Decisión nº 368-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 21 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-038612

ASUNTO : VP02-R-2013-001127

DECISIÓN N° 368-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y J.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.655 y 52.409, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos M.L.M.P., KENDRY F.G.G., J.A.U.P., E.C.S.G. y E.T.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 17.804.986, 11.939.509, 16.608.388, 21.354.024 y 5.053.492, contra la decisión N° 948-13, dictada en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados M.L.M.P., YOHENDY R.B.M., KENDRY F.G.G., J.A.U.P., E.C.S.G., YORYELIS DEL C.M. y E.T.G., por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, CONTRABANDO SIMPLE, CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, 20 numeral 14 ejusdem y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano. TERCERO: Declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y acordó continuar la presente causa, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitudes de las defensas técnicas, en relación a la nulidad del procedimiento. QUINTO: Declaró sin lugar la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solicitada por la defensa. SEXTO: Declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, peticionada a favor de los imputados de autos. SÉPTIMO: Declaró con lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: 3500, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A65AG8C, COLOR: BLANCO, BARANDAS NEGRAS DE METAL CERRADO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y con el artículo 25 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, quedando a disposición de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, la cual tendrá a cargo el control, la administración, guarda, custodia y conservación del bien.

Se ingresó la presente causa, en fecha 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que los apelantes interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:

En el primer punto del escrito recursivo, adujeron los abogados defensores, que en fecha 14 de octubre de 2013, le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, CONTRABANDO SIMPLE, CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, 20 numeral 14 ejusdem y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano, acordando lo solicitado por el Ministerio Público, sin analizar el pedimento de la defensa, ya que como se evidencia del texto del fallo impugnado, antes de a.l.a.d. la defensa, la Jueza decretó la privación de libertad, y posterior a ello es que examinó los argumentos de la defensa.

Para ilustrar sus alegatos, los apelantes citaron extractos de la decisión impugnada, para luego agregar que los argumentos esgrimidos por la defensa previos a la decisión, son analizados posterior al fallo, lo que evidencia un desprecio por el debido proceso y el derecho a la defensa, que se materializa con una resolución sin ningún tipo de argumentación jurídica, y así se constata cuando analiza el punto de la defensa referido a la violación de la cadena de custodia.

Manifestaron los profesionales del derecho, que el fundamento del pedimento realizado a la Jueza de Control, es como consecuencia de lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia, ya que en la misma se debe dejar constancia de las evidencias incautadas, pero no de la manera como lo hicieron los efectivos militares, quienes no dejaron establecido cuál era la mercancía que pertenecía a cada una de las siete (07) personas, y que mercancía llevaba cada una de ellas en sus cantidades y productos, sino que se limitaron a contabilizar de manera global los productos transportados, a pesar que en la fijación fotográfica se puede apreciar que los sacos donde iba la mercancía se pueden identificar por separado, ya que las personas que viajan los domingos, con la figura de las cooperativas les permiten que la mercancía se embale en sacos y cada quien lleva una cantidad diferente a los otros, por lo que en el presente caso no se puede establecer que mercancía llevaba cada uno, aunado a que las facturas que fueron mostradas para amparar la legalidad de las mismas fueron desaparecidas por los efectivos militares, y las cooperativas no tienen ningún tipo de restricción en cuanto a los productos transportados, siempre y cuando sean acompañados por su propietarios, e igual cosa sucede con la autorización para transportar las pimpinas de gasolina que inclusive se señalan en el listín que hace la cooperativa, indicando la cantidad de pimpinas y los litros que contienen, alegando los apelantes, que si fuera una actividad ilegal ¿Por qué el Ministerio Público de oficio no inicia una investigación? Porque la cooperativa transporta gasolina en pimpina de acuerdo a los convenidos entre el Ministerio de Energía y Petróleo y la Guardia Nacional, porque nadie va a admitir la comisión de un delito por escrito señalando quien lo autoriza, recordando que en ningún registro de comercio se establece por adelantado los convenidos que van a ser suscritos, ya que luego de adquirir la personalidad jurídica cualquier corporación mercantil, civil o cooperativa, le permitirá funcionar y establecer las relaciones comerciales bien sean con particulares o con el Estado para su normal funcionamiento, por lo cual era procedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en razón que a los efectos de la investigación ya no se podía retrotraer el proceso para realizar una nueva cadena de custodia y dejar constancia de lo que realmente traían cada uno de los pasajeros que resultaron detenidos, y la justificación de las pimpinas de gasolina que se transportaban las cuales en el listín se establece que son para que el chofer pueda cumplir con el recorrido de ida y vuelta y no una mercancía que sea transportada por alguno de los pasajeros que se encontraban detallados e identificados en el listín cuya copia aparece en el expediente, desconociéndose donde se encuentra el original que le fue suministrado a los efectivos del ejercito, al igual que las facturas, por lo que el argumentos de la Jueza es totalmente descabellado e ilógico en cuanto a su pretensión de establecer en el registro de comercio dicho convenio (sic).

