
Páginas:125-152
 
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Introducción

Nos proponemos abordar, en este ensayo, los retos de la regulación económica en Latinoamérica desde el Derecho administrativo global. Debemos advertir que nuestro enfoque se orientará a la exposición de las bases y fundamentos de ese tema, lo que implicará renunciar a tratar detalles específicos y concretos, que quedarán diferidos a posteriores investigaciones.

En este ensayo explicamos que el Derecho administrativo en Latinoamérica se ha formado preponderantemente –y con gradaciones ciertamente relevantes–

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bajo los postulados básicos del régimen administrativo francés, y con influencia notable también del Derecho español. Es decir, como un Derecho autónomo y especial, basado en “prerrogativas y privilegios” de la Administración, definida en torno al servicio público, y sujeta a un especial control judicial, a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. Dentro de este esquema conceptual, la intervención administrativa en la economía se ha estudiado a través de la policía administrativa asociada al orden público. Se reconoce, de esa manera, que la Administración puede crear, extinguir y modificar relaciones jurídicosubjetivas limitando la libertad general del ciudadano a fin de proteger el orden público. El advenimiento del Estado social derivó en la expansión de esa actividad de policía, ahora referida a un muy impreciso “orden público económico”. De acuerdo con estos postulados, el estudio de la intervención administrativa se ha efectuado, en general, a partir de la concepción del Derecho administrativo basado en el poder.

Recientemente, y por influencia de los cambios desarrollados dentro de la Unión Europea, un sector de la doctrina española propuso enfocar la inter-vención administrativa desde la regulación económica, en un sentido muy similar al tratamiento que esa figura tiene en el Derecho administrativo de Estados Unidos de Norteamérica. La gran ventaja de este aporte es que se prescinde del uso de conceptos de muy difícil aprehensión, como el “orden público económico”, para fundarse en un análisis económico objetivo que permita evaluar en qué medida la regulación propende a la eficiencia económica, en sentido favorable a la libertad.

La globalización y el denominado “Derecho administrativo global” pueden coadyuvar a la consolidación de esta visión, en especial, en Latinoamérica. Actualmente, la regulación económica no es función privativa del Estado. Antes por el contrario, organizaciones supraestatales participan también, y muy decididamente, en la ordenación de la economía. No sólo puede citarse el ejemplo evidente del Derecho Comunitario, sino también, en el orden global, encontramos heterogéneas organizaciones que han venido surgiendo, con mayor o menor formalidad, y que participan activamente en la toma de decisiones relacionadas con la regulación económica. Hay, de esa manera, orga-

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nizaciones orientadas a producir normas y, también, decisiones individuales. Otras organizaciones se encargan de revisar la actividad administrativa doméstica, de acuerdo con su subordinación a los principios que informan el orden global.

Al ser consecuencia de la globalización, el llamado Derecho administrativo global, y más en concreto, la regulación global, se orienta a promover la libertad y con ello la gobernabilidad, propendiendo a que la actividad administrativa doméstica se adecue a ciertos principios generales, como la transparencia, participación, objetividad, motivación y proporcionalidad, entre otros. No puede encontrarse, en ese Derecho administrativo global, las expresiones ambiguas que se han formado en el régimen administrativo, como orden público o servicio público. Por el contrario, lo que pude apreciarse es que esa regulación global se preocupa (entre otros objetivos) por establecer controles objetivos a la actividad administrativa, a fin de asegurar el “buen ejercicio” de la regulación doméstica como factor clave para promover la gobernanza democrática.

No puede entenderse que esta regulación global propende a la desaparición del Estado, o del Derecho administrativo doméstico. Es ésta una preocupación que, como veremos, se ha formulado desde la América Latina. Por el contrario, uno de los principios básicos que pueden encontrarse en el orden global, es que la promoción del desarrollo económico y social, centrado en la libertad del ciudadano, requiere de un “Estado fuerte”. Pero el “Estado fuerte” no es aquel que despliega intensas limitaciones administrativas en función al “orden público”, sino el Estado que con eficiencia y eficacia adopta medidas objetivas que promueven el desarrollo centrado en el ciudadano. La Organización de las Naciones Unidas –una de las organizaciones básicas del orden global– ha insistido en esta idea. La Resolución Nº 60/34 de 17 de marzo de 2006, por ejemplo, recalca que la Administración Pública eficiente, responsable (“accountable”), efectiva y transparente –en niveles nacionales e internacionales– así como la buena gobernanza (“good governance”) juegan un rol fundamental en la implementación de los acuerdos internacionales derivados de los objetivos del Milenio.

