Decision of Corte de Apelaciones 2 of Caracas, of November 01, 2010
Resolution Date | November 01, 2010 |
Issuing Organization | Corte de Apelaciones 2 |
Judge | Arlene Hernández Rodriguez |
Procedure | Sin Lugar Apelacion |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Caracas, 01 de Noviembre de 2010
200° y 151°
PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2010-3057
Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.M.S.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 27 de Agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
DE LA ADMISIBILIDAD
El 04 de Octubre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:
El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin embargo advierte la Sala que la decisión recurrida no es de aquellas mencionadas en el Numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el fallo dictado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 27 de agosto de 2010, no se refiere a la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, sino al decreto de imposición de la Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero, a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
En virtud de lo expuesto, la Sala conocerá el presente recurso de apelación sólo con respecto al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpusieron los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.M.S.S., cualidad ésta que consta a los folios 256 y 267 de la primera pieza del expediente
Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo secretarial cursante al folio 92 del cuaderno de incidencia.
Igualmente advierte la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.
De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la prueba promovida por los impugnantes, relativa a la copia simple del “Memorándum emanado del Ministerio de Finanzas” en data 15 de julio de 2010, específicamente de la Consultoría Jurídica de dicho Despacho a la Oficina Nacional de Crédito Público, observa esta Alzada, que conforme a lo expresado por los impugnantes dicha prueba es pertinente, necesaria y urgente para el esclarecimiento de los hechos ventilados en esta incidencia, siendo que a las C.d.A. sólo le corresponde conocer del derecho y no de los hechos, razón por la cual SE DECLARA INADMISIBLE la prueba en referencia. Y ASI SE DECIDE.
Consta al Cuaderno de Incidencia, escrito de contestación del recurso suscrito por parte de los abogados D.G.H., G.S. Y GUAIDALIDA R.P., en su carácter de Fiscal Vigésimo (20°), Sexagésimo Primero (61°) y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, respectivamente, el cual fue consignado dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo cursante al folio 92 del citado cuaderno, y por consiguiente se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 27 de Agosto de 2010, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A, en los siguientes términos:
Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en torno a la solicitud interpuesta por los ciudadanos S.A.L., G.S., D.G.H. y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima Tercera, Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010, mediante la cual solicita se decrete MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente, ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a las empresas del Grupo VENEVALORES que a continuación se mencionan: VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, en los siguientes términos:
I
DE LAS SOLICITUDES
Cursa al folio 2 de la Décimo Primera Pieza del presente expediente, escrito contentivo de la solicitud interpuesta por los ciudadanos S.A.L., G.S., D.G.H. y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima Tercera, Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010, mediante la cual solicita se decrete MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente, ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a las empresas del Grupo VENEVALORES que a continuación se mencionan: VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, la cual es del siguiente tenor:
…Quienes suscriben, D.G., G.S., S.A.A.L. Y MARELYS YOVERA DAZA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo a Nivel Nacional Con Competencia Plena; Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Sexagésimo Primero a Nivel Nacional Con Competencia Plena; y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Septuagésimo Cuarto con Competencia especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, y Vigésimo con Competencia Plena respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada ante usted acudimos de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, a efectos de solicitar se decreten MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente, ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA.
Así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a las empresas del Grupo VENEVALORES que a continuación se mencionan:
VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198
Lo cual hacemos en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION
El Ministerio Público inició investigación el 14 de Mayo de 2010, signada con el número NNF23-0004-10, (nomenclatura de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena) previa comisión impartida por la Dirección General de Actuación Procesal del Despacho de la Fiscal General de la República a través de comunicación Nº DGAP-7-2010-018881, de fecha 14-05-2010, vista la comunicación N° PRES-1125 de fecha 12 de mayo de 2010, suscrita por el ciudadano T.S., en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual denuncio entre otras cosas que distintas sociedades mercantiles, entre ellas Italbursatil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A. han realizado operaciones irregulares con divisas sin que medie los títulos valores que respaldan dichas operaciones, con el fin de fijar el precio del dólar permuta a ser utilizado en las negociaciones con títulos valores de Deuda Publica Nacional. Asimismo, expuso que dichas sociedades mercantiles utilizan un sistema operativo denominado V-Brokers, en el cual se reflejan diariamente la intermediación de compra y venta de títulos valores denominado en divisas, sin que medie confirmación y liquidación de dichas operaciones que sirvan como referencia para determinar el precio del dólar permuta.
Sobre este particular, es importante resaltar que la modalidad efectuada por la casa de bolsa cuestionada, era obtener el precio del dólar para su comercialización a través de lo que diariamente establecía el sistema operativo, sin que para ello mediara la confirmación y liquidación de las operaciones; con lo cual resultaba muy fácil variar el precio de la divisa; y es lo que se conoce en términos bursátiles como V-Brokers, cuyo sistema sólo es de uso referencial, y se encuentra sujeto al uso especulativo, afectando el sistema financiero venezolano.
Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, en razón de la denuncia ut supra citada se inicio la correspondiente investigación por lo cual se solicito orden de allanamiento a la sede de la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., ubicada en la Segunda Avenida, Torre CARI, Piso 7, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Caracas, Distrito Capital; siendo acordada dicha solicitud en fecha 17 de Mayo de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y es en fecha 19 de Mayo de 2010 que funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (CICPC), efectuaron el registro del inmueble antes mencionado, con el fin de verificar y revisar las operaciones que se efectuaban desde esa sociedad, haciéndose acompañar de los ciudadanos N.J.R.M. y O.L.D.N., quienes fungieron como testigos instrumentales, plenamente identificados en las actas que conforman el presente expediente.
Una vez en el lugar, se logro incautar una serie de evidencias que se recabaron a los fines legales consiguientes; asimismo, funcionarios de la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas realizaron la petición de diversos recaudos al ciudadano SIERVO SABARSKY MARCOS, quien funge como Presidente de dicha sociedad mercantil, tales como los listados de las operaciones realizadas por la sociedad de corretaje, y verificadas la cartera de clientes naturales y jurídicos y de terceras personas, así como los soportes de estas operaciones, se evidenció de esa revisión una operación de compra venta de títulos valores definitivas, que ocurren entre la sociedad mercantil y la Empresa de Servicios y Suministros de Oriente C.A., (SSO), en la que se compran títulos al 93% y se venden al 36% con una aparente pérdida por un monto considerable; asimismo, se evidenció, que la casa de bolsa recibe divisas en dólares en una cuenta que mantiene en el extranjero de parte de un tercero que no es la contraparte del negocio, y se argumenta que se mantiene una relación comercial con la empresa con la cual pactó la sociedad de corretaje, en estas operaciones de venta en general de títulos valores, se inicia por un monto exactamente igual con el saldo con el que se cierra al final del día, de lo que se infiere que no hubo operaciones reales con títulos valores.
En razón a lo anteriormente expuesto, es que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., en su condición de Presidentes de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa, C.A., quienes fueran puestos a disposición del Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de Mayo de 2010.
Asimismo, es preciso destacar el contenido de la Resolución Nro. 066 de fecha 25 de Mayo de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Valores mediante la cual se acuerda la intervención de Venevalores Casa de Bolsa, C.A., indicando de manera expresa lo siguiente: “(…) visto que el Ministerio Público, en fecha 19 de mayo de 2010, practicó visita domiciliaria en la sede de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa, C.A., a los fines de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, logrando la conversión de una moneda a otra, lo cual podría constituir una presunta violación a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios…Visto que la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa, C.A., antes identificada, podría estar incursa en situaciones que hacen presumir a esta Comisión Nacional de Valores, que pueden estar en riesgo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su condición de corredor de títulos valores y podría atentar contra el ordenado desenvolvimiento del mercado de capitales y constituir violaciones a la Ley de Mercado de Capitales(…)RESUELVE: 1. Intervenir a Venevalores Casa de Bolsa, C.A., con cese de sus operaciones propias de mercado…”
Específicamente la investigación se centró en las operaciones efectuadas por la Sociedad Mercantil VENEVALORES, Casa de Bolsa C.A., durante los meses de Enero a Abril de 2010, cuyo modus operandis se describe a continuación:
Operación Nro. 1: Mecanismo utilizado por parte de Venevalores Casa de Bolsa, C.A, para la operación de venta de los Bonos de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC)
…omissis…
Esta operación tipo fue tomada directamente de la Pieza No. 5, Folios Nos. 202 al 206, la cual se pasa a describir de la siguiente forma:
1/ Venevalores Casa de Bolsa, C.A., vendió el Bono de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto identificado con el Código SICET Nº DPUS05187-0032, al cliente Smartmatic Services Corporation, donde obtuvo el valor efectivo de la operación en Dólares Americanos por US$ 500.000. En este sentido, a través de su Sistema de Administración de Inversiones, se generó el deal ticket Nº 09K21045909 con todos los datos de la transacción.
2/ Venevalores Casa de Bolsa, C.A., emitió carta de confirmación (vendedor), con las características de la operación transada; sin embargo, no fue consignada la carta de confirmación por parte del cliente comprador.
3/ Se realizó el traspaso de custodia de los Bonos de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC) en el “Sistema de C.E.d.T. (SICET)” identificado con el Código SICET Nº DPUS05187-0032, por un Valor Nominal de US$ 1.254.235 desde la Cuenta C.P. Nº 1191-0-00-3 a una Cuenta C.d.T. Nº 1191-0-24-3, ambas cuentas asignadas a Venevalores Casa de Bolsa, C.A.; observándose que en la operación dicho traspaso se realizó mediante el código de identificación “023” correspondiente a un “traspaso sin afectación financiera”; lo cual se evidenció a través del “Documento Consolidado de Operaciones del Sistema de C.E.d.T. (SICET)”, emitido por el Banco Central de Venezuela, el día 12 de noviembre de 2009.
4/ El cobro efectivo que realizó Venevalores Casa de Bolsa, C.A., corresponde al valor efectivo de la operación por US$ 500.000 cancelado por el cliente, producto la venta de los títulos valores antes mencionados, efectuado a un precio de venta del 38,9149% de su valor nominal, como se pudo observar en el estado de cuenta Nº 2000 192 008594, mantenida por la Casa de Bolsa en el Banco Extranjero Wachovia Bank.
5/ Seguidamente, Venevalores Casa de Bolsa, C.A., realizó el registro contable de la operación, así como, los movimientos en el Portafolio de la Casa de Bolsa y del cliente Smartmatic Service Corporation, a través de su Sistema de Administración de Inversiones, como se indica a continuación:
…omissis…
Operación Nro. 2: Mecanismo utilizado por parte de Venevalores Casa de Bolsa, C.A. para la operación de compra de los Bonos de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC)
…omissis…
Esta operación tipo fue tomada directamente de la Pieza No. 5, Folios Nos. 195 al 201, la cual se pasa a describir de la siguiente forma:
6/ Venevalores Casa de Bolsa, C.A. compró el mismo Bono de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto identificado con el Código SICET Nº DPUS05187-0032, al cliente Smartmatic Services Corporation, cuya erogación de fondos se realizó en moneda nacional por Bs.F 2.629.999,99, generándose a través del Sistema de Administración de Inversiones el deal ticket identificado con el número 09K21045906 con todos los datos de la transacción.
7/ Venevalores Casa de Bolsa, C.A., emitió carta de confirmación (comprador), con las características de la operación transada; sin embargo, no fue consignada la carta de confirmación por parte del cliente vendedor.
8/ Se realizó el traspaso de custodia de los Bonos de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC) en el “Sistema de C.E.d.T. (SICET)” por un valor nominal de US$ 1.254.235 desde Cuenta C.d.T. Nº 1191-0-24-3 a la Cuenta C.P. Nº 1191-0-00-3, ambas cuentas asignadas a la Casa de Bolsa; observándose que en la operación dicho traspaso se realizó mediante el código de identificación “023” correspondiente a un “traspaso sin afectación financiera”; lo cual se evidenció a través del “Documento Consolidado de Operaciones del Sistema de C.E.d.T. (SICET)”, emitido por el Banco Central de Venezuela, al 12 de noviembre de 2010.
Cabe destacar, que el precio de recompra del título valor en esta operación es del 96,5800 % de su valor nominal, transado entre Venevalores Casa de Bolsa, C.A y el Cliente Smartmatic Services Corporation, lo cual difiere a lo observado en el “Documento Consolidado de Operaciones del Sistema de C.E.d.T. (SICET)”; por cuanto, se refleja un precio del 100 % de su valor nominal.
9/ Se efectuó la salida de los fondos del contravalor en moneda nacional del valor efectivo de la operación por la cantidad de Bs. F 2.629.999,99, correspondiente al precio de recompra del 96,5800% del valor nominal, a través de una transferencia efectuada desde la cuenta
Nº 0001-0001-39-0001001191, mantenida por cada Casa de Bolsa en el Banco Central de Venezuela; según se evidenció en el estado de cuenta remitido por el Instituto Emisor.
10/ Seguidamente, Venevalores Casa de Bolsa, C.A , procede al registro contable de la operación y realiza los movimientos en el Portafolio del cliente Smartmatic Services Corporation, a través de su Sistema de Administración de Inversiones, como se muestra a continuación:
En cuanto al carácter que tienen en la casa de bolsa y para evaluar la responsabilidad penal de los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., es necesario revisar lo relativo a la distribución accionaría y a la integración de la junta directiva de la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., la cual de acuerdo al Acta Constitutiva de fecha 23 de abril de 2007, registrada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 68, tomo 1558-A, es la siguiente:
...omissis…
En virtud de la distribución accionaría y la conformación de la Junta Directiva, se puede visualizar de manera clara y precisa que los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., son accionistas y presidentes de la casa de bolsa investigada, motivo por el cual tienen la cualidad absoluta, para que el Ministerio Público les efectúe un juicio de reproche por las transacciones irregulares e ilícitas que se sucedieron en la Sociedad Mercantil VENEVALORES Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A., durante los meses Noviembre, Diciembre de 2009 y de Enero a Mayo de 2010.
CAPÍTULO TERCERO
DE LOS ELEMENTOS DE INVESTIGACION
1.- Comunicación N° PRES/N°1125, de fecha 12 de mayo de 2010, suscrita por el ciudadano T.S., en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual interpone denuncia ante el Despacho de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, con sus respectivos anexos, la cual corre inserta en los folios Nos. 1 y 2 de la Pieza No. 01, en los siguientes términos:
…omissis…
Este elemento de convicción, permite al Ministerio Público iniciar investigación en contra de los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., en su condición de accionistas y a su vez Presidentes de la casa de bolsa investigada; asimismo, permite al titular de la acción penal orientar la investigación y con ello solicitar las actuaciones siguientes a la denuncia formulada.
2.- Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 19 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios Inspector R.A., Detectives F.G. y A.B. y Agentes J.F. y J.F., adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la visita domiciliaria efectuada en el inmueble ubicado en la Segunda Avenida, Torre CARI, Piso 7, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Caracas, Distrito Capital, la cual corre inserta en los folios Nos. 31 y 32, 35 al 37 de la Pieza No. 1, en la que dejan constancia de lo siguiente:
…omissis…
Aunado a las entrevistas tomadas a los testigos instrumentales:
2.1. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de mayo de 2010 tomada en la sede de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, al ciudadano R.M.N., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.819.256, la cual corre inserta en el folio No. 105 de la Pieza No. 1, en la que entre otras cosas expone lo siguiente:
…omissis…
2.2 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de mayo de 2010 tomada en la sede de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, al ciudadano DÍAZ NARANJO O.L., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-15.332.980, la cual corre inserta en el folio No. 106 de la Pieza No. 1, en la que entre otras cosas expone lo siguiente:
…omissis…
Del análisis del contenido del acta de visita domiciliaria, la cual fue realizada con base a la autorización otorgada por el Juzgado de Primera Instancia 3 en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debidamente realizado en presencia de los dos testigos instrumentales, se puede evidenciar que en la sede de la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A. fue incautado una serie de documentación relacionada con transacciones de compra-venta de títulos valores, TICC, con las empresas Italbursatil Casa de Bolsa C.A., Comercial Lue Luna, S.A., Servicios, Suministros de Oriente SSO, C.A. y Smarmatic Services Corporation, sobre la cual va a versar la experticia financiera que al efecto realizaron los expertos designados.
3.- Listado de operaciones (compra, venta y permuta de títulos valores), efectuadas por la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A., durante los meses de Noviembre y Diciembre del 2009 y desde Enero hasta Mayo de 2010, en el que se expresa la fecha valor, tipo de operación y de instrumento, tipo de moneda, valor nominal, valor de adquisición, valor de transacción y valor efectivo (moneda nacional y extranjera), tasa de interés, fecha de pago de último cupón, intereses acumulados, contraparte, forma de liquidación, fecha de vencimiento, códigos del título (SICET e ISIN), el cual corre inserto en los folios Nos. 12 al 176 de la Pieza No. 5.
Este elemento de convicción, permite al Ministerio Público evidenciar la totalidad de las transacciones realizadas por la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A., durante los meses de meses de Noviembre y Diciembre del 2009 y desde Enero hasta Mayo de 2010, y verificar a través de ellas el movimiento que se presentaron durante ese período respecto a la compra y venta de títulos valores.
4.- Deal Ticket Nº 09K21045910, de fecha 12 de Noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.254.235,00 US$, por un valor nominal de 1.254.235,00 US$, a un valor efectivo de compra de 2.629.999,99 Bs. F., el cual riela inserto al folio No. 182, de la Pieza No. 5.
5.- Confirmación de compra de títulos valores Nº 109k21045910, de fecha 11 de Noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la compra de títulos valores por un precio del 96,5800 %, el mismo cursa en el Folio 183 de la Pieza No. 5.
6.- Deal Ticket Nº 09K21045916, de fecha 12 de noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.254.235,00 US$, a un valor efectivo de venta de 499.999,53 US$, el cual riela al folio No. 189, de la Pieza No. 5.
7.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 109K21045916, de fecha 11 de Noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la venta de títulos valores por un precio del 38,9149 %, el mismo cursa en el Folio 191 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realizó una compra al 96,5800 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realizó una venta a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation al 38,9149% de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
8.- Deal Ticket Nº 09K21045906, de fecha 12 de noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.254.235,00 US$, a un valor efectivo de compra de 2.629.999,99 Bs. F., riela inserto al folio No. 195, de la Pieza 5.
9.- Confirmación de compra de títulos valores Nº referencia 109K21045906, de fecha 11 de Noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la compra de títulos valores por un precio del 96,5800 %, el mismo cursa en el Folio 196 de la Pieza 5.
10.- Deal Ticket Nº 09K21045909, de fecha 12 de noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.254.235,00 US$, a un valor efectivo de venta de 499.999,53 US$, riela inserto al folio No. 202, de la Pieza 5.
11.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 109k21045909, de fecha 11 de noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la venta de títulos valores por un precio del 38,9149 %, el mismo cursa en el Folio 203 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realizó una compra al 96,5800 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realizó una venta a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation al 38,9149% de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
12.- Deal Ticket Nº 10D21069409, de fecha 21 de abril de 2010, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 580.293,00 US$, a un valor efectivo de compra de 1.425.999,93 Bs. F., cursa en el Folio 207 de la Pieza 5.
13.- Confirmación de compra de títulos valores Nº 0110D21069409, de fecha 16 de abril de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la compra de títulos valores por un precio del 94,0000 %, el mismo cursa en el Folio 208 de la Pieza 5.
14.- Deal Ticket Nº 10D21069408, de fecha 21 de abril de 2010, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 580.293,00 US$, a un valor efectivo de venta de 200.000,21 US$; cursa en el Folio 215 de la Pieza 5.
15.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 0110D21069408, de fecha 16 de Abril de 2010, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la venta de títulos valores por un precio del 33,9508 %, el mismo cursa en el Folio 216 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realizó una compra al 94,0000 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realizó una venta a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation al 33,9508% de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
16.- Deal Ticket Nº 09L21049755, de fecha 10 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.400.158,00 US$, a un valor efectivo de compra de 2.875.000,00 Bs. F., cursa en el Folio 220 de la Pieza 5.
17.- Confirmación de compra de títulos valores Nº 0109L21049755, de fecha 09 de Diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la compra de títulos valores por un precio del 94,0000 %, el mismo cursa en el Folio 221 de la Pieza 5.
18.- Deal Ticket Nº 09L21049758, de fecha 10 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 1.400.158,00 US$, a un valor efectivo de venta de 500.000,16 US$, el cursa en el Folio No. 227 de la Pieza No. 5.
19.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 0109L21049758, de fecha 09 de Diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la venta de títulos valores por un precio del 34,2061 %, el mismo cursa en el Folio 228 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realizó una compra al 94,0000 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realizó una venta a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation al 34,2061% de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
20.- Deal Ticket Nº 09L21050954, de fecha 17 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 838.704,00 US$, a un valor efectivo de compra de 172.500.000,00 Bs. F., cursa en el Folio 232 de la Pieza 5.
21.- Confirmación de compra de títulos valores Nº 0109L21050954, de fecha 17 de Diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la compra de títulos valores por un precio del 94,0000 %, el mismo cursa en el Folio 233 de la Pieza 5.
22.- Deal Ticket Nº 09L21050957, de fecha 18 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, por un valor nominal de 838.704,00 US$, a un valor efectivo de venta de 300.000,23 US$, cursa en el Folio 240 de la Pieza 5.
23.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 0109L21050957, de fecha 17 de Diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Smarmatic Services Corporation, la venta de títulos valores por un precio del 34,1070 %, el mismo cursa en el Folio 241 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realizó una compra al 94,0000 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realizó una venta a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation al 34,1070% de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
24.- Deal Ticket Nº 09K21047232, de fecha 25 de noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Servicios y Suministros de Oriente SSO, C.A., por un valor nominal de 1.286.740,00 US$, a un valor efectivo de compra de 2.704.999,99 Bs. F., el cual riela inserto al folio No. 245 de la Pieza 5.
25.- Confirmación de compra de títulos valores N0. 109K21047232, de fecha 24 de Noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Servicios y Suministros de Oriente SSO C.A., la compra de títulos valores por un precio del 96,5700 %, el mismo cursa en el Folio 246 de la Pieza 5.
26.- Deal Ticket Nº 09K21047235, de fecha 25 de noviembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Servicios y Suministros de Oriente SSO, C.A., por un valor nominal de 1.286.740,00 US$, a un valor efectivo de venta de 500.000,04 US$, el cual riela inserto al folio No. 241 de la Pieza 5.
27.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 109K21047235, de fecha 24 de Noviembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Servicios y Suministros de Oriente SSO C.A., la venta de títulos valores por un precio del 37,6506 %, el mismo cursa en el Folio 242 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realiza una compra al 96,5700 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realiza una venta a la sociedad mercantil Servicios y Suministros de Oriente SSO, C.A. al 37,6506 % de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
28.- Deal Ticket Nº 09L21049259, de fecha 04 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, efectúa compra del título valor signado bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Comercial Lue Luna, S.A., por un valor nominal de 844.652,00 US$, a un valor efectivo de compra de 1.734.000,00 Bs. F., cursa en el Folio 256 de la Pieza 5.
29.- Confirmación de compra de títulos valores Nº 0109L21049259, de fecha 04 de diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Comercial Lue Luna, S.A., la compra de títulos valores por un precio del 94,0001 %, el mismo cursa en el Folio 257 de la Pieza 5.
30.- Deal Ticket Nº 09L21049263, de fecha 04 de diciembre de 2009, a través del cual la Sociedad Mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A, efectúa venta de títulos valores signados bajo el Código Nº DPUS05187-0032, que producto de la investigación resultó ser un Título de Interés de Capital Cubierto “TICC” No. DPUS05187-0032, a la sociedad mercantil Comercial Lue Luna, S.A., por un valor nominal de 844.652,00 US$, a un valor efectivo de venta de 299.999,91 US$, cursa en el Folio 261 de la Pieza 6.
31.- Confirmación de venta de títulos valores Nº 0109L21049263, de fecha 04 de diciembre de 2009, a través de la cual la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., confirma a la empresa Comercial Lue Luna, S.A., la venta de títulos valores por un precio del 34,0332 %, el mismo cursa en el Folio 262 de la Pieza 5.
Los cuatro (4) elementos de convicción antes expuestos analizados en conjunto, evidencian que para la misma se realizó una comercialización de títulos valores, que tiene como objeto el mismo título valor, en este supuesto TICC, con la modalidad que en la primera realiza una compra al 94,0001 % de su valor y de forma inmediata y consecutiva realiza una venta a la sociedad mercantil Comercial Lue Luna, S.A. al 34,0332 % de su valor. Este diferencial de la recompra marca el denominado “Diferencial Cambiario” o “Valor Implícito de Cambio” de la comercialización de divisas, en este caso dólares.
32.- Resolución N° 071-2008 de fecha 09 de mayo de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Valores, la cual riela inserta a los folios Nos. 20 y 22, Pieza 8, de la cual se extrae lo siguiente:
…omissis…
Elemento de convicción de gran importancia puesto que a partir del mismo, el Ministerio Público puede verificar que la sociedad de corretaje se encontraba debidamente autorizada por el ente encargado para ello, de operar como casa de bolsa.
33.- Cuenta de corretaje bursátil Nº 07-00000383, de fecha 14 de julio de 2009, efectuada por la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., a la empresa Servicios y Suministros de Oriente C.A., la cual corre inserta en los folios 80 al 99 de la Pieza No. 2.
Elemento de convicción que permite al Ministerio Público determinar, que ciertamente la empresa Servicios y Suministros de Oriente C.A., forma parte de la cartera de clientes que maneja la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A.
34.- Copia del documento constitutivo (ESTATUTOS) perteneciente a la sociedad mercantil Servicios y Suministros de Oriente C.A., emanada del Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, registrada bajo el No 37, Tomo 14-A de fecha 25 de marzo de 1999, y corre inserto a los folios Nos. 100 al 144, Pieza 2.
Elemento de convicción procesal que le permite al titular de la acción penal verificar el estatus mercantil que presenta uno de los clientes de la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A.
35.- Cuenta de corretaje bursátil Nº 04-00000345, de fecha 05 de junio de 2009, efectuada por la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., a la empresa Smarmatic Services Corporation, la cual corre inserta en los folios Nos. 31 al 60 de la Pieza 3.
Elemento de convicción procesal que permite al Ministerio Público determinar, que ciertamente la empresa Smarmatic Services Corporation, forma parte de la cartera de clientes que maneja la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A.
36.- Copia del documento constitutivo (ESTATUTOS) perteneciente a la sociedad mercantil Smarmatic Services Corporation, emanada del Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, registrada bajo el Nº 22, Tomo 360-A-Pro de fecha 16 de enero de 1997, y corre inserto a los folios Nos. 64 al 78, Pieza No. 3.
Elemento de convicción procesal que le permite al titular de la acción penal verificar el estatus mercantil que presenta uno de los clientes de la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A.
37.- Instructivo para el manejo del sistema de c.e.d.t. (SICET), emanada del Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, y tiene como fin principal suministrar a las instituciones participantes, la información requerida para ejecutar operaciones con títulos, tanto en el mercado primario como en el secundario, con o sin intervención del Banco Central de Venezuela, el cual riela en los folios Nos. 69 al 97 de la Pieza No. 4.
Elemento de convicción procesal que le permite al titular de la acción penal tener una visión más amplia sobre el procedimiento aplicable en cuanto a la ejecución de las operaciones con Títulos que se encuentran en c.d.B.C.d.V.; así como conocer las especificaciones técnica que rigen estas operaciones.
38.- Acta de entrevista, de fecha 10 de junio de 2010, tomada a la ciudadana SUAREZ MORA NORLEY COROMOTO, natural de Caracas, estado civil Soltera, mayor de edad, de profesión u oficio Contador Público, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.559.468, ante la sede de esta Representaciones Fiscales, la cual riela inserta a los folios Nos. 105 al 108, de la Pieza No. 4, donde entre otras cosas expuso:
…omissis…
Estas entrevistas permiten conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
39.- Comunicación Nº 9700-194-6413, de fecha 10 de Junio de 2010, emanada de la División de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual corre inserto en el Folio No. 110 de la Pieza No. 4, a través del cual informan los registros policiales que presentan los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. Y SACCO P.E.I..
Este elemento tiene su importancia, puesto que nos permite conocer la conducta predelictual de los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. Y SACCO P.E.I..
40.- Acta de entrevista, de fecha 14 de Junio de 2010, tomada al ciudadano M.M.C., natural de Caracas, estado civil casado, mayor de edad, de profesión u oficio Estudiante de Economía, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.374.808, ante la sede de esta Representaciones Fiscales, la cual riela inserta a los folios Nos. 112 al 114, de la Pieza No. 4, donde entre otras cosas expuso:
…omissis…
Estas entrevistas permiten conocer la parte operativa con títulos valores llevada a cabo por la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
41.- Flujogramas y carta explicativa a través de los cuales se evidencian las metodologías empleadas por la Casa de Bolsa para efectuar las operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional denominado Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC), con la finalidad de transferir o recibir los fondos generados por dichas operaciones en dólares de los Estados Unidos de América en cuentas mantenidas por los clientes y/o por Venevalores Casa de Bolsa, C.A. en Bancos Extranjeros, los cuales corren insertos en los folios Nos. 270 y 271 de la Pieza No. 5.
Elemento de convicción procesal que permite al Ministerio Público conocer gráficamente cómo la casa de bolsa efectuaba las operaciones de compra y venta de títulos valores.
42.- Nómina de la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., incluidos Vicepresidentes de la Casa de Bolsa para el período comprendido entre enero y mayo de 2010, que corre inserta en los folios Nos. 275 y 276 de la Pieza No. 5.
Importante elemento de convicción procesal, puesto que permite al Ministerio Público conocer la identidad de las personas que son partícipes en las acciones ejecutadas desde la casa de corretaje, puesto que se evidencia la cualidad de los hoy acusados.
43.- Listado de personas naturales y/o jurídicas (financieras y no financieras), que mantienen relación con la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., relacionadas directa o indirectamente con la citada Casa de Bolsa, que corre inserta en los folios Nos. 280 al 305 de la Pieza No. 5.
Elemento de convicción procesal que le permite al titular de la acción penal verificar los diferentes clientes, tanto personas naturales como jurídicas que de una u otra forma mantenían una relación comercial con sociedad de corretaje, igualmente se puede verificar los expedientes administrativos de cada una de ellas y así efectuar un análisis concreto de las irregularidades presentes en las operaciones de compra-venta de títulos valores.
44.- Copia del registro de información fiscal (R.I.F.) de la sociedad mercantil VENEVALORES Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A., la cual riela inserta al folio No. 307, de la Pieza N° 5.
45.- Estados de cuentas pertenecientes a los meses de Noviembre y Diciembre del 2009; y Enero a Mayo de 2010, correspondientes a la cuenta bancaria número 6202003248 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera Korea Exchange Panamá Branch, en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos M.S., E.S., R.S. y C.C., los cuales rielan insertos a los folios Nos. 7 al 48, de la Pieza No. 6.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada.
46.- Estados de cuentas pertenecientes a los meses de Noviembre y Diciembre del 2009; y Enero a Mayo de 2010, correspondientes a la cuenta bancaria número 7430106919078 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera Barclays Bank, en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos M.S., E.S., R.S. y C.C., los cuales rielan insertos a los folios Nos. 49 al 97, de la Pieza No. 6.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada.
47.- Estados de cuentas pertenecientes a los meses de Noviembre y Diciembre del 2009 y de Enero a Mayo de 2010, correspondientes a la cuenta bancaria número 53232131 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera Wells Fargo Bank, en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos M.S., E.S., R.S. y C.C., los cuales rielan insertos a los folios N° 98 al 218, de la Pieza No. 6.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada
48.- Estados de cuentas pertenecientes a los meses de noviembre y diciembre del 2009; y Enero a Mayo de 2010, correspondientes a la cuenta bancaria número 2000192008594 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera Wachovia Bank, en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos M.S., E.S., R.S. y C.C., los cuales rielan insertos a los folios Nos. 219 al 247, de la Pieza 6 y folios 2 al 240 de la Pieza No. 7.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada.
49.- Documento consolidado histórico de operaciones en moneda nacional, emitidos en el Sistema de C.E.d.T. SICET, administrado por el Departamento de Valores adscritos a la Gerencia de Tesorería, remitido por el ciudadano C.B., en su carácter de Gerente de Tesorería del Banco Central de Venezuela, a través de comunicación N° GT-N° 226 de fecha 16 de junio de 2010, el cual riela inserto a los Anexos 1 y 2.
Este elemento de convicción procesal es de especial importancia para el Ministerio Público, en virtud de que pueden evidenciarse los ingresos y egresos de títulos en moneda nacional realizados a través del sistema electrónico de títulos del Banco Central.
50.- Documento consolidado histórico de operaciones en divisas, conjuntamente con los respectivos movimientos realizados en la cuenta de depósito desde el 01/10/2009 hasta el 31/05/2010, emitidos en el Sistema de C.E.d.T. SICET, administrado por el Departamento de Valores adscritos a la Gerencia de Tesorería, remitido por el ciudadano C.B., en su carácter de Gerente de Tesorería del Banco Central de Venezuela, a través de comunicación N° GT-N° 226 de fecha 16 de junio de 2010, el cual el cual riela inserto a los Anexos 3, 4, 5 y 6.
Este elemento de convicción procesal es de especial importancia para el Ministerio Público, en virtud de que pueden evidenciarse los ingresos y egresos en títulos en moneda extranjera realizados a través del sistema electrónico de títulos del Banco Central.
51.- Estados de cuenta en moneda nacional, durante el período 01/10/2009 hasta el 31/05/2010 de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa, C.A., generados por el Sistema de Cuentas Corrientes administrados por el Banco Central de Venezuela, remitidos por el ciudadano C.B., en su carácter de Gerente de Tesorería del Banco Central de Venezuela, a través de comunicación N° GT-N° 226 de fecha 16 de junio de 2010, los cuales rielan insertos a los Anexos 7 y 8.
Este elemento, nos permite evidenciar los movimientos a través de la cuenta corriente del Banco Central de Venezuela, realizados por el intermediario.
52.- Acta de entrevista, de fecha 22 de junio de 2010, tomada a la ciudadana ROBERLY A.Y.F., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.541.143, la cual riela en los folios Nos. 13 al 15 de la Pieza No. 9, quien entre otros aspectos manifestó lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
53.- Acta de entrevista, de fecha 23 de Junio de 2010, tomada al ciudadano G.G.T.N., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.005.717, desempeñándose hasta mayo de 2010 en la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., como Especialista FX y Renta Fija, la cual riela en los folios Nos. 41 al 43 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expuso:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
54.- Comunicación S/N, de fecha 17 de Junio de 2010, emanada de la entidad Bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL, a través del cual informan que la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., mantiene una cuenta Corriente N° 0134-0860-28-8603003623, apertura en fecha 05 de septiembre de 2008; asimismo, remite anexos los movimientos desde el 30/10/2009 hasta el 31/05/2010, los cuales rielan insertos a los folios N° 25 al 29, de la Pieza No. 9.
55.- Comunicación S/N, de fecha 16 de Junio de 2010, emanada de la entidad Bancaria Banco Fondo Común, Banco Universal, a través del cual informan que la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., mantiene una Cuenta de Ahorros Habitacional N° 601-1413796; asimismo, remite anexos los movimientos desde el mes de Octubre hasta el 16/06/2010, los cuales rielan insertos a los folios N° 31 y 32, de la Pieza No. 9.
56.- Acta de entrevista, de fecha 23 de Junio de 2010, tomada a la ciudadana N.C.Q., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.707.485, desempeñándose como Coordinadora de Liquidaciones en moneda extranjera en la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., la cual riela en los folios 45 al 47 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expuso:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
57.- Acta de entrevista, de fecha 23 de Junio de 2010, tomada al ciudadano S.E.A.P., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas, de 43 años de edad, de estado civil Casado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.880.535, de profesión u oficio Abogado, la cual riela en los folios Nos. 49 al 52 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expuso:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
58.- Acta de entrevista, de fecha 25 de Junio de 2010, tomada al ciudadano J.E.A.S., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas, de 40 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.331.532, desempeñándose actualmente como Vicepresidente de Ventas de la empresa VENEVALORES, C.A., la cual riela en los folios Nos. 60 al 63 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expuso:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
59.- Acta de entrevista, de fecha 25 de junio de 2010, tomada a la ciudadana A.G.F.M., venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, de 31 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.500.339, desempeñándose actualmente como Asesora Financiera del Citibank Mercado de Capitales de la empresa VENEVALORES, C.A., la cual riela en los folios Nos. 64 al 66 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expuso:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
60.- Experticia Informática N° 9700-227-420-10, de fecha 18 de Junio de 2010, suscrita por la Inspectora L.G., adscrita a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuada sobre el respaldo de la Base de Datos de la Empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A, la cual cursa en los folios Nos. 67 al 76 de la Pieza No. 9, en la que concluye lo siguiente:
…omissis…
61.- Acta de entrevista, de fecha 25 de Junio de 2010, tomada al ciudadano E.M.M.P., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas, de 26 años de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.223.801, la cual riela a los Folios Nos. 81 al 83 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
62.- Acta de entrevista, de fecha 28 de Junio de 2010, tomada al ciudadano C.L.G.P., venezolano, mayor de edad, de 39 años de edad, de estado civil Divorciado, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.693.686, de profesión u oficio Licenciado en Administración, actualmente desempleado, la cual riela a los Folio Nos. 89 al 91 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
63. Copia certificada del Acta Constitutiva de fecha 23 de Abril de 2007, registrada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 68, tomo 1558-A, la cual corre inserta a los folios Nos. 158 al 201, de la pieza No. 8 del expediente.
64.- Acta de entrevista, de fecha 28 de Junio de 2010, tomada al ciudadano A.Y.P.S., venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, de 21 años de edad, de estado civil Soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.710.904, la cual riela a los Folios Nos. 84 al 86 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
65.- Acta de entrevista, de fecha 28 de Junio de 2010, tomada al ciudadano T.A.J.D.C., venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, de 32 años de edad, de estado civil Soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.490.461, la cual riela a los Folios Nos. 93 al 95 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
66.- Acta de entrevista, de fecha 29 de Junio de 2010, tomada al ciudadano M.I.B.A., venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil Soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.095.566, la cual riela a los Folios Nos. 96 al 98 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
67.- Acta de entrevista, de fecha 30 de Junio de 2010, tomada al ciudadano J.G.G., venezolana, mayor de edad, natural de Caracas, de 31 años de edad, de estado civil Soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.895.636, la cual riela a los Folios Nos. 102 al 104 de la Pieza No. 9, en la que entre otros aspectos expone lo siguiente:
…omissis…
Esta entrevista permite conocer la operativa con títulos valores de la empresa VENEVALORES, desde la perspectiva de sus propios empleados.
68.- Estados de cuentas, correspondientes a la cuenta bancaria número 0000904205 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera GIROBANK N.A., en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos E.S., R.S. y C.C., los cuales rielan insertos a los folios Nos. 140 al 143, de la Pieza No. 9.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada.
69.- Estados de cuentas, correspondientes a la cuenta bancaria número 5C-004923 que se encuentra a nombre de la sociedad mercantil VENEVALORES casa de bolsa C.A, en la entidad financiera PERSHING LLC, en la que figuran como firmas autorizadas los ciudadanos E.S. y R.S., los cuales rielan insertos a los folios Nos. 145 al 162, de la Pieza No. 9.
Este elemento de convicción procesal es de importancia para el Ministerio Público, toda vez que podemos evidenciar los movimientos en moneda extranjera efectuados por la entidad investigada.
70.- Comunicación N° SU-I/G-OF/2010/3094/SG-201002724 de fecha 17 de junio de 2010 emanada de la entidad bancaria Banco Provincial, a través del cual informa que la empresa VENEVALORES Casa de Bolsa C.A., posee las cuentas bancarias siguientes: 1) 0108-0100-17-0100115615, anexando movimientos de la misma durante el periodo 01/10/2009 al 09/06/2010. 2) 0108-0100-12-0100121569, aperturada en fecha 22/01/2010, por lo que remiten movimientos desde esa fecha hasta 06/06/2010. 3) 0108-0582-10-0100038310, anexando movimientos de la misma durante el periodo 01/10/2009 al 09/06/2010. 4) 0108-0582-13-0100038434, anexando movimientos de la misma durante el periodo 01/10/2009 al 09/06/2010. 5) 0108-0582-18-0100038485, anexando movimientos de la misma durante el periodo 01/10/2009 al 09/06/2010; los cuales rielan insertos a los folios Nos. 21 al 220, de la Pieza No. 10.
71.- Experticia Técnica- Financiera de fecha 02 de Julio de 2010, S/N, realizada por los expertos STEINNER SERNA, K.P. Y L.L.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.396.225, V-14.965.257 y V-7.948.722, todos debidamente juramentados como expertos por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual versa sobre las operaciones
CAPITULO III
PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PREVENTIVA:
Un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativos, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica OBJETO DE DECISION.
El Ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder Cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido Poder Cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que puedan recaer dependiendo de cada caso en particular sobre el imputado, o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.
Entre el catalogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como las Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex-delito), ello en caso de que resulten penalmente responsables de la comisión de los hechos que actualmente se investigan. En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también puede serlo en instancias civiles.
El profesor BALZAN, haciendo eco de las conclusiones del maestro CHIOVENDA, comprende que toda providencia cautelar implica la adopción de: “medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia y que surgen antes de que sea declarada la voluntad de la ley, que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuación práctica”.
Toda medida de naturaleza cautelar, tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, toda vez que como fuera previamente señalado el transcurso del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales en toda investigación, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal debe abarcar todos y cada uno de los aspectos tutelados por el proceso, así no solamente el resguardo de los elementos que configuren el sustento factico del proceso, sino también la RESPONSABILIDAD CIVIL DEL IMPUTADO EXIGIBLE COMO CONSECUENCIA DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE, y por ello desprendemos que la totalidad de las medidas cautelares comparten como una característica esencial y común una clara limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado.
Refiriéndonos a las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el p.p. venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del imputado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional. En estos casos, la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restricción gravita sobre el patrimonio.
En este orden de ideas, I.N.R., en su obra titulada “El Juez Penal. Aportes Procesales, página 235, advierte lo siguiente:
…omissis…
Afirmamos en consecuencia, que las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del imputado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
Las medidas asegurativas cautelares en el p.p. básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal:
…omissis…
En virtud de ello afirmamos que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:
…omissis…
La anterior disposición legal precisa los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas del artículo 588 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este ultimo destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuada dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (medidas innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA “El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón”.
Ahora bien de acuerdo a los supuestos que conforme lo establecido en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil han de orientarnos respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten EN AUTOS dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora.
El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva, cúmulo de elementos que la doctrina también a coincidido en llamar “la apariencia del buen derecho”.
Así pues, el fumus bonis iuris es producto de un juicio breve y sumario –no completo– hecho por el juez y que hace a éste presumir, por una parte, sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar en sentencia definitiva. De manera que de forma alguna, esa decisión provisional ata al juez al momento de dictar su fallo definitivo luego del estudio minucioso y reflexivo de los hechos objeto de la investigación y del ordenamiento jurídico, quien conserva para esa oportunidad total libertad de decisión para confirmar o revocar su pronunciamiento previo.
De acuerdo con las precisiones expuestas, es oportuno señalar, que el fumus b.i., como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.
En materia penal, tal y como afirma Gimeno Sendra: “...considerando que tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales… en lo que al responsable criminal se refieren, más que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible”. O en palabras propias de Ortells Ramos, la imposición de una providencia cautelar depende de: “un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena”.
Así pues, la formulación del presupuesto in comento (entiéndase: fumus b.i.) en instancias penales, evidencia características propias que no pueden ser dejadas de lado por el órgano decisor, tal y como es precisado por el reconocido tratadista Aragüena Fanego:
…omissis…
Así resulta relevante la pretensión de un importante sector de la doctrina, quienes de modo incisivo han pretendido sostener –con absoluta razón– que el fumus b.i., como presupuesto procesal de las medidas cautelares reales, en materia penal, no entiende de manera idéntica el mismo enfoque adjudicado en materia civil. En efecto, el proceso civil requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama. Sin embargo –y ello funge como acotación obvia– el objeto, naturaleza, fines y presupuestos del proceso civil difieren radicalmente del p.p.; precisamente por ello, el profesor Tamayo antes de referirse al fumus b.i., prefiere hablar de “suficientes indicios de culpabilidad” (junto con el periculum in mora) como presupuesto fundamental de las medidas cautelares reales. Trátese de indicios de culpabilidad o de indicios de criminalidad, ambas expresiones son amparadas por las conclusiones de Aragüena Fanego:
…omissis…
Al respecto en el caso cuyo análisis nos ocupa, tal y como desprendemos de la totalidad de elementos existentes en las actas, previamente fueron enunciados y explicadas las consideraciones que acreditan los fundados elementos que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos: SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A, por la comisión de los delitos que dieron lugar a las medidas de privación judicial preventiva de libertad que fueron formalmente ejecutadas y posteriormente ratificadas por ese Despacho Judicial. Quedando así acreditado en actas mediante los transcritos elementos, la totalidad de los medios de prueba o elementos de convicción constitutivos de la grave presunción del derecho que con corrección y mediante el proceso iniciado reclama y pretende defender el peticionante, todo ello con la finalidad de garantizar patrimonialmente una eventual reclamación civil, o lo que resulta igual, garantizar una muy posible y futura reclamación civil de la República previa imposición de una sentencia condenatoria penal.
En palabras del reputado procesalista M.A., esta medida se solicita con el objetivo de mantener o conservar el “estatus quo” existente para el momento de la demanda, (en este supuesto la situación patrimonial que resulta del perjuicio causado por la comisión del hecho punible que afecto los intereses de la República) para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación, estableciéndose así los mecanismos tendientes a que las decisiones de los Tribunales no queden, en el campo practico, completamente desprotegidas, asegurándose la eficacia de la sentencia.
Por fuerza de los razonamientos antes expuestos y como argumento de peso respecto a la procedencia de las medidas asegurativas, hemos de esgrimir que en su memento el clásico procesalista Chiovenda, advertía que el tiempo invertido en la motorización de un proceso no podría devenir en un perjuicio para quien ostentara la razón. Partiendo de tal posición hemos de asumir que las medidas cautelares son instrumentos tendientes, precisamente a impedir, como ya se ha esgrimido, que el transcurso del proceso atente contra quien entiende justificada su pretensión.
Similar posición es sostenida por el previamente citado autor ARAGUENA FANEGO:
…omissis…
Por ello afirmamos, que la procedencia de toda providencia cautelar –en materia procesal penal– se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable, todo esto con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del iter procedimental.
En consecuencia ante la totalidad de elementos recabados por la investigación, ante la fuerza de los planteamientos esgrimidos por el Ministerio Publico y debido a una posible reclamación de orden patrimonial contra los hoy imputados, aunado al riesgo ocasionado al sistema financiero, se presume en esta etapa procesal, son de los inversionistas, consideramos plenamente ajustado a derecho el DECRETO DE MANERA INMEDIATA de la totalidad de las medidas requeridas, todo esto como una garantía material tendiente a que los que resulten penalmente responsables, si es el caso, asuman los daños económicos derivados del delito.
Los delitos imputados a las referidas personas son los siguientes:
COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE DIVISAS
En cuanto al delito de Comercialización Ilícita de Divisas previsto y sancionado en le artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha, según el cual:
…omissis…
En principio, debemos señalar que el ámbito de aplicación de la referida Ley Especial abarca a las personas naturales y jurídicas que, actuando en nombre propio o como administradores, intermediarios, verificadores o beneficiarios de operaciones cambiarias; siendo el bien jurídico comprometido en este supuesto, el correcto funcionamiento del orden socioeconómico de nuestro País.
Siguiendo con el análisis del tipo in comento, la conducta material que ha de darse a los efectos de la consumación del delito, hace referencia al momento en el cual cualquier individuo compra, vende, ofrece, enajena, transfiere o recibe, en una o varias operaciones, sin intervención del Banco Central de Venezuela, más de veinte mil dólares americanos (US$ 20.000,00), o su equivalente en otra divisa, dentro de un mismo año calendario. En consecuencia, independientemente de la naturaleza comercial o convencional de la operación efectuada, aquél que comercialice o reciba divisas por un monto superior al mencionado o su equivalente en otro tipo de divisa, sin la intervención o control del Banco Central de Venezuela, incurrirá en delito.
En análisis del tipo mencionado, podemos apreciar que la acción criminalizada y los verbos rectores del tipo penal, consisten por una parte en comprar, vender, ofrecer y transferir. Esto es muy claro y esta referida a las conductas directas en relación con las divisas. Pero por otra parte y aquí esta el detalle de la cuestión, la acción típica también consiste en negociar o comercializar en contravención a las Normas del Sistema de Administración de Divisas, aunque tal negociación o comercialización no haya tenido que ver de modo directo o en primera fase con divisas.
En este sentido, la Ley del Banco Central de Venezuela en su artículo 112 señala lo siguiente:
…omissis…
De manera que, es el Ejecutivo Nacional y el Banco Central quiena establecerán las condiciones del sistema de administración de cambio, a través de convenios y Resoluciones emitidos por estos. En consecuencia cualquier tipo de operación que implique una transferencia en moneda extranjera, deberá estar aprobada y regulada por el Banco Central.
Ahora bien, en el caso de marras podemos observar las distintas operaciones y soportes relacionados incautados al momento del allanamiento y que posteriormente fueron analizadas, las cuales presentan una serie de irregularidades en cuanto a la negociación de Títulos de Interés de Capital Cubierto (TICC) y donde se genera una negociación y liquidación en divisas en el exterior.
Se desprende, que esta supuesta negociación de estos títulos solo era llevada a cabo a los fines de generar y justificar una operación de compra-venta de divisas, en este caso la sociedad de corretaje mediante una operación compra-venta hace un traspaso de custodia de los títulos de cartera propia a cartera relacionada (cliente) y de manera inmediata y simultánea dichos títulos vuelven a su cartera propia, para de esta forma generar una liquidación en moneda extranjera.
Se puede apreciar como la posición de los títulos (TICC) que posee la casa de bolsa cierra exactamente igual al final del día, lo que nos hace presumir una especie de centrifuga financiera donde la custodia de los títulos salen y regresan tantas veces al día como requerimientos en divisas hicieran los clientes. Este tipo de operación es la denominada ARBITRAJE FINANCIERO CON TICC.
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que, el tipo penal invocado establece una cuantía como condición especial para su materialización, toda vez que se fija un monto mínimo de la operación cuestionada de US$ 20.000,00 como supuesto de hecho que da lugar a la pena privativa de libertad, requisito éste que se encuentra plenamente acreditado en el presente caso, ya que las operaciones descritas en el Capítulo referente a los Hechos del presente escrito acusatorio, superan con creces este límite, al haberse efectuado todas ellas por cantidades superiores a US$ 2.500.000,00
Es importante señalar, que este tipo de operaciones anteriormente eran llevadas a cabo por los intermediarios financieros y era materializada mediante una operación permitida denominada “Permuta de títulos valores”, la cual fue suficientemente analizada con anterioridad y consiste en intercambiar un título pagadero en moneda nacional custodiado en el Banco Central de Venezuela por títulos negociados en moneda extranjera debidamente custodiado por una institución financiera domiciliada en el exterior. En el caso de marras, lo que podemos observar son operaciones realizadas con un título (TICC) que esta custodiado en Venezuela por el Banco Central de Venezuela y el cual es pagadero en moneda nacional.
A tales efectos, estas Representaciones Fiscales consideramos que estamos en presencia de suficientes elementos de convicción para considerar que existe una franca violación a nuestro Sistema de Administración de Divisas, toda vez que podemos ver que era negociado este instrumento mediante una compra y venta llevada a cabo por la casa de bolsa o sociedad de corretaje de manera inmediata con el cliente, con un título que a pesar que estaba denominado en dólares para proteger al inversor de la posible devaluación de la moneda (TICC), debía ser negociado y liquidado en bolívares.
Podemos advertir que algunas casas de corretaje, entre ellas Positiva, valiéndose del último aparte del artículo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha, el cual excluía el carácter punible de las operaciones con títulos valores, llevaban a cabo de forma constante operaciones que implicaban transferencias de divisas y las cuales se encontraban soportadas en operaciones con títulos valores (TICC), operación esta denominada por las propias casas de bolsa y sociedades de corretaje como ARBRITAJE FINANCIERO DE TICC.
Por otra parte, es importante destacar que este título valor (TICC) según las distintas resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela y Ministerio de Finanzas es únicamente liquidable en Venezuela y en moneda nacional.
En virtud de lo anterior, podemos apreciar que estamos en presencia de una violación al sistema de administración de divisas instaurado en nuestro país, mediante estas operaciones no permitidas por el Banco Central, encuadrándose perfectamente dicha conducta en el tipo penal descrito en el artículo 9, segundo aparte de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de las operaciones llevadas a cabo por la casa de corretaje.
Con este tipo de conducta, estamos en presencia de un delito de carácter económico, el cual tiene como objetivo general la tutela del correcto y justo funcionamiento del aparato económico y financiero del Estado, resumido como: El Orden Publico Económico.
En este sentido, podemos apreciar la definición del jurista R.M.G., sobre estos delitos, en la cual manifiesta: “Es la conducta punible que produce una ruptura en el equilibrio que debe existir para el normal desarrollo de las etapas del hecho económico; o bien, la conducta punible que atenta contra la integridad de las relaciones económicas publicas, privadas o mixtas y que, en consecuencia, ocasiona daño al orden que rige la actividad económica o provoca una situación de la que puede surgir este daño.”
Por otra parte destaca la opinión del doctrinante J.A.M.N., autor que indiscutiblemente con mayor profundidad ha analizado la relación delito económico-orden económico y el cual reitera que; este tipo de delitos ataca las normas jurídico-penales que protegen el orden público-económico, sin perjuicio de los intereses patrimoniales que pueda afectar, concluyendo que, indefectiblemente en estos ilícitos el bien jurídico que se tutela es el orden público económico.
Los delitos consagrados en la Ley de Ilícitos Cambiarios, son consideraros delitos económicos, o económicos sociales, socioeconómicos o contra el orden publico económico.
La permisibilidad, el control o la restricción que hace el Estado a la libre convertibilidad de la moneda, es una actividad que cumple como garante de la seguridad y como protector del equilibrio social. En tal sentido, un sano proceso económico en el campo del intercambio y conversión de la moneda es un bien jurídico, un valor que el Estado debe tutelar para que la sociedad marche de manera equilibrada.
DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
ATRIBUIDO A LOS IMPUTADOS
Ahora bien, el Ministerio Público considera ajustado a derecho calificar la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., además del delito de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual señala:
…omissis…
Tal calificación es merecedora a los hechos investigados, dadas las previsiones normativas señaladas en el mismo cuerpo normativo en los artículos 2 y 16, los cuales refieren:
…omissis…
Tal y como se ha descrito, la materialización de los delitos antes descritos no se produjo como una circunstancia casual ni espontánea, sino por el contrario, en virtud de una organización anterior y previamente estructurada, como lo es la junta directiva que opera desde la sociedad mercantil VENEVALORES Casa de Bolsa C.A, lo cual hace fundadamente razonar a esta representación conjunta del Ministerio Público que nos encontramos en presencia de un GRUPO ESTRUCTURADO DELINCUENCIAL, mediante la cual se diseñaban este tipo de operaciones “Arbitrajes Financieros” realizadas con títulos valores de deuda pública que no permitían ser negociados y liquidados en moneda extranjera.
Resulta evidenciado de la complejidad de las operaciones que se han observado en las actas procesales, que las mismas no eran susceptibles de ser llevadas a cabo por un sola persona o por un grupo pequeño de personas, pues dentro de la actividad criminal que se ejecutó, cada uno de los participes tenía un rol, un papel predeterminado dentro de la unidad decisoria conformada por los integrantes de la Junta Directiva. En la que SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., por el cargo ostentado dentro de la casa de bolsa, usaron su potestad como Presidentes para realizar este tipo de operaciones.
Siendo así, como dentro del plan organizado, que incluía las acciones, y omisiones, tendientes a la obtención por parte del acusado del beneficio económico que deviene de la comisión del delito de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y estando este incluido dentro del catalogo de hechos punibles considerados por el Legislador patrio como de Delincuencia Organizada, por ser un hecho que atenta contra el sistema financiero nacional, según los lineamientos del artículo 16 antes señalado, es que se considera materializado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en dicho cuerpo normativo.
Para la novísima legislación nacional en materia de delincuencia organizada la cual es el desarrollo de Convenios Internacionales precisamente definidos por la Comunidad Mundial en virtud de los avances de la Delincuencia de los nuevos tiempos, como la Convención de Palermo del año 2000, no distingue que la Asociación para Delinquir se realice de manera permanente, a diferencia del, también vigente, pero disímil en su estructura, delito de Agavillamiento establecido en el Código Penal.
La previsión normativa moderna analizada en su conjunto permite meridianamente encuadrar y sancionar a grupos delictivos “POR EL SÓLO HECHO DE ASOCIACIÓN” gracias al artículo bajo análisis, no siendo relevante jurídicamente si ese grupo comete uno o varios delitos y si lo realiza a lo largo del tiempo o en un solo momento.
Lo importante en este tipo de conductas, resulta de la circunstancia de que en determinados hechos delictuales, la complejidad en la preparación y ejecución, es de tal magnitud que, sin un estudio previo, detallado y preciso, con la repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, no pudiere llevarse a cabo el hecho; en virtud de lo cual, el legislador ha considerado al tipificar esta conducta que, la persecución penal de los “asociados” podrá evitar mediatamente la consumación de hechos punibles de esta naturaleza.
Como puede analizarse luego de la descripción de los hechos objeto de la presente investigación, las operaciones efectuadas que han desencadenado en el delito de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS, no obedecen a un Plan individual, sino por el contrario constituyen una entramada serie de operaciones de cesiones y transferencias de títulos valores.
Cada uno de los ciudadanos que conforman la junta directiva de la sociedad mercantil tenía asignada una función específica y determinada dentro del grupo criminal, la cual debía ser ejecutada en armonía con la conducta de cada integrante, para lograr el fin dañoso, que no es otro que operaciones con divisas con títulos negociables en moneda nacional y sin que mediara para ello los títulos valores que sustenten dichas operaciones.
El delito consiste en tomar parte en una asociación o banda. Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, como en el caso bajo estudio, donde la vinculación de todos los sujetos integrantes de la Junta Directiva quedo probada y sustentada en la investigación, y la ejecución de las operaciones irregulares se ha mantenido desde Enero hasta Abril de 2010.
Es importante aclarar que la ley fija en tres el número mínimo de asociados. Esta exigencia debe cumplirse no solamente en sentido objetivo, sino también subjetivamente, como se puede evidenciar en el caso bajo estudio donde el partícipe debe saber que forma parte de una asociación de tres personas a lo menos, hecho corroborado en el presente caso. Este mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal., máxime cuando se trata de hechos de naturaleza compleja que requieren la participación de personas con conocimiento técnico, como es el caso de los ciudadanos: Siervo Sabarsky M.M. y Sacco P.E.I., A.A., L.A.d.B. y A.J.G.R., todos ellos integrantes de la Junta Directiva. Es necesario destacar que los imputados de autos se desempeñaban adicionalmente presidentes y accionistas de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa C.A.
Debe observarse que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión del hecho específico de delincuencia organizada, de allí deriva su punibilidad. Se trata pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige, pues, por los principios generales de la culpabilidad. El resultado de la asociación, como verdadera finalidad que es, trascendente con respecto al mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos distintos de la asociación misma.
Ahora bien a tales efectos, resulta imprescindible discurrir respecto al segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas. El PERICULUM IN MORA, que en palabras del tratadista A.A.S., en trabajo publicado en la obra NUEVO CODIGO ORGANICO PROCESAL, no es nada mas que el “…riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia…”, que en este caso podemos resumir indicando como previamente se ha afirmado, la verificación del riesgo que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte, (el peligro de la demora).
Es evidente que los hoy imputados así como las interpuestas personas establecidas en actas pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se investiga.
Respecto a esta situación de riesgo el procesalista R.O.O., ha dicho lo siguiente:
…omissis…
Se aprecia de las diligencias practicadas por el Ministerio Público, que los ciudadanos imputados, gracias a su situación social y económica tendrían las herramientas y posibilidades necesarias para eludir la actividad procesal con éxito trascendiendo las fronteras nacionales o insolventándose económicamente.
…omissis…
Así probados los extremos que sientan las bases de la presente solicitud, procedemos a continuación a mencionar los tipos de medidas requeridas y los bienes que deberán ser afectados:
PRIMERO: Respecto a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A, las cuentas en moneda nacional que se mencionan a continuación, se requiere:
a.- La puntual inmovilización de la totalidad de las cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posea VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A en Instituciones Financieras que hagan vida comercial en el territorio venezolano.
b) La puntual inmovilización de la totalidad de las cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean los ciudadanos
c.- Prohibición general de gravar y enajenar de todos los bienes propiedad de las empresas: VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
d.- Prohibición general de gravar y enajenar de todos los bienes propiedad de los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., directamente o a través de cualquier sociedad mercantil.
e.- Prohibición de enajenar y gravar todos aquellos bienes muebles cuya propiedad se encuentre sometido al trámite de registro.
SEGUNDO: Asimismo, conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, solicitamos la designación de los administradores correspondientes a los fines de proceder a la ocupación formal de los bienes y activos de las personas jurídicas y naturales, respecto de los cuales se solicita las aquí contenidas medidas reales innominadas.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscales Vigésimo; Vigésima Tercera; Sexagésimo Primero a Nivel Nacional Con Competencia Plena; y Fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en uso de las facultades que nos confieren los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudimos de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreten MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES PERTENECIENTES a los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente, así como de bienes pertenecientes a la empresa:
VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A , RIF: J-294094198…
II
MOTIVACION PARA DECIDIR
Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al pedimento fiscal, considera oportuno este Juzgador, señalar que las medidas cautelares, sean nominadas o innominadas, son mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus b.i.), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el hecho investigado por el Ministerio Público, puede tipificarse, en principio, en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, seguido en contra de los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, donde igualmente se encuentra involucrada la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, mereciendo protección cautelar, en atención a la entidad del delito investigado, por las siguientes razones:
El comercio ilícito de divisas, constituye una actividad destinada a realizar operaciones cambiarias de compra y venta de divisas extranjeras con la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, o sea, el bolívar, a través de personas naturales o jurídicas, cuyas operaciones de corretaje o intermediación de esas divisas, no se encuentran autorizados por el Banco Central de Venezuela y por la legislación vigente, atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Ahora bien, si estas operaciones ilícitas cambiarias superan los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 20.000,00) o en equivalencia a otra moneda extranjera, el legislador ha previsto no solamente una multa con el doble del monto correspondiente a la operación, sino que además establece una sanción corporal privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años de prisión.
Esta circunstancia constituye, a criterio de este Juzgador, un acierto del legislador, tomando en consideración que estas operaciones cambiarias, necesariamente deben ser controladas, supeditadas y supervisadas por el Estado, en procura de proteger el sistema financiero, con miras al fortalecimiento de la economía nacional, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, pues de lo contrario, se perdería el objeto principal del Estado en esta materia.
Por esta razón debe considerarse sin lugar a dudas, que en materia de operaciones cambiarias, constituye una actividad estratégica del Estado, cuya reserva le corresponde en forma exclusiva a éste, pues está en riesgo la estabilidad económica y financiera de la República.
Igualmente, cabe destacar, que las operaciones cambiarias que realiza el Banco Central de Venezuela, en forma exclusiva, de acuerdo al artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, están destinadas a lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la moneda nacional.
En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, observa este Juzgador lo siguiente:
La norma sustantiva in comento es del siguiente tenor:
Artículo 6.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.
Como se observa, esta acción típicamente antijurídica, es similar al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin embargo, se encuentra contenido en una ley especial por tratarse de delitos cuya esencia jurídica son considerados de delincuencia organizada, por ello deben ser tratados en forma especial y no ordinaria. En cuanto a la asociación criminal, la doctrina patria, a través del insigne jurista J.L.S., en su obra “Código Penal Venezolano”, Ediciones Libra 2001,página 343, sostuvo que:
…El sujeto activo de este delito debe ser múltiple, por lo menos dos. Se castiga el sólo hecho de la asociación con la finalidad de perpetrar hecho punibles, (sic) considerándose como tales aquellos que están previstos y sancionados en el ordenamiento jurídico penal venezolano como delitos, no como faltas. La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de la asociación delictuosa…
En este sentido, observa este Tribunal que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estriba en la simple asociación de tres o más personas, por un tiempo determinado con fines de cometer delitos previstos en dicha Ley Orgánica, para obtener en forma directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier otra índole para si o para terceros, y el legislador castiga esta conducta con el sólo hecho de verificarse la asociación.
Por otro lado, y con respecto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, considera quien aquí decide, que dicho requisito se cumple por las solicitantes, pues el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha considerado esta clase de acción típicamente antijurídica como un delito grave, cuya consecuencia jurídica, a tenor de lo previsto en el artículo 216 ejusdem, es la incautación de los objetos activos y pasivos relacionados con estos delitos, por lo tanto, necesariamente deben asegurarse dichos bienes hasta la culminación del proceso, para así asegurar las resultas del mismo.
Al respecto, considera este Tribunal conveniente, traer a colación el contenido de la sentencia de fecha 14/03/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 00-2420, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:
…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el p.p..
Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.
Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.
La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.
Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al p.p.; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.
Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.
Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo.
De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.
En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.
Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.
Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).
Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).
Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas.
Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación.
Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.
Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.
Será el juez penal, con relación al p.p. en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.
El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).
Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del p.p. y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el p.p., pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.
Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.
Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito…
(Negrillas y subrayado del Tribunal).
Del contenido de la trascripción que antecede, se denota claramente la posibilidad que tiene este órgano jurisdiccional de decretar medidas cautelares innominadas, a tenor de lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando ello comporte los requisitos establecidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fummus bonis iuris, o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión, así como también se dirija sobre los bienes objeto del delito, a fin de garantizar las resultas del proceso y evitar la consumación o la impunidad de la actividad criminal, lo cual se cumple en el presente caso.
Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la imposición de la MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente; y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud realizada por los ciudadanos S.A.L., G.S., D.G.H. y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima Tercera, Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010. Y así se declara.
IV
DISPOSITIVA
Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la imposición de la MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente; y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud realizada por los ciudadanos S.A.L., G.S., D.G.H. y MARELYS YOVERA DAZA, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Sexagésimo Primero, Vigésima Tercera, Vigésimo todos con Competencia Plena y Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena respectivamente, mediante comunicación S/N de fecha 24/08/2010.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 09 de Septiembre de 2.010, los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.M.S.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Apelaron en contra de la decisión dictada el 27 de Agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A, así:
Nosotros C.R. y Osear Borges Prim, ampliamente identificados en autos como abogados defensores del ciudadano M.S.S., también ampliamente identificado en las actuaciones, muy respetuosamente nos dirigimos a este Tribunal, a los fines de presentar formal apelación de autos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito (en la actualidad recusado y por resolverse su recusación), en data 27 de agosto de 2010, de la cual nos dimos por notificados el día jueves 02 de septiembre de 2010, tácitamente al requerir copias fotostáticas de la misma, mediante la cual el referido Juzgado decretó MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS Y-O CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO, a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P. Sosa…, respectivamente y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A…apelación esta que se presenta, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 ordinales 4 y 5 del Texto Adjetivo Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión a la presente incidencia, a tenor de los consagrado en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal arriba referido, ello con base en las siguientes consideraciones:
Aclaratoria de las particularidades procesales de la presente incidencia
Distinto a una apelación de autos cualquiera que pudiera presentarse en un procedimiento penal ordinario como el que nos ocupa, la apelación de la presente incidencia tiene la siguiente particularidad, por tratarse del dictamen de medidas cautelares innominadas que afectan el patrimonio de nuestro representado, la cual consiste en que, además de tener la posibilidad de ser apelada o recurrida conforme a las disposiciones del texto adjetivo penal, también por ser figuras procedentes del proceso civil que son aplicables a este proceso por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su artículo 551, tiene la posibilidad de que la parte a quien afecte la medida (como es el caso) puede oponerse a la misma mediante una articulación probatoria señalada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en tanto, conforme a la lógica, siguiendo el norte que traza del debido proceso y atendiendo a la noción de tutela judicial efectiva, la decisión que acuerda la medida (la cual en principio es de fecha 27 de AGOSTO de 2010) no DEBERIA ser apelada o recurrida, hasta tanto no haya sido agotado el trámite de oposición a la misma, pues exigir a la parte en contra de quien obra la medida apelar o recurrir de la misma dentro de los cinco días siguientes a su notificación, sería pedirle y exigirle a la misma parte afectada que renunciarse a su Derecho de oponerse a la medida y que el Juez escuchados estos argumentos la levante o no, lo cual, como ya se dijo, sería violatorio del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.
Pues, tal fue la actuación de la recurrida, ya que, JAMAS ABRIO LA INCIDENCIA DE OPOSICIÓN Y ASÍ SE MUESTRA DE LAS NOTIFICACIONES QUE CURSAN A LOS AUTOS, arrojando directamente a la defensa a la sola posibilidad de recurrir del fallo sin oponerse, pues no tuvo el juez jamás la intención de aperturar la incidencia de oposición, tal como se muestra en la misma decisión.
La anterior conducta de la recurrida no es de extrañar, ya que, si debió ser recusado por negar al imputado en Derecho Universal al Sufragio, no pretendíamos que supiera y tuviera la intención de conceder la posibilidad de oponernos a la medida.
Esta omisión ya hace anulable a la decisión por Violación del Debido Proceso por menoscabo del Principio de Legalidad de las Formas Procesales.
La violación del principio de legalidad procesal de forma indefectible constituye una violación del debido proceso de ley. Así tenemos que: “Se denomina debido proceso, a aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales administrativas”
En relación al tema tratado, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha dicho:
…Omissis…
Resulta más que obvio entonces que la recurrida violó lo que consagra el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ya que no abrió la respectiva incidencia de oposición, ni siquiera convoco a la misma y menos aperturó la articulación probatoria de ocho (8) días que alude el artículo en mención, con ello viola el Debido Proceso también, por inobservancia de las garantías del Derecho a la Defensa, Juez Natural e Imparcial, conforme a los ordinales 1°, 3° y 4° Constitucionales. En tanto, pedimos la presente apelación sea admitida ya por este motivo y declarada con lugar, anulando la decisión recurrida y ordenando a un juez distinto se pronuncie sobre la viabilidad de la solicitud Fiscal de Medidas Preventivas. ASÍ SE REQUIERE.-
Capítulo Primero
De la Aplicación Supletoria del Código Procesal Civil al P.P.
Premisa del análisis: Toda medida cautelar debe ser PERTINENTE (relacionada con el objeto y la finalidad del proceso dentro del cual se dicten), ADECUADA (a la magnitud y extensión del daño cuyo fundado temor se tiene y que se haya demostrado), LEGAL (ajustado a los extremos legales de procedencia y admisibilidad) y CONSTITUCIONAL (en el sentido que no afecten más allá de los límites tolerables en un Estado de Derecho las garantías constitucionales del afectado por la medida".
Conclusión: La medida cautelar decretada por este Tribunal el 27 de agosto de 2010 es IMPERTINENTE, INADECUADA, ILEGAL E INCONSTITUCIONAL.
El primer aspecto que debe resolverse con respecto de la medida cautelar dictada en el presente procedimiento es el relativo a la aplicación del Código de Procedimiento Civil al procedimiento penal, y para ello el Ministerio Público sustentó su petición cautelar en lo siguiente:
“El ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un Poder cautelar que tiende lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio el referido Poder Cautelar se traduce en un catalogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que pueden recaer dependiendo del caso en particular sobre el imputado o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.
Entre el catalogo de medidas asegurativas cautelares, hemos de encontrar tanto las Medidas de Coerción Personal como la Medidas de Coerción Real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente los daños derivados del delito (responsabilidad civil ex delito), ello en caso que resulten penalmente responsables de la comisión de los hechos que actualmente se investigan. En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente también puede serlo en instancias civiles (...).
Así lo acogió este Tribunal, pues en su decisión invoca el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego entrar a a.l.d. pertinentes del Código de Procedimiento Civil en sus artículos 585 y 588.
Ahora bien, resulta indispensable atender a la intención del legislador y precisar la finalidad de la aplicación de la tutela cautelar civil en el p.p. para poder descifrar la real inteligencia de la norma. Ciertamente la n.d.C.O.P.P. dispone que "las disposiciones del Código de Procedimiento Civil "RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS RELACIONADAS CON EL ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES serán aplicables al p.p.", para lo cual obviamente debe tener una FINALIDAD PREVENTIVA-CAUTELAR, esto es, para evitar la ocurrencia de un daño que pudiera hacer ilusoria la ejecución del fallo.
¿Cuál es la finalidad “cautelar" de las medidas cautelares en el ámbito civil? La respuesta es, si se quiere, sencilla, garantizar la EJECUCIÓN PATRIMONIAL DE LA SENTENCIA y ello como respuesta jurisdiccional a una ACTUACIÓN OBJETIV A DEL AFECTADO DE SUSTRAERSE DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA.
Este Tribunal en su decisión parte de una premisa completamente falsa al señalar:
…Omissis…
La falsedad está en creer que la cautela" anticipa los erectos de un fallo", cuando lo cierto es que las cautelas garantizan la futura ejecución del fallo pero ellas no son en sí la ejecución del fallo, convertiríamos la medida cautelar en una medida “ anticipativa" que nada tiene que ver con “garantizar” la ejecución de la sentencia. Pero más allá de esta tergiversación, lo más grave está en la destrucción de la finalidad cautelar de las medidas, esto es, si la cautelar civil procura la existencia de bienes para garantizar LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL DEL PROCESO entonces NO SON JURÍDICAMENTE ADMISIBLES LAS CAUTELA RES CIVILES EN EL P.P. en la medida en que la EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL NO TIENE CARÁCTER PATRIMONIAL SINO SIEMPRE DE CARÁCTER PERSONAL
En el caso específico de que daño estamos hablando, que daño se causo con las operaciones cuestionadas, que patrimonio sufrió una merma, para luego decir que debe atacarse el patrimonio de nuestro representado para garantizar tal o cual cosa, teorizar y suponer sobre base incierta fue lo único que supo hacer la, recurrida aquí.
Esto es que explica que las medidas cautelares típicas del p.p. se refieren a la privación de la libertad y cuando se garantice la misma eficacia con otra medida se acuden a las llamadas medidas cautelares sustitutivas, pero COMO NO HAY EJECUCIÓN PATRIMONIAL NO RESULTAN PROCEDENTES LAS CAUTELAS CIVILES que, precisamente, existen con esta finalidad y propósito.
Siendo ello así ¿cómo se explica la remisión que hace el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal al Código de Procedimiento Civil? Reparemos que la norma dispone:
…Omissis…
No puede pasar inadvertido que la norma “condicional” la aplicación del Código de Procedimiento Civil a lo relativo al “ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES”, lo cual se vincula necesariamente con el ASEGURAMIENTO DE BIENES ACTIVOS Y PASIVOS RELACIONADOS CON LA PERPETRACIÓN DEL DELITO, es decir; la procedencia de las cautelas civiles es con fines de “aseguramiento” de bienes NO PARA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, sino para la EFICACIA DEL P.P. en su búsqueda de la verdad.
La lectura del artículo 551 del COPP no puede realizarse de manera separada del artículo 283 según el cual:
…Omissis…
Siendo ello así cualquier medida cautelar patrimonial insistimos, NO SE RELACIONA CON LA EJECUCIÓN DEL FALLO sino con la EFICACIA DEL PROCESO, esto es, para ASEGURAR los bienes relacionados con la perpetración del hecho punible. Así también lo resolvió la Sala Constitucional en su Sentencia N° 2456 de 1° de septiembre de 2003 en el caso ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO EVANGELÍSTICO MISIONERO DE CIUDAD GUAYANA, en la cual señaló:
…Omissis…
Así ya lo había entendido nuestra Sala Constitucional en su sentencia N° 152 de 24 de marzo de 2000 con ponencia del Dr. J.E.C. en el caso Firmeca, al señalar:
…Omissis…
Lo que se discute es si el Tribunal puede acordar como “medida de aseguramiento” sobre bienes fueran o no cuerpo del delito a los fines de preservarlos en beneficio de la víctima, caso similar al que nos ocupa donde la medida NO SE DICTA CON FINES PROBATORIOS O COMO CONSECUENCIA DE LO RELACIONADO CON EL DELITO SINO PARA GARANTIZAR UNA EVENTUAL CONDENATORIA DE CARÁCTER CIVIL:
…Omissis…
El párrafo clave para entender la posición de la Sala está en lo siguiente:
…Omissis…
Efectivamente la Sala señala que las medidas pueden decretarse siempre que el juez penal procure evitar la “extinción del delito”, lo contrario, es decir, dictar medidas cautelares sobre bienes ajenos a la comisión del delito para precaver alguna futura y eventual sentencia sobre daños civiles es violatoria del Derecho de Propiedad.
Más adelante, la misma Sala en sentencia del 10 de mayo de 2001, en el caso J.B.R., se afirmó:
| “…Omissis…”
El párrafo importante a destacar es el que señala que fuera de los delitos previstos en la Constitución y sobre la norma constitucional “no puede el Ministerio Público pedir la ocupación general de los bienes de las personas, excepto de aquellos que sean identificados expresamente como elementos activos o pasivos del delito (sentencia de 14 de marzo de 200t Exp. 00-2420, caso: C.R.T.).
El caso que resolvió la Sala es muy similar al que nos ocupa en relación con nuestro defendido al cual se le imputa unos hechos vinculados con su actividad como Presidente de la Casa de Bolsa Venevalores, donde simplemente participó como un agente de intermediación, y si existiera alguna responsabilidad no es en relación con bienes del patrimonio público sino eventualmente con los c1ientes que comerciaron con bonos, pero este no es el caso,, pues NINGUN CLIENTE SE HA QUEJADO DE OPERACIONES ALGUNAS RELACIONADAS CON VENEVALORES. Es decir, la imputación del Ministerio Público no se refiere a delitos contra el Patrimonio Público, lo cual se asemeja al caso decidido por nuestra Sala Constitucional en las tantas veces señalada sentencia dictada en el caso J.B.R.:
…Omissis…
Y de forma tajante señaló que una petición de prohibición general de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles sería INCONSTITUCIONAL:
…Omissis…
Por ello fue que la Corte de Apelaciones negó la medida pedida por el Ministerio Público en los mismos términos que se hizo en el presente caso, y la sala Constitucional declaró sin lugar la apelación del Ministerio Público contra esa negativa.
Por ello es que más adelante en otra sentencia la sala sabiamente aprecia que:
…Omissis…
En esta misma sentencia, C.R.T. la Sala hizo la siguiente precisión:
…Omissis…
No existen dudas, entonces sobre el criterio de nuestro M.T. que NO PROCEDEN LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO SINO EN RELACIÓN CON DETERMINADOS DELITOS Y SOBRE LA BASE DE SU CONEXIÓN CON EL HECHO PUNIBLE.
Así fue ratificado en el año 2002 en el caso de una medida de aseguramiento de bienes relacionados con el delito de estafa, en el cual la Sala aprecia:
…Omissis…
Repárese que se trata de bienes relacionados con el hecho punible, lo cual resulta cónsono con la finalidad preventiva de las medidas.
Las medidas cautelares decretadas en contra de nuestro defendido relativas a la “inmovilización de la totalidad de las cuentas y-o cualquier otro instrumento financiero, es una medida IMPERTINENTE (no se relaciona ni con la ejecución del fallo no con el objeto del delito) y es una medida INADECUADA (no se relaciona con el supuesto temor arguido en la decisión); es una medida ILEGAL cuando se excede de las posibilidades cautelares invocadas como norma atributiva de competencia (art. 600 del CPC), y es una medida INCONSTITUCIONAL cuando afecta los derechos fundamentales del imputado y de su empresa.
En virtud de lo anterior, ya por esta denunciar pedimos formal y respetuosamente, se declare con lugar el presente recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, solicitamos se declare la nulidad de la decisión que acuerda las medidas, ordenándose el inmediato levantamiento de las mismas por ser fruto de una decisión írrita. ASI SE REQUIERE RESPETUOSAMENTE.
Capítulo Segundo
Las Medidas Decretadas no Cumplen con los Requisitos del Código de Procedimiento Civil
Premisa del análisis: Toda medida cautelar civil debe cumplir con dos requisitos básicos:
-
El Fumus b.i. (que se relaciona con la apariencia de certeza de los derechos invocados por el solicitante de la medida), y b) El Periculum in mora constituido por las actuaciones del afectado por la medida dirigidas dichas actuaciones a sustraerse del cumplimiento de la sentencia.
Conclusión: Las medidas cautelares decretadas por este Tribunal de la recurrida, no cumplen con los REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Tanto la representación fiscal como este Tribunal son contestes al afirmar que se requiere el cumplimiento de determinados requisitos que según el Ministerio Público y el Tribunal están cubiertos.
El Ministerio Público y por ende el Tribunal que acordó su pretensión, cometen dos imprecisiones importantes que hay que tomar en cuenta:
"Invoca como motivos fácticos y probatorios las mismas circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar privativa de libertad, por la comisión de los delitos que dieron lugar a las medidas de privación judicial preventiva de libertad que actualmente fueron formalmente ejecutadas"
Ello significa -ni más ni menos- que se pretende deducir de las circunstancias y pruebas que dieron lugar a la privativa de libertad elementos de convicción para arremeter contra todos los bienes del imputado, ello comportaría que cada vez que hay una privativa de libertad el juez pudiera decretar medidas reales sobre los bienes del imputado desde que los hechos y las pruebas son los mismos. Ello no puede ser lo querido por el legislador que garantiza ciertamente los derechos de la víctima pero también los derechos del imputado buscando un justo equilibrio entre situaciones jurídicas diversas.
El Fumus b.i. se ha querido vincular ambiguamente con los derechos del Estado a reclamar patrimonialmente los daños y perjuicios; y en otro pasaje de la solicitud se afirma que este requisito se cumple con los mismos elementos de convicción que llevaron a la privativa de libertad, Ambas situaciones son totalmente falsas y constituyen una desviación ideológica de lo que debe entenderse por fumus b.i. de las cautelas civiles.
-
Invoca como prueba del Periculum in mora las mismas circunstancias fácticas y probatorias con el que supuestamente se cumple el fumus b.i., esto es, el Ministerio Público invoca la tardanza del proceso; la “mora del proceso”, y en otro pasaje invoca los "perjuicios y los daños" cometidos por el imputado, y cuando argumenta que este requisito “se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable”, comete una nueva imprecisión.
La tardanza el proceso no puede ser motivo causal de una medida pues siendo un fenómeno natural abraza por igual tanto al solicitante de la medida como al afectado por ella, La “mora” a que se refiere el requisito -llamado así por la doctrina- no puede sujetarse al tiempo del proceso SINO A LOS ACTOS OBJETIVOS Y APRECIABLES POR TERCEROS; como dice R.P. en Argentina, de que el afectado por la medida pretende sustraerse de los efectos patrimoniales de la sentencia.
Siguiendo esta línea, en el análisis que hace el Tribunal hace un listado de los elementos de convicción que cursan a los autos; SOLAMENTE SEÑALÁNDOLOS, es decir, una simple ENUMERACIÓN Y REPETICIÓN DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO,
El Ministerio Público se limitó a repetir los argumentos fijados para la acusación, acompañó los mismos elementos de prueba pero nunca indicó en qué consistía exactamente el contenido de los requisitos; y el Tribunal incurre en la misma desviación ideológica al establecer de manera vaga y genérica que se cumplen los requisitos; que “de las pruebas acompañadas se infiere”; y otras expresiones vacías y carentes de la racionalidad que deben formar la motivación de las decisiones que dicte.
Pero por otro lado; NO SE INDICA NI SE ANALIZA CUÁLES SON LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL PERICULUM IN MORA NI DEL FUMUS B.I., con cual se concluye que la medida a pesar de su extensión en paginas es completamente INMOTIVADA al no indicar las razones fácticas constitutivas de los requisitos para acordar la cautela y recordemos que según nuestra Sala Constitucional la motivación es no solo un derecho de los justiciables sino una obligación para los sentenciadores.
“En atención a ello, se observa que los requisitos de toda decisión judicial establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cual se haya la motivación, son de orden público (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema,C.A.”; del 13 de mayo de 2004, caso: "Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis E.H.G."), razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.”
La motivación no es decir cualquier cosa sino a.d.l. supuestos fácticos constitutivos de los requisitos de la cautelar, insistimos no en señalamientos genéricos y repetitivos.
En virtud de lo anterior, pedimos formal y respetuosamente, se declaré con lugar el presente recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional en armonía con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, solicitamos se declare la nulidad de la decisión que acuerda las medidas, ordenándose el inmediato levantamiento de las mismas por ser fruto de una decisión írrita, ASI SE REQUIERE RESPETUOSAMENTE.
De la prueba de no estar configurados los extremos legales para decretar este tipo de medida
Se evidencia de la decisión, que el sustento para la acreditación del fumus bonis iuris, entre otras cosas, consisten los mismos delitos imputados, ahora bien, al hablarse de Comercialización Ilícita de Divisas, a tenor de los previsto en el artículo 9 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios es oportuno recordar, el contenido del Memorándum emanado del Ministerio de Finanzas en data 15 de Julio de 2010, específicamente la Consultoría Jurídica de dicho Despacho, dirigido a la Oficina Nacional de Crédito Público, mediante el cual se deja evidenciado que la negociación con dicho títulos valores en divisas y en bolívares, no tenían carácter de ilegal o ilícitas por cuanto no se encontraban, ni se ubican en la actualidad, como un supuesto de hecho que contenga una consecuencia jurídica en la Ley de Ilícitos Cambiarios.
Ahora bien, visto esto, definitivamente desvirtúa este elemento la posición de la recurrida en sentido que quita carácter delictual a los hechos en base a la cual de formo “criterio” el juez para dictar la decisión.
Al efecto el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal consagra en su segundo aparte que:
…Omissis…
Visto esto, para esta defensa se permite promover como prueba de la referida incidencia la copia simple del memorando para que sea agregada a las actas y ponderada en virtud del contenido del mismo, Toda vez que, evidencia la postura del ejecutivo nacional de no darle carácter punible a las operaciones con Titulo De Interés De Capital Cubierto –TICC-, de hay tu pertinencia y necesidad.
Ahora bien, si esta sala no estimare suficiente la copia simple que se ofrece y se anexa marcada “A”, de ser así, pedimos que prueba de informe se oficie al Ministerio de Finanzas a los fines de obtener copias certificadas del mismo memorando, habida cuenta de su pertinencia, necesidad y urgencia para el total esclarecimiento de los hechos ventilados en esta incidencia, tal como se indico.
Capítulo Tercero
Las Medidas Decretadas no son Instrumentales del Proceso
Premisa del análisis: Toda medida cautelar civil debe ser INSTRUMENTAL proceso, esto es, no es un fin en sí mismo sino que se dirige a garantizar la eficacia y efectividad de la sentencia que se dictará.
Conclusión: Las medidas cautelares decretadas por el Tribunal de la recurrida, no cumplen con la condición de INSTRUMENTALIDAD que se presenta como una propiedad o cualidad existencial.
En efecto, se habla de “propiedad” o “cualidad existencial” aquella condición o elemento necesario para que el “ser" de un fenómeno se manifieste a la realidad es decir, que para “ser” una medida cautelar se requiere que sea “instrumental”.
¿Y qué significa la instrumentalizad? Esta Cualidad se refiere al hecho de que la medida está dirigida a garantizar una sentencia que se dictará en un proceso en curso, es decir, las medidas no existen aisladamente y de manera autónoma sino que o preordenadas a ser “garantía de eficacia” de una sentencia NO EVENTUAL SINO QUE SERÁ DICTADA EN EL PROCESO EN CURSO DENTRO DEL CUYO TRÁMITE LA MEDIDA ES DICTADA.
Precisamente como el Ministerio Público y el Tribunal están tratando de forzar las normas procesales para hacer procedentes una cautela civil en el p.p., cosa -como se analizó en el primer capítulo de este Escrito es imposible-, se comete error de razonamiento al analizar el efecto garantístico de la cautelar.
La instrumentalizad de las medidas cautelares personales o de coerción personal se explica por el hecho de que la privativa de libertad pone en resguardo a la persona para que sobre ella se haga efectiva la sentencia penal que se dictará en el p.p., la idea de que no quede ilusoria la “ejecución del fallo penal” así como los elementos de convicción sobre la culpabilidad del imputado aunado a LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE SE ENCUENTRA EL IMPUTADO de las cuales se puede inferir el real y fundado temor de fuga del país, hace necesario la adopción de una medida cautelar penal, y su instrumentalidad es evidente pues PERSIGUE LA EFICAZ EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEFINTIVA QUE HA DE RECAER EN EL P.P..
Tratándose de las medidas de carácter patrimonial y menos las cautelares civiles NO PUEDEN ESTAR DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL, pues como se ve la sentencia penal es siempre de carácter personal, en consecuencia se pierde la instrumentalidad que estamos analizando. Esta es otra razón para sustentar la idea de que las cautelares civiles SÓLO PERMITEN EL ASEGURAMIENTO DE LOS BIENES RELACIONADOS CON LA COMISIÓN HECHO PUNIBLE, pero nunca para garantizar al fallo penal por su carácter radicalmente PERSONAL.
Ahora bien, tanto el Ministerio Público en su solicitud como este Tribunal en su Decreto cautelar, han divagado sobre la finalidad de la medida y la SUPUESTA SENTENCIA CUYA EJECUCIÓN SE PRETENDE CAUTELAR, y así han utilizado expresiones como de una “EVENTUAL” sentencia civil de daños y perjuicios:
La palabra “eventual” es usada y abusada constantemente. En resumidas cuentas tanto el Ministerio Fiscal como el Tribunal de Control han sustentado la pertinencia de las medidas decretadas NO PARA GARANTIZAR LA SENTENCIA QUE SE DICTARÁ EN EL PROCSO EN CURSO SINO DE UNA “EVENTUAL” SENTENCIA DE UN PROCESO QUE AÚN NO EXISTE COMO ES EL DE LA RECLAMACIÓN PATRIMONIAL POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
La incongruencia es evidente: no se puede garantizar ninguna sentencia de un proceso que no existe y que tampoco se tiene la seguridad de que existirá en un futuro. La reclamación de daños y perjuicios derivados de delito NO OPERA AUTOMÁTICAMENTE ni es una consecuencia CAUSAL de la sentencia penal, sino que se requiere, en todo caso, la instancia y el impulso de parte. Es más si bien de todo delito o falta se genera acción civil, no es menos cierto que NO DE TODO DELITO SE PRESUME O SE SUCEDE UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. Existen delitos incluso en donde no pueden existir daños civiles como los relativos al narcotráfico por ejemplo.
De modo que si las medidas decretadas están dirigidas a garantizar NO LA SENTENCIA PENAL sino la sentencia civil que EVENTUALMENTE se dictará en un juicio que EVENTUALMENTE se iniciará contra el culpable penal, NO ES JURÍDICAMENTE ADMISIBLE LA ADO0PCIÓN DE CAUTELARES PATRIMONIALES CON ESA FINALIDAD EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO PENAL, debiéndose esperar el inicio de la reclamación civil (sea ante la competencia civil o en la misma competencia penal) para que se cumpla con la cualidad de INSTRUMENTALIDAD.
Reiteremos que la “instrumentalidad” es una condición de existencia d toda medida cautelar que significa que la sentencia que se tiende garantizar será dictada EN UN PROCEDIMIENTO EN CURSO, no pudiendo ser eventual u ocasional. En el caso de autos, la reclamación civil derivada de delito supone una condenatoria penal (que aun no existe), y la presencia de la valoración de daños que tampoco existe. El Tribunal no hizo esa ponderación de los supuestos y eventuales daños que se ocasionan a la República y, en consecuencia, mal puede “inferir” que se demandarán los daños en un futuro.
El asunto se ve más claro si se repara en lo siguiente: acordadas las medidas para garantizar la ejecución de la sentencia que supuestamente se dictará en la reclamación civil ¿Qué pasaría si la victima nunca demanda tales daños civiles? ¿Quién es la victima además?, ¿Cómo pueden acordarse una cautelares civiles patrimoniales sin hacer ninguna valoración de los supuestos daños ocasionados a la víctima, que aún no se sabe quien es por cierto?
En definitiva las cautelas dictadas en el presente p.p. no guardan la INSTRUMENTALIDAD necesaria para su existencia al no existir el proceso en cuyo decurso debería dictarse la sentencia que la cautela protegería en su ejecución.
También por esta denuncia, pedimos formal y respetuosamente, se declaré con lugar el presente recurso d apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, solicitamos se declare la nulidad de la decisión que acuerda las medidas, ordenándose el inmediato levantamiento de las mismas por ser fruto de una decisión írrita. ASÍ SE REQUIERE RESPETUOSAMENTE.
Capítulo Cuarto
Las Medidas Decretadas son Ilegales e Inconstitucionales
Premisas del análisis: Toda medida cautelar civil debe ser LEGAL en el sentido de ajustarse a los límites y exención establecidos por el legislador, y debe ser constitucional en cuanto al respeto del núcleo esencial de los derechos y garantías del afectado por las medidas.
Conclusión: Las medidas cautelares decretadas por el Tribunal de la recurrida, son ILEGALES porque no se adaptan a los límites legales, y son INCONSTITUCIONALES por afectar injustificadamente los derechos y garantías del ciudadano imputado.
Hay que precisar que conforme a la fundamentación teórica dada por el Tribunal y la invocada jurídica del Decreto se ha pretendido dictar una MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Estima esta defensa que el Tribunal, en su mejor buena fe, ha torcido la correcta interpretación de la aplicación supletoria de las normas. En efecto, cuando un instrumento jurídico “remite” a la aplicación supletoria de otro se debe tomar en cuanta que:
La remisión se hace porque el instrumente remitente no contiene normas expresas que regulen la situación concreta (y efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal no contiene una normativa expresa sobre cautelares patrimoniales, de allí la remisión al Código de Procedimiento Civil);
Las normas del instrumento remitido (en este caso el Código de procedimiento Civil) debe aplicarse en su integridad y totalidad, respetando siempre los limites y la institución aplicada supletoriamente.
Esto significa que el juez penal debe aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil con las mismas limitaciones que el juez civil, porque de lo contrario el juez que aplicar la norma supletoria podría tergiversar las instituciones y colocarse en la misma posición de un legislador, creando fantoches jurídicos inadmisibles en un Estado de Derecho.
En palabras más sencillas: el juez penal al aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil debe atenerse a lo establecido en este último cuerpo normativo sin posibilidad de excederse ni tergiversar las limitaciones propias que el texto procesal civil dispone.
En el caso de autos, el Tribunal acordó unas MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, en una atenta lectura del Decreto cautelar no se observa que se hubiera invocado las medidas cautelares innominadas como pudimos haber pensado originariamente. Pero de la motivación consignada en el Decreto siempre se refiere a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, nunca se hizo el análisis del poder cautelar general y mucho menos se analizó el Periculum in damni propio de esta institución prevista en los en los tres parágrafos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, antes por el contrario se recalcó que las medidas se dictaban con base en el artículo 585 y 588 eiusdem para justificar jurídicamente las medidas acordadas, así se desprende de la decisión que ahora se impugna.
De modo que al tratarse de medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre la base del artículo 600 del Código de Procedimiento Civil inmediatamente se observa que el Tribunal se ha extralimitado en su extensión pues con base en ello decretó varias medidas, a saber:
Inmovilización de la totalidad de las cuentas y-o cualquier otro instrumento financiero del ciudadano y su empresa Venevalores Casa de Bolsa, C.A...
Todas estas medidas se han dictado con fundamento en el artículo 585 y 588 del Texto Adjetivo Civil, pero la prohibición de enajenar y gravar se encuentra inserta en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil, asunto que no menciona la decisión, sin embargo, en el mejor de los casos para el decisor, esta norma SÓLO PROHIBE LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES INMUEBLES, razón por la cual no se entiende que pueda afectar todos los bienes muebles de nuestro defendido.
En segundo lugar, la norma sólo prohíbe la “enajenación” o “gravamen”, mientras que el Tribunal fue más allá al ordenar también la prohibición “de cualquier tipo de negociación”, excediéndose una vez más en los límites y extensión de la potestad cautelar a la que está obligado.
Todo esto significa que la medida NO SE AJUSTA A LOS EXTREMOS LEGALES que las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil exigen, por lo cual las medidas deben ser revocadas por ILEGALIDAD. }
Pero hay algo más: Advertimos que las medidas dictadas, en la forma y bajo la argumentación señalada, son manifiestamente inconstitucionales porque con ellas se ha afectado la totalidad del patrimonio de nuestro defendido, creando una situación de absoluta inhibición general, con lo cual el derecho de propiedad se ve menoscabo de manera injustificada y más allá de lo que la ley permite. La medida quebranta el derecho de propiedad y la libertad de industria y comercio mediante la libre circulación de bienes sobretodo porque la limitación impuesta es indeterminada, injustificada y completamente desproporcional.
Ante una medida similar decretada contra el ciudadano O.C.L. el maestro J.E.C. señaló:
…Omissis…
.
Coincidimos igualmente con el juicio sustentado por el mismo Magistrado Cabrera al indicar lo siguiente:
…Omissis…
La inhibición general de bienes (aun en la forma de prohibición de enajenar y gravar) está prohibida en nuestro ordenamiento y salvo que exista una norma expresa que así lo permita no puede el juez (y menos quien no es el juez natural civil) decretarlas.
Igualmente por esta denuncia, pedimos formal y respetuosamente, se declaré con lugar presente recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, solicitamos se declare la nulidad de la decisión que acuerda las medidas, ordenándose el inmediato levantamiento de las mismas por ser fruto de una decisión írrita. ASI SE REQUIERE RESPETUOSAMENTE.
Pedimento
En atención a las consideraciones de hecho y Derecho precedidas, pedimos formal y muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que se avoque al conocimiento del presente recurso, se sirva:
1) Admitir el mismo conforme a la ley, en consecuencia:
2) Se sirvan declararlo con lugar por cualquiera de las cuatro (04) denuncias precedidas.
3) Anular las decisiones que atienden a la fijación y establecimiento de las medidas patrimoniales acordadas en contra de nuestro defendido y pertenecientes a una misma incidencia.
4) Decretar como consecuencia de la nulidad, el cese inmediato de las medidas írritas recurridas en resguardo del Derecho a la Propiedad de nuestro representado.”
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 15 de Septiembre de 2.010, los abogados D.G.H., G.S. Y GUAIDALIDA R.P., en su carácter de Fiscal Vigésimo (20°), Sexagésimo Primero (61°) y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, dieron contestación al Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.M.S.S., en los siguientes términos:
“Quienes suscriben, D.G.H., G.S., y GUAIDALIDA R.P. actuando en nuestros caracteres de Fiscal Vigésimo, Sexagésimo Primero y Auxiliar Vigésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, actuando de acuerdo a lo establecido en los artículos 108, ordinal 13° y 449, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal y 31, ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal para contestar el recurso de apelación ejercido por los Abogados C.R. y O.B.P., ampliamente identificados en autos, actuando en representación de los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-l0.828.680 y V-11.739.114, contra la decisión dictada fecha 27/08/2010 por el Juzgado 13° en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decreto MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos anteriormente identificados, ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA, en virtud de la solicitud presentada por estas Representaciones fiscales, en razón de ello, ocurrimos ante su competente autoridad para exponer lo siguiente:
I
DEL OBJETO DEL RECURSO INTENTADO
El Recurso de Apelación, tiene por fin último, revisar en una Instancia Superior una decisión dictada por un tribunal de Primera Instancia con la cual la parte recurrente no se encuentra de acuerdo o conforme por tener argumentos jurídicos suficientes para disentir de tal decisión.
En este orden de ideas, los recurrentes han manifestado en su escrito de apelación, que ejercen el mismo de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 603 del Código de Procedimiento Civil; a tenor de lo consagrado en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27/08/2010, mediante la cual el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decreto MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S. ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA.
PRIMER PUNTO
El escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada, solicitan anular las decisiones que atienden a la fijación y establecimiento de las medidas patrimoniales acordadas en contra de sus defendidos anteriormente identificados, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S. ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA, y decrete como consecuencia de la nulidad, el cese inmediato de las medidas irritas recurridas en resguardo del Derecho a la Propiedad de sus representados en consecuencia que se anule la solicitud realizada por el Ministerio Público, en base a los siguientes argumentos o denuncias:
PRIMERA DENUNCIA: Señala la defensa en su escrito de Apelación:
Estas Representaciones Fiscales, manifiestan que las medidas solicitadas y posteriormente decretadas por el Juez Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial en ningún momento deben ser afirmadas por la Defensa como Ilegales, impertinentes, inadecuadas e inconstitucionales, por cuanto las medidas asegurativas cautelares en el p.p. básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal:
…Omissis…
En virtud de ello, afirmamos que de acuerdo a los esquemas previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone:
…Omissis…
En consecuencia, las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del imputado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.
Ahora bien, la anterior disposición legal los requisitos de procedencia de toda providencia de naturaleza cautelar, desprendiéndose de seguidas del artículo 588 el catalogo de las medidas que pueden ser adoptadas. En todo caso, en análisis de este último destacamos que el Código de Procedimiento Civil, influenciado por los sistemas mixtos, consagra una serie de medidas perfectamente determinadas (numerus clausus) y de igual manera faculta a la autoridad judicial a decretar cualquier otra providencia que sea considerada necesaria o adecuadad dependiendo de aquello que considere adecuado para garantizar las resultas del proceso, (mediante innominadas numerus apertus). Afirmamos en correspondencia que la autoridad judicial competente podrá decretar dentro del catalogo de medidas nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuetro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, así como otras medidas de naturaleza cautelar que llegue a estimar prudentes, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello orientado por el principio referido por el MAESTRO CHIOVENDA “El tiempo que dure el proceso no puede atentar contra quien ostenta la razón”.
SEGUNDA DENUNCIA: Ahora bien, continúa la defensa señalando en su escrito de Apelación:
Así mismo continúa señalando en su escrito de apelación:
Estas Representaciones Fiscales, observan que la Defensa en su Escrito de Apelación, manifiestan que la Medida decretada por el Juez Décimo Tercero (13°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial adolece de los requisitos contemplados en el Código de Procedimiento Civil igualmente indican que a pesar de lo extenso de las páginas que comprende dicha medida la misma se encuentra completamente inmotivada, situación esta que consideramos las mismas fueron suficientes revisadas y analizadas minuciosamente por el Juez A Quo.
Consideran estas Representaciones Fiscales importante señalar, que en cuanto al delito de Comercialización Ilícita de Divisas previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha, según el cual:
…Omissis…
En principio, debemos hacer mención que el ámbito de aplicación de la referida Ley Especial abarca a las personas naturales y jurídicas que, actuando en nombre propio o como administradores, intermediarios, verificadores o beneficiarios de operaciones cambiarias; siendo el bien jurídico comprometido en este supuesto, el correcto funcionamiento del orden socioeconómico de nuestro País.
Siguiendo con el análisis del tipo in comento, la conducta material que ha de darse a los efectos de la consumación del delito, hace referencia al momento en el cual cualquier individuo compra, vende, ofrece, enajena, transfiere o recibe, en una o varias operaciones, sin intervención del Banco Central de Venezuela, más de veinte mil dólares americanos (US$ 20.000,00), o su equivalente en otra divisa, dentro de un mismo año calendario. En consecuencia, independientemente de la naturaleza comercial o convencional de la operación efectuada, aquél que comercialice o reciba divisas por un monto superior al mencionado o su equivalente en otro tipo de divisa, sin la intervención o control del Banco Central de Venezuela, incurrirá en delito.
En análisis del tipo mencionado, podemos apreciar que la acción criminalizada y los verbos rectores del tipo penal, consistentes por una parate en comprar, vender, ofrecer y transferir. Esto es muy claro y esta referida a las conductas directas en relación con las divisas. Pero por otra parte y aquí esta el detalle de la cuestión, la acción típica también consiste en negociar o comercializar en contravención a las Normas del Sistema de Administración de Divisas, aunque tal negociación o comercialización no haya tenido que ver de modo directo o en primera fase con divisas.
En este sentido, la Ley del Banco Central de Venezuela en su artículo 112 señala lo siguiente:
…Omissis…
De manera que, es el Ejecutivo Nacional y el Banco Central quien establecerán las condiciones del sistema de administración de cambio tipo de operación que implique una transferencia en moneda extranjera, deberá estar aprobada y regulada por el Banco Central.
Ahora bien, en el caso de marras podemos observar las distintas operaciones y soportes relacionados incautados al momento del allanamiento y que posteriormente fueron analizadas, las cuales presentan una serie de irregularidades en cuanto a la negociación de Títulos de Interés de capital Cubierto (TICC) y donde se genera una negociación y liquidación en divisas en el exterior.
Se desprende, que esta supuesta negociación de estos títulos solo era llevada a cabo a los fines de generar y justificar una operación de compra-venta de divisas, en este caso la sociedad de corretaje mediante una operación compra- venta hace traspaso de custodia de los títulos de cartera propia o cartera relacionada (cliente) y de manera inmediata y simultánea dichos títulos vuelven a cartera propia, para de esta forma generar una liquidación en moneda extranjera.
Se puede apreciar como la posición de los títulos (TICC) que posee la casa de bolsa cierra exactamente igual al final del día, lo que nos hace presumir una especie de centrifuga financiera donde la custodia de los títulos salen y regresan tantas veces al día como requerimiento en divisas hicieran los clientes. Este tipo de operación es la denominada ARBITRAJE FINANCIERO CON TICC.
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que, el tipo penal invocado establece una cuantía como condición especial para su materialización, toda vez que se fija un monto mínimo de la operación cuestionada de US$ 20.000,00 como supuesto de hecho que da lugar a la pena privativa de libertad, requisito éste que se encuentra plenamente acreditado en el presente caso, ya que las operaciones descritas en el Capítulo referente a los Hechos del presente escrito acusatorio, superan con creces este límite, al haberse efectuado todas ellas por cantidades superiores a US$ 2.500.000,00
Es importante señalar, que este tipo de operaciones anteriormente eran llevadas a cabo por los intermediarios financieros y era materializada mediante una operación permitida denominada “Permuta de títulos valores”, la cual fue suficientemente analizada con anterioridad y consiste en intercambiar un título pagadero en moneda nacional custodiado en el Banco Central de Venezuela por títulos negociados en moneda extranjera debidamente custodiado por una institución financiera en el exterior. En el caso de marras, lo que podemos observar son operaciones realizadas con un título (TICC) que esta custodiado en Venezuela por el Banco Central de Venezuela y el cual es pagadero en moneda nacional.
A tales efectos, estas Representaciones Fiscales, consideramos que estamos en presencia de suficientes elementos de convicción para considerar que existe una franca violación a nuestro Sistema de Administración de Divisas, toda vez que podemos ver que era negociado este instrumento mediante una compra y venta llevada a cabo por la casa de bolsa o sociedad de corretaje de manera inmediata con el cliente, con un título que estaba denominado en dólares para proteger al inversor de la posible devaluación de la moneda (TICC), debía ser negociado y liquidado en bolívares.
TERCERA DENUNCIA: Señala igualmente en su escrito de Apelación lo siguiente:
Consideran estas Representaciones Fiscales que al respecto, tal y como desprendemos de la totalidad de elementos existentes en las actas, contentivas en la presente causa que previamente fueron enunciados y explicadas las consideraciones que acreditan los fundados elementos que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos: SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A, por la comisión de los delitos que dieron lugar a las medidas de privación judicial preventiva de libertad que fueron formalmente ejecutadas y posteriormente ratificadas por ese Despacho Judicial. Quedando así acreditado en actas mediante los transcritos elementos, la totalidad de los medios de prueba o elementos de convicción constituidos de la grave presunción del derecho que con corrección y mediante el proceso iniciado reclama y pretende defender estas Representaciones Fiscales, todo ello con la finalidad de garantizar patrimonialmente una eventual reclamación civil, o lo que resulta igual, garantizar una muy posible y futura reclamación civil de la República previa imposición de una sentencia condenatoria penal.
En palabras del reputado procesalista M.A., esta medida se solicito con el objetivo de mantener o conservar el “estatus quo” existente para el momento de la demanda, (en este supuesto la situación patrimonial que resulta del perjuicio causado por la comisión del hecho punible que afecto los intereses de la República) para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación, estableciéndose así los mecanismos endientes a que las decisiones de los Tribunales no queden, en el campo practico, completamente desprotegidas, asegurándose la eficacia de la sentencia.
CUARTA DENUNCIA: Señala la Defensa en su escrito de Apelación:
Estas Representaciones Fiscales, consideran que la decisión de dicha medida decretada por el Juez Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal d esta Circunscripción Judicial, se ajusta a los extremos legales previstos en las normas jurídicas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, en razón de ello la misma se encuentra apegada a la legalidad y en ningún caso vulnera los principios legales y constitucionales.
En virtud de lo anteriormente expuesto, estas Representaciones Fiscales consideran que en la causa que nos ocupa en ningún momento es contraria a los Principios y Garantías Constitucionales como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO
Por las razones antes expresadas Honorables Jueces y en el convencimiento que la labor e materia de la administración de justicia, es resguardar no sólo el principio de la celeridad procesal sino el debido proceso y la tutela judicial efectiva, es por lo que solicitamos ante la competente autoridad de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados, en su carecer de defensores privados de los ciudadanos imputados: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nros V-10.828.680 y V-11.739.114, en contra de la decisión dictada el 27/08/2010 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos anteriormente identificados ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA y en consecuencia confirme la decisión del referido Tribunal en cuanto a que se mantenga las referidas medidas a los mencionados ciudadanos en la presente causa.”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al recurso de apelación propuesto por los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.S.S., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
Al respecto, cabe destacar que la defensa solicita la nulidad de la decisión recurrida y como consecuencia de ello se decrete el cese inmediato de las medidas patrimoniales acordadas en contra de su patrocinado en resguardo del Derecho de Propiedad que le asiste, ello conforme con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, requerimiento éste que efectúa con fundamento a los alegatos siguientes:
* Que el Tribunal que decretó las medidas no abrió la respectiva incidencia de oposición, no convocó a la misma, ni apertura la articulación probatoria, conforme lo previsto en el artículos 602 del Código de Procedimiento Civil, lo que viola el debido proceso por inobservancia de la garantía del derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de menoscabar el principio de la legalidad de las formas procesales.
* Que en el p.p. no resultan procedentes las cautelares civiles, toda vez que las ejecución de la sentencia penal no tiene carácter patrimonial, sino personal, considerando al respecto que este tipo de medidas solo permiten el aseguramiento de los bienes relacionados con la comisión del hecho punible y nunca para garantizar el fallo penal.
* Que la remisión legal contenida en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal condiciona la aplicación del Código de Procedimiento Civil al aseguramiento de bienes activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, y no para la ejecución del fallo, sino para el eficacia del p.p. en la búsqueda de la verdad.
* Que no debe interpretarse de manera aislada el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que ésta debe hacerse en armonía con el artículo 283 del citado texto normativo.
* Que no es jurídicamente admisible la adopción de cautelares patrimoniales para garantizar una eventual sentencia civil que se iniciará contra el culpable penal, ello en virtud que tal medida debe cumplir con la cualidad de instrumentalidad.
* Que las medidas cautelares decretadas en contra de su defendido relativas a la “inmovilización de la totalidad de las cuentas y-o cualquier otro instrumento financiero, es una medida IMPERTINENTE –al no relacionarse con la ejecución del fallo ni con el objeto del delito- INADECUADA –al no relacionarse con el supuesto argüido en la decisión- ILEGAL –al excederse de las posibilidades cautelares invocadas- INCONSTITUCIONAL –al afectar derechos fundamentales del imputado y de su empresa-.
* Que la decisión impugnada se encuentra viciada de inmotivación, al no indicar las razones fácticas constitutivas de los requisitos exigidos para acordar la cautela civil, limitándose a establecer de manera vaga y general que se cumplieron con los requisitos referidos al periculum in mora y el fumus b.i..
* Que las medidas cautelares civiles acordadas por el tribunal de control pretenden garantizar una eventual sentencia de un proceso que aún no existe “Reclamación Patrimonial por Daños y Perjuicios”, sin que ni siquiera se conozca la víctima y sin que se valoren los supuestos daños ocasionados a ésta.
* Que las medidas dictadas son ilegales al no adaptarse a los límites legales, considerando al respecto que las normas del instrumento remitido -Código de Procedimiento Civil- deben aplicarse en su totalidad respetando los límites y extensión de la institución aplicada supletoriamente.
* Que dictó unas medidas de prohibición de enajenar y gravar con fundamento a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando en realidad dicha medida se encuentra regulada es en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, norma que se circunscribe a la prohibición de enajenar o gravar únicamente.
* Que tales medidas son inconstitucionales porque afectan la totalidad del patrimonio de nuestro defendido, creando una situación de absoluta inhibición general, con la cual se quebranta el derecho de propiedad y la libertad de industria y comercio mediante la libre circulación de los bienes.
Observa la Corte:
Con respecto al primer alegato de impugnación, referido a la violación del debido proceso por inobservancia de la garantía del derecho a la defensa contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el quebrantamiento del principio de legalidad de las formas procesales, observa este Colegiado, que el recurrente sustenta tales infracciones en el hecho de que el Juez de Control luego de dictar las Medidas Preventivas Cautelares, no abrió la respectiva incidencia de oposición conforme lo dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, de la revisión efectuada al expediente se evidencia que rielan al mismo las actuaciones que se describen a continuación:
1) Solicitud efectuada por los profesionales del derecho D.G., G.S., S.A.A.L. y MARELYS YOVERA DAZA, en su carácter de Fiscal Vigésimo a Nivel Nacional Con Competencia Plena; Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; y fiscal Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, procediendo en este acto en sus condición de Fiscales del Ministerio Público a Nivel Nacional Septuagésimo Cuarto con Competencia especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Vigésimo con Competencia Plena, respectivamente, el 26/08/2010, en la que solicitan al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decrete “MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., …ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA.”, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 2 al 67 de la pieza 11 del expediente)
2) Decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, el 27/08/2010, por medio de la cual decreta “la imposición de la MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S.,…y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.”, de conformidad con lo previsto en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Folios 70 al 106 del la pieza 11 del expediente)
3) Resulta de la Boleta de Notificación librada el 27/08/2010, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos C.R.S., O.B.P. y M.F.S., abogados defensores del ciudadano SIERVO SABARSKY M.M., recibida el 03/09/2010. (Folio 168 de la pieza 14 del expediente)
4) Recurso de apelación interpuesto el 09/09/2010 por los profesionales del derecho C.R. y O.B.P., en su carácter de defensores del ciudadano M.S.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la que se decretó MEDIDA PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUE E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS Y-O CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO, a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A. en la que los impugnantes refieren expresamente que se dieron por notificados de la decisión recurrida el día 02/09/2010. (Folio 1 al 19 del Cuaderno de Incidencia)
Evidenciándose de lo anterior que la defensa del ciudadano M.M.S., una vez notificada de la decisión que acordó las medidas cautelares preventivas, es decir, 02/09/2010, tuvo la oportunidad de oponerse a la misma, conforme lo dispone el Parágrafo Segundo del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiere, “Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.”. Norma que remite el trámite de tal incidencia, a lo establecido en las disposiciones legales contenidas en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, que regulan el procedimiento a seguir en aquellos casos donde la parte contra quien obre la medida se oponga a la misma, señalando expresamente el artículo 602 del mencionado Texto Normativo, que esta oposición se puede realizar “dentro de los tres días siguientes a su citación”.
En efecto, advierte esta Corte de Apelaciones que de las actuaciones insertas al expediente no se desprende que el ciudadano M.S. o sus defensores, se hayan opuesto a la citadas medidas, ni tampoco que estos hayan promovido prueba alguna que convenga a sus derechos, dentro del plazo de ocho días a que se contrae la norma en referencia, cuando dispone “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de 8 días, par que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. Razón por la cual considera esta Alzada que en el caso bajo análisis no se violó el debido proceso, el derecho a la defensa ni el principio de legalidad de las formas procesales, menos aún la norma contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicha disposición legal no exige al órgano jurisdiccional correspondiente que dicte un auto por medio del cual se de apertura a la articulación probatoria contenida en el artículo en referencia, sino que por el contrario la norma lo que refiere es que haya habido o no oposición a la medida, se entenderá abierta una articulación probatoria, con la finalidad que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convenga a sus derechos, por lo que si el ciudadano M.S. o sus defensores, no hicieron uso de tales facultades, no puede pretender ahora endilgarle tal omisión al órgano jurisdiccional.
Cabe destacar igualmente, que el debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia Sala Constitucional N° 3512 del 11/11/2005, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño); supuestos éstos que no se configuran en el presente caso, toda vez que de las actuaciones señaladas se desprende que efectivamente el ciudadano M.S. y sus defensores conocen de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó las medidas cautelares en contra de los bienes del citado ciudadano y de la empresa Venevalores, C.A., de la cual el es accionista, que en ningún momento se le impidió ejercer sus derecho o se le prohibió ejecutar actividades probatorias, sólo que en este caso dicho ciudadano no se opuso a tales medidas, ni promovió prueba alguna en la defensa de sus derechos, dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sino que optó por interponer el recurso de apelación que analiza y resuelve este Tribunal Superior, como garantía del derecho a la defensa y al principio de la doble instancia.
En cuanto al alegato explanado por la defensa, en el sentido que en el p.p. no resultan procedentes las cautelas civiles, toda vez que la sentencia penal no tiene carácter patrimonial, sino personal, dado que este tipo de medida solo persigue el aseguramiento de los bienes relacionados con la comisión del delito y no la de garantizar el fallo penal, debe indicar este Colegiado, que a diferencia de lo sostenido por el recurrente, los tribunales de Control sí les está permitido dictar medidas de tal naturaleza, por disposición expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:
Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en material procesal penal.
Desprendiéndose de lo transcrito que las cautelas civiles son aplicables en el ámbito procesal penal, no existiendo por tanto duda sobre el particular, como bien lo dejó sentado la Sala Constitucional cuando en sentencia N° 333 del 14 de marzo de 2001, caso: C.R.T., sostuvo:
Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales...Las figuras asegurativas tienen en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles),…pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales…Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos…
(Resaltado de la Corte)
Cabe igualmente resaltar en este punto, la reflexión hecha por la Sala Constitucional en la mencionada sentencia, cuando al abordar al tema de las medidas innominadas sobre bienes que no pueden considerarse como cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna manera se encuentran “contaminados” por el ilícito penal, tales como aquellos derechos adquiridos con dinero mal habido, u obtenido como producto del delito, expresó, “¿Será posible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc?”
Interrogante que resolvió la Sala Constitucional expresando que tales medidas están destinadas en muchos casos a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que tales recuperaciones obedecen a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y remataran, o se devolverán a la víctima según el caso.
Conforme al análisis en referencia es perfectamente viable que el juez penal dicte tales medidas a objeto de garantizar el cumplimiento del fallo, tomando en cuenta que uno de los delitos por los cuales se le investiga al recurrente, se encuentra regulado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para la fecha, el cual contempla sanciones conjunta de tipo corporal y pecuniaria.
Aduce el recurrente que la remisión contenida en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal condiciona la aplicación del Código de Procedimiento Civil, solo para el aseguramiento de bienes activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, de tal manera que la norma en cuestión no debe interpretarse de manera aislada sino en armonía con el artículo 283 del Texto Adjetivo Penal.
Al respecto, observa esta Alzada que el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal refiere aquellas actuaciones que el Ministerio Público podrá ejecutar al iniciar una investigación de oficio, dentro de las cuales destaca “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”, de allí que el representante de la Vindicta Pública como titular de la acción penal, salvo los delitos que requieran querella privada para su prosecución, se encuentra obligado a asegurar los objetos involucrados y comprometidos en un hecho punible, por lo que con fundamento en la norma en comento, puede éste solicitar al Tribunal penal competente, el decreto de medidas cautelares, habida cuenta que éstos órganos jurisdiccionales se encuentran facultados por ley para dictarlas, siguiendo para ello las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, por expresa remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal como ocurrió en el presente caso, cuando el Ministerio Público en fecha 28/08/2010, solicitó al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretara “MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., …ambos accionistas y miembros de la Junta Directiva de VENEVALORES CASA DE BOLSA.”, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, no incurriendo por tanto la decisión impugnada en la falencia denunciada.
En relación a la falta de instrumentalidad argumentada por los impugnantes, observa esta Corte, que tal requerimiento es sintetizado por el profesor Fairen Guillen, como uno de los actos cautelares, mejor dicho, pertenece a un proceso cautelar que se desarrolla como instrumental del de fondo, penal o de peligrosidad) hasta el momento que se produzca una sentencia firme…” respecto de la que es instrumental y cuya eficacia practica , trata de garantizar, si concurren en ello pues, todos los caracteres propios de las medidas cautelares: instrumentabilidad, provisionalidad, razonabilidad , fundado en un doble motivo: probabilidad de existencia del derecho que se trata de asegurar (fomus b.i.) y riesgo, de que con el transcurso del tiempo puedan realizarse acciones o acontecer hechos que imposibiliten o dificulten la efectiva practica de la resolución principal (periculum in mora).-
Cuestiona el impugnante la medida cautelar referida a la “inmovilización de la totalidad de las cuentas y-o cualquier otro instrumento financiero” al considerarla impertinente, inadecuada, ilegal e inconstitucional por afectar derechos fundamentales del imputado y de su empresa, con relación a tal alegato considera este Colegiado que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que estas medidas hasta la presente fecha del proceso son pertinentes, pues guardan una relación racional con los hechos precedentes, motivo por el cual fueron imputados prima facie los ciudadanos M.M.S.S. y E.I.S.P.S.; y es legal, pues las medidas de aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero a los prenombrados ciudadanos y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.”, tienen un origen y una procedencia licita la cual fue constatada por la Sala en párrafos anteriores , y no se le restan validez hasta la presente etapa del proceso, igualmente observa este Tribunal de Alzada que la medidas dictadas son de carácter provisional y conservacionista, que se adoptan en aras de garantizar una posible responsabilidad económica como consecuencia del delito, además que no puede considerarse que la misma viole el derecho a la propiedad tomando en cuenta que no existe una sentencia condenatoria definitivamente firme, ya que es una medida de absoluto carácter cautelar, por lo que no causa un gravamen irreparable, y tal planteamiento resulta infundado, ya que de una simple lectura del alegato de las defensas , se desprende que no existe ningún pronunciamiento de sentencia, ratificando por tanto esta Corte de Apelaciones, el criterio sentado en su fallo del 14/03/2008 correspondiente al expediente 2515-2010 de la numeración de este Colegiado, en el que se adoptó tal razonamiento, el cual a su vez fue cuestionado en amparo por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y cuya resultas se encuentran recogidas en sentencia N° 1427 del 14/08/2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual declara la acción intentada en su oportunidad improcedente in limine litis.
Asimismo, arguye el recurrente que la decisión impugnada se encuentra viciada de inmotivación, al no indicar las razones fácticas constitutivas de los requisitos exigidos para dictar cautela civil, circunscribiéndose la misma a determinar de manera vaga y general el cumplimiento de los requisitos en mención, al respecto, estima este Colegiado que del contenido de la misma se evidencia que la Juez exteriorizó la justificación por la cual adoptó tal determinación, lo que se evidencia de su contenido, cuando refiere:
“Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al pedimento fiscal, considera oportuno este Juzgador, señalar que las medidas cautelares, sean nominadas o innominadas, son mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus b.i.), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el hecho investigado por el Ministerio Público, puede tipificarse, en principio, en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, seguido en contra de los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, donde igualmente se encuentra involucrada la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, mereciendo protección cautelar, en atención a la entidad del delito investigado, por las siguientes razones:
El comercio ilícito de divisas, constituye una actividad destinada a realizar operaciones cambiarias de compra y venta de divisas extranjeras con la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, o sea, el bolívar, a través de personas naturales o jurídicas, cuyas operaciones de corretaje o intermediación de esas divisas, no se encuentran autorizados por el Banco Central de Venezuela y por la legislación vigente, atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Ahora bien, si estas operaciones ilícitas cambiarias superan los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 20.000,00) o en equivalencia a otra moneda extranjera, el legislador ha previsto no solamente una multa con el doble del monto correspondiente a la operación, sino que además establece una sanción corporal privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años de prisión.
Esta circunstancia constituye, a criterio de este Juzgador, un acierto del legislador, tomando en consideración que estas operaciones cambiarias, necesariamente deben ser controladas, supeditadas y supervisadas por el Estado, en procura de proteger el sistema financiero, con miras al fortalecimiento de la economía nacional, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, pues de lo contrario, se perdería el objeto principal del Estado en esta materia.
Por esta razón debe considerarse sin lugar a dudas, que en materia de operaciones cambiarias, constituye una actividad estratégica del Estado, cuya reserva le corresponde en forma exclusiva a éste, pues está en riesgo la estabilidad económica y financiera de la República.
Igualmente, cabe destacar, que las operaciones cambiarias que realiza el Banco Central de Venezuela, en forma exclusiva, de acuerdo al artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, están destinadas a lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la moneda nacional.
En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, observa este Juzgador lo siguiente:
La norma sustantiva in comento es del siguiente tenor:
Artículo 6.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.
Como se observa, esta acción típicamente antijurídica, es similar al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin embargo, se encuentra contenido en una ley especial por tratarse de delitos cuya esencia jurídica son considerados de delincuencia organizada, por ello deben ser tratados en forma especial y no ordinaria. En cuanto a la asociación criminal, la doctrina patria, a través del insigne jurista J.L.S., en su obra “Código Penal Venezolano”, Ediciones Libra 2001,página 343, sostuvo que:
…El sujeto activo de este delito debe ser múltiple, por lo menos dos. Se castiga el sólo hecho de la asociación con la finalidad de perpetrar hecho punibles, (sic) considerándose como tales aquellos que están previstos y sancionados en el ordenamiento jurídico penal venezolano como delitos, no como faltas. La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de la asociación delictuosa…
En este sentido, observa este Tribunal que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estriba en la simple asociación de tres o más personas, por un tiempo determinado con fines de cometer delitos previstos en dicha Ley Orgánica, para obtener en forma directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier otra índole para si o para terceros, y el legislador castiga esta conducta con el sólo hecho de verificarse la asociación.
Por otro lado, y con respecto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, considera quien aquí decide, que dicho requisito se cumple por las solicitantes, pues el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha considerado esta clase de acción típicamente antijurídica como un delito grave, cuya consecuencia jurídica, a tenor de lo previsto en el artículo 216 ejusdem, es la incautación de los objetos activos y pasivos relacionados con estos delitos, por lo tanto, necesariamente deben asegurarse dichos bienes hasta la culminación del proceso, para así asegurar las resultas del mismo.
Al respecto, considera este Tribunal conveniente, traer a colación el contenido de la sentencia de fecha 14/03/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 00-2420, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se estableció lo siguiente:
…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el p.p..
Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.
Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.
La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.
Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al p.p.; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.
Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.
Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo.
De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.
En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.
Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.
Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).
Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).
Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas.
Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación.
Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.
Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.
Será el juez penal, con relación al p.p. en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.
El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).
Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del p.p. y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el p.p., pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.
Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.
Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito…
(Negrillas y subrayado del Tribunal).
Del contenido de la trascripción que antecede, se denota claramente la posibilidad que tiene este órgano jurisdiccional de decretar medidas cautelares innominadas, a tenor de lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando ello comporte los requisitos establecidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fummus bonis iuris, o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión, así como también se dirija sobre los bienes objeto del delito, a fin de garantizar las resultas del proceso y evitar la consumación o la impunidad de la actividad criminal, lo cual se cumple en el presente caso.
.
Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la imposición de la MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO a los ciudadanos: M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, respectivamente; y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara CON LUGAR”
De lo anterior se colige, que el Tribunal a quo dictó las medidas cuestionadas con fundamento a los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 16 numeral 4°, 20, 21, 22 y 26 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, cabe destacar que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama
Por otra parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, expresa:
(…) Además de las medidas preventivas anteriores enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves, o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.
De las normas en comento, se infiere que para que proceda la medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus b.i. y el periculum in mora, requisitos éstos que la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo a.e.s.d.6. de junio de 2001, (caso: Gte Venholdings, BV), cuando puntualizó:
(…) como primer requisito se exige la verosimilitud de buen derecho, esto es conocido comúnmente como “fumus b.i.”, constituido en un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor P.C., que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (…) En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “periculum in mora” esto es, el fundado temos de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.”
Pues bien, el derecho invocado como transgredido, conocido en la doctrina como fumus b.i., no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca la derecho, aparentemente en su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela, sin que ello signifique un juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal.
Pues bien, en consonancia con la doctrina que antecede este Tribunal de Alzada observa que la decisión por medio del cual se decretaron las medidas cautelares hoy impugnadas, establece de manera clara e inequívoca las razones que llevaron a dicho órgano jurisdiccional a concluir que los requisitos aludidos se encuentran acreditados, cuando refiere:
“En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el hecho investigado por el Ministerio Público, puede tipificarse, en principio, en los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE DIVISAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, seguido en contra de los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., titulares de las Cédulas de Identidad N°s V-10.828.680 y V-11.739.114, donde igualmente se encuentra involucrada la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C. A, RIF: J-294094198, mereciendo protección cautelar, en atención a la entidad del delito investigado, por las siguientes razones:
El comercio ilícito de divisas, constituye una actividad destinada a realizar operaciones cambiarias de compra y venta de divisas extranjeras con la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, o sea, el bolívar, a través de personas naturales o jurídicas, cuyas operaciones de corretaje o intermediación de esas divisas, no se encuentran autorizados por el Banco Central de Venezuela y por la legislación vigente, atendiendo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Ahora bien, si estas operaciones ilícitas cambiarias superan los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 20.000,00) o en equivalencia a otra moneda extranjera, el legislador ha previsto no solamente una multa con el doble del monto correspondiente a la operación, sino que además establece una sanción corporal privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años de prisión.
Esta circunstancia constituye, a criterio de este Juzgador, un acierto del legislador, tomando en consideración que estas operaciones cambiarias, necesariamente deben ser controladas, supeditadas y supervisadas por el Estado, en procura de proteger el sistema financiero, con miras al fortalecimiento de la economía nacional, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, pues de lo contrario, se perdería el objeto principal del Estado en esta materia.
Por esta razón debe considerarse sin lugar a dudas, que en materia de operaciones cambiarias, constituye una actividad estratégica del Estado, cuya reserva le corresponde en forma exclusiva a éste, pues está en riesgo la estabilidad económica y financiera de la República.
Igualmente, cabe destacar, que las operaciones cambiarias que realiza el Banco Central de Venezuela, en forma exclusiva, de acuerdo al artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, están destinadas a lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la moneda nacional.
En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, observa este Juzgador lo siguiente:
La norma sustantiva in comento es del siguiente tenor:
Artículo 6.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.
Como se observa, esta acción típicamente antijurídica, es similar al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin embargo, se encuentra contenido en una ley especial por tratarse de delitos cuya esencia jurídica son considerados de delincuencia organizada, por ello deben ser tratados en forma especial y no ordinaria. En cuanto a la asociación criminal, la doctrina patria, a través del insigne jurista J.L.S., en su obra “Código Penal Venezolano”, Ediciones Libra 2001,página 343, sostuvo que:
…El sujeto activo de este delito debe ser múltiple, por lo menos dos. Se castiga el sólo hecho de la asociación con la finalidad de perpetrar hecho punibles, (sic) considerándose como tales aquellos que están previstos y sancionados en el ordenamiento jurídico penal venezolano como delitos, no como faltas. La asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito de que se trate. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado éstos como la finalidad u objetivo de la asociación delictuosa…
En este sentido, observa este Tribunal que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 4° ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estriba en la simple asociación de tres o más personas, por un tiempo determinado con fines de cometer delitos previstos en dicha Ley Orgánica, para obtener en forma directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier otra índole para si o para terceros, y el legislador castiga esta conducta con el sólo hecho de verificarse la asociación.
Por otro lado, y con respecto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, considera quien aquí decide, que dicho requisito se cumple por las solicitantes, pues el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha considerado esta clase de acción típicamente antijurídica como un delito grave, cuya consecuencia jurídica, a tenor de lo previsto en el artículo 216 ejusdem, es la incautación de los objetos activos y pasivos relacionados con estos delitos, por lo tanto, necesariamente deben asegurarse dichos bienes hasta la culminación del proceso, para así asegurar las resultas del mismo.”
En consonancia con lo anterior, este Órgano Colegiado considera que la decisión impugnada no adolece del vicio denunciado, en virtud que el Tribunal a quo, plasmó en su fallo las razones en base a las cuales estimó que en el presente caso se encuentran llenos los extremos legales exigidos para el decreto de las medidas cautelares –fumus b.i.- y -periculum in mora-, toda vez que la presunción de buen derecho se configura cuando la solicitud de protección cautelar tiene apariencia de legalidad, sin que ello implique un pronunciamiento detallado del thema decidendum del caso, por una parte y, por la otra, el periculum in mora, de lo cual advierte esta Corte que de no haberse dictado tales medidas se generaría un grave y fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda repararse los daños directos o colaterales del mismo, por conducto de la sentencia de mérito.
Finalmente, argumenta el recurrente que las medidas de prohibición de enajenar y gravar se dictaron conforme a las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando en realidad tal medida se encuentra regulada es en el artículo 600 del referido Texto Normativo; al respecto, advierte esta Corte de Apelaciones que el impugnante yerra en su apreciación por cuanto la norma que faculta al órgano jurisdiccional para dictar tal resolución es precisamente la contenida en numeral 3 del artículo 588, que dispone:
Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (..)
Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil lo que regula es el trámite a seguir una vez acordada la medida de prohibición de enajenar y gravar, cuando señala que dictada esta se debe oficiar al Registrador del lugar donde este situado el inmueble o los inmuebles, para que no se protocolice ningún documentos en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos; y las consecuencia que acarrea la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada la misma al Registrador.
De tal manera que el fundamento jurídico empleado por el Tribunal de Control a objeto de dictar las medidas de prohibición de enajenar y gravar en el caso bajo análisis, se encuentra ajustado a derecho.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden esta Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho hasta la presente etapa del proceso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano Siervo Sabarsky Marcos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 27 de agosto de 2010 decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
-
DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por por los Abogados en ejercicio C.R. y O.B.P., en su carácter de Defensores del ciudadano M.M.S.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 27 de Agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
CONFIRMA la decisión dictada el 27 de Agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la imposición de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero a los ciudadanos M.M.S.S., E.I.S.P.S., y a la empresa VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
LA JUEZ PRESIDENTA,
E.J.G.M.
LA JUEZ, LA JUEZ,
A.H.R.C.T.B.M.
PONENTE
EL SECRETARIO,
L.A.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-
EL SECRETARIO,
L.A.
Exp. Nº. 2010-3057
BAG/AHR/EJGM/LA/mfm