Esgrimieron los recurrentes, que la sumatoria de la totalidad de las cuatro (04) pimpinas de sesenta (60) litros y de las dos (02) de veinte (20) litros da una sumatoria de doscientos ochenta (280) litros y no como estableció el acta policial y la cadena de custodia que eran cuatrocientos (400) litros, lo que evidentemente tampoco puede ser subsanado a estas alturas del proceso, por ser un hecho ya precluido y que evidencia la mala fe de los efectivos militares que realizaron el procedimiento que fue convalidado tanto por el Ministerio Público como por la Jueza de Control, desconociendo el debido proceso y el derecho la defensa, simplemente por complacer y hacerse cómplices de las irregularidades que a diario realizan los funcionarios policiales y militares bajo la protección de las autoridades jurisdiccionales, ya que se conocen los abusos que cometen que no le dan cumplimiento al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a hacerse acompañar de dos testigos en lo posible cuando se inspeccione a una persona.

Afirmaron los representantes de los imputados, que en ningún momento trataron de establecer o justificar la tenencia de la mercancía bajo el amparo de unos listines de fecha anterior, sino que se trató de justificar y establecer que esta es una modalidad permitida a las cooperativas los días domingos, que todas señalan como se relaciona la mercancía y las pimpinas de gasolina que transportaban, por lo que la Jueza no fue cuidadosa al analizar esta argumentación, lo que le debe ser recordado mediante el apercibimiento respectivo en lo que al deber que tiene de fundamentar sus decisiones.

Señaló la defensa, que la Jueza de Control no motivó, ni estableció, ni dio respuesta a la solicitud de la defensa en cuanto a la no procedencia de la incautación del vehículo, menos aún se pronuncia con respecto a la solicitud que ordenara practicar las experticias necesarias y se espera el acto conclusivo para que se hiciera efectiva la disposición del vehículo por la Oficina Contra la Delincuencia Organizada, lo cual evidencia una falta de tutela judicial efectiva ante el planteamiento por parte de la defensa en su oportunidad.

Cuestionó la parte recurrente, que la Jueza de Control, no desestimó el delito de Asociación para Delinquir, citando para reforzar sus alegatos, las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 30-03-07 y 15-12-04, las cuales hacen referencia a la seguridad jurídica, y a la confianza legitima.

Los abogados defensores, ratificaron la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento realizado que dio lugar a la detención de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando las omisiones de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Jueza de Control, una falta de motivación, que equivale a la falta de tutela judicial efectiva, al no haber establecido la Jueza en su decisión los fundamentos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de libertad plena y sin restricción alguna a favor de sus representados, al no haber cometido delito alguno y la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, si consideraba que existían elementos para el delito de Contrabando Agravado, cuando en el acto de presentación la defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito, al considera que no existían los elementos suficientes para realizar tal imputación por el Ministerio Público, e inclusive se citó la jurisprudencia de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud, violentando de esta manera los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

En el segundo particular del recurso interpuesto, peticionan los apelantes, una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de sus representados, ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación, y el parámetro que pudiera ser considerado de la pena, puede ser objeto de consideración de conformidad con lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-11-06, la cual plasmaron para ilustrar sus argumentos.

En el tercer punto del recurso de apelación, alegaron los profesionales del derecho, el contenido de los artículos 49 ordinal 2° de la Carta Magna, 8, 9 y 243 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar, que estos principios generalmente se inobservan en su aplicación y se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, igualmente no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede presentar fiadores o comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el tribunal, y eso no desnaturaliza la función del Juez como administrador de justicia .

En el cuarto particular, quienes ejercen el recurso interpuesto, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido, se acuerde la liberta plena e inmediata de sus representados, y en caso de no ser considerada dicha solicitud les acuerde una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en el entendido que los mismos no se sustraerán de la persecución penal y cumplirán con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocentes de los hechos lo que se demostrará en la etapa de investigación antes los vicios evidentes que existen en el procedimiento donde fueron detenidos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

La Fiscalía del Ministerio Público, indicó que los apelantes en su escrito recursivo manifestaron que a sus representados se le violaron derechos fundamentales por parte del Tribunal a quo, situación totalmente falsa por cuanto los mismos fueron detenidos mediante un procedimiento policial, órgano militar, en situación de flagrancia y fueron presentados y asistidos por sus abogados defensores y puestos a disposición del tribunal en el lapso de ley, por la presunta comisión de los delitos de Boicot, Contrabando Agravado, Contrabando Simple y Asociación para Delinquir, solicitando la Representación Fiscal, para ellos, en el primer acto de procedimiento medida de privación judicial preventiva de libertad, y el tribunal valoró que estaban dados los elementos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad por los mencionados delitos, tomando en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados, de no ser así el Juzgado de Control no se hubiese pronunciado con respecto a la solicitud Fiscal, ya que es responsable que se cumplan las normas procesales, y en este sentido, tiene una potestad-deber de velar que en el proceso concreto se haga uso correcto de los derechos procesales y priven en la conducta la buena fe, de suerte que si incumple su deber es lógico que se derive responsabilidad que no es el caso, por cuanto se puede evidenciar que a los imputados de autos se les formalizó su presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el día 07 de septiembre de 2013 (sic), por las Fiscales del Ministerio Público, y a.e.p. de la defensa, puede concluirse que la decisión fue ajustada a derecho, por tanto, no se entiende a que violación se refiere específicamente la defensa.

Con respecto a la solicitud de levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del bien asegurado, esgrimió el Representante de la Vindicta Pública, que tomando en consideración las características de los hechos y ante la presunta participación de los imputados de autos, y de acuerdo al contenido del acta levantada por los funcionarios actuantes, la afectación que se materializa en el caso bajo estudio, se circunscribe a un orden público económico, pues coloca en riesgo al Estado Venezolano y la colectividad, y es por lo que solicita se mantenga el decreto de medida de incautación de bienes, de conformidad con el artículo 25 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Planteó, quien contesta el recurso interpuesto, que los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien le corresponda conocer el recurso interpuesto, podrán evidenciar del estudio de la recurrida, la falsedad de los abogados defensores.

En el aparte denominado “Petitorio”, el Ministerio Público, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en tal sentido se confirme la decisión apelada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y J.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos M.L.M.P., KENDRY F.G.G., J.A.U.P., E.C.S.G. y E.T.G., coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el primero de ellos, la motivación del fallo impugnado, la manera como fue levantada la cadena de custodia, la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: 3500, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A65AG8C, COLOR: BLANCO, BARANDAS NEGRAS DE METAL CERRADO, así como la calificación jurídica aportada a los hechos, específicamente, la imputación del delito de Asociación para Delinquir, y en los motivos segundo y tercero, atacan los apelantes la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a sus representados.

Una vez examinado por las integrantes de esta Alzada, el particular primero contenido en el escrito recursivo, y al evidenciar que el mismo contiene varios puntos de impugnación proceden a resolverlos de manera puntual y por separado, ello a los efectos de la mejor de la presente resolución:

Indicaron los profesionales del derecho, que en la decisión recurrida se evidencia un desprecio por el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que la Jueza a quo analizó los argumentos de la defensa, luego que dictó la medida de coerción impuesta a sus representados, cuestionando en tal sentido, la motivación del fallo, por lo que analizada el acta de presentación de imputados, así como la resolución impugnada, no evidencian quienes aquí deciden, el desorden procesal, denunciado por los apelantes, pues luego de las exposición del Ministerio Público, se llevó a cabo la declaración de los imputados, posterior a ello, procedieron las defensas a explanar sus argumentos, y es a continuación que la Jueza de Instancia, plasmó sus argumentos de hecho y de derecho, con la finalidad de resolver las pretensiones de las partes, adicionalmente, la decisión recurrida, se encuentra debidamente razonada y fundamentada, y la actividad jurisdiccional en ella plasmada, está efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente, ya permite el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los recurrentes, por cuanto, no existe el desorden procesal denunciado por los abogados defensores, además la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, además la Jueza de Control preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la a quo luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, por tanto, este punto contenido en el primer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a los cuestionamientos realizados por los representantes de los imputados, relativos a la cadena de custodia, ya que en opinión de la defensa, en la misma se debe dejar constancia de las evidencias incautadas, pero no de la manera como lo hicieron los efectivos militares, quienes no indicaron cuál era la mercancía que perteneció a cada una de las siete personas y que mercancía llevaba cada una de ellas, en sus cantidades y productos, sino que se limitaron a contabilizar de manera global los productos transportados; en tal sentido, aclaran quienes aquí deciden, que la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, con la finalidad de evitar sus modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Observa la Sala que la referida denuncia está relacionada con la violación de la cadena de custodia, pretendiendo los apelantes, que en el mencionado soporte, los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, dejaran asentado cuál era la mercancía que perteneció a cada una de las siete personas que resultaron detenidas, y que llevaba cada una de ellas en sus cantidades y productos, situación que deberá en todo caso ser dilucidada en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el caso bajo estudio, pues es esa fase donde el Juez, podrá apreciar y valora tal medio probatorio, y podrá determinar la responsabilidad de cada uno de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, y precisar si la mercancía efectivamente les pertenece y cuantos productos llevaban cada una de las personas que resultaron detenidas, por tanto, al no evidenciarse vicios en la elaboración de la cadena de custodia, pues en ella se dejó asentado todas las evidencias colectadas cumpliendo con las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, este particular contenido en el primer punto del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Los representantes de los imputados, se opusieron al dictamen de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo identificado con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: 3500, CLASE: CAMIÓN, PLACAS: A65AG8C, COLOR: BLANCO, BARANDAS NEGRAS DE METAL CERRADO, el cual fue retenido al momento de la aprehensión de los imputados de autos.

En este orden de ideas, se tiene que el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tienen por finalidad la retención de los mismos, en el entendido que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1493, de fecha 06 de agosto de 2004, dejó sentado con respecto a las medidas de aseguramiento de los objetos relacionados con la perpetración del delito, lo siguiente:

…El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso, y ii) recabar los elementos de prueba, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por lo tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias de evidencia sobre la culpabilidad del imputado…

Por lo tanto, la aprehensión de dichos objetos involucra investigaciones destinadas a recuperar los bienes que por cualquier forma delictiva, fueren desposeídos a sus propietarios, a fin de restituírselos, como una forma para que el Estado de cumplimiento al artículo 30 constitucional, según el cual “(...) el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”; y de dar observancia a lo dispuesto