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¿Cómo puede impactar el Derecho administrativo global en la construcción de la teoría de la regulación económica dentro del Derecho administrativo en Latinoamérica? Tal es la pregunta central que queremos abordar, desde una perspectiva introductoria. Hay, ciertamente, factores de resistencia a ese cambio, especialmente en el contexto actual de los modelos económicos desarrollados en algunos países en Latinoamérica –muy especialmente Venezuela– que propenden a la vuelta al estatismo basado en los conceptos más tradicionales del Derecho administrativo (servicio público, orden público, contrato administrativo), pero completamente desvirtuados en su aplicación a través de medidas de claro talente autocrático.

La tesis que defendemos en este ensayo es que el Derecho administrativo global, como consecuencia de globalización, puede tener especial utilidad en el Derecho administrativo en Latinoamérica como control adicional al ejercicio del poder. Como ha señalado Floriano de Azevedo Marques Nieto1, en Amé-rica Latina el Estado surge como una “preservación de los Derechos del Rey”, con lo cual el Estado es concebido como “una entidad independiente de la sociedad”, titular de intereses propios que “predominan sobre los intereses de los particulares”. Ello se refuerza, pues, con las diferencias propias de cada país. En América Latina ha predominado la organización del Derecho administrativo sobre la base del régimen administrativo francés y, por ende, a partir de la concepción de una Administración autoritaria que unilateralmente puede imponer su voluntad en ejercicio de “prerrogativas y privilegios”. El Derecho administrativo global puede favorecer, en este sentido, a un mayor equilibrio en el ejercicio de la actividad administrativa de intervención económica en América Latina.

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1. Un punto de partida: las diferencias entre el Derecho administrativo en Latinoamérica y el Derecho administrativo en Estados Unidos de Norteamérica

Como veremos, los principios del Derecho administrativo global se aproximan más –en un plano descriptivo- al Derecho administrativo de Estados Unidos de Norteamérica que al Derecho Administrativo en Latinoamérica, en su sentido tradicional. Por ello, para poder comprender mejor los puntos de resistencia al Derecho administrativo global en el Derecho administrativo en Latinoamérica, es preciso esbozar, en sus aspectos básicos, cuáles son los principios del Derecho administrativo formado en Latinoamérica, que, como veremos, se inspira en el régimen administrativo francés.

Maurice Hauriou2 explicaba que todo Estado desarrollado debe contar con una Administración Pública y, por ello, con un Derecho que regule su actuación. En algunos casos, los Estados organizan esas reglas de acuerdo con el “régimen administrativo”, mientras que otros Estados no acuden a ese sistema. En Francia, explicaba Hauriou, el Derecho administrativo se organizó a través del “régimen administrativo”, es decir, como un Derecho autónomo y exorbitante del Derecho común:

La definición de régimen administrativo se resume en la idea de una centralización de funciones administrativas bajo la autoridad jurídica del poder ejecutivo y, por lo tanto, en una separación de atribuciones entre el poder ejecutivo y el poder judicial en lo que concierne a la aplicación del Derecho.

En el régimen administrativo, el Poder Ejecutivo obra bajo dos “prerrogativas” básicas: el disfrute de derechos del poder público “exorbitantes del derecho común”, y la “prerrogativa de la acción de oficio” basada en el acto administrativo o decisión ejecutoria3. Por ello se afirma que el régimen administrativo

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es autónomo en un doble sentido (Eisenmann4): autonomía normativa (el régimen administrativo tiene reglas propias y distintas a las que rigen al Derecho Civil) y la autonomía procesal (pues la Administración no se somete a los Tribunales sino a su propia jurisdicción, la jurisdicción contencioso-administrativa). Todo el régimen administrativo depende, de esa manera, de la dualidad de jurisdicciones (Delvolvè)5.

Esa solución fue distinta al modo en el que se organizó a la Administración Pública dentro de los sistemas anglosajones. Una de las primeras críticas en este sentido, y sin duda, la más lúcida, fue la que en su momento formuló Dicey, de acuerdo con el cual en Inglaterra no existía nada semejante al Derecho administrativo como se le conoce en Francia6. Explica Dicey que el droit...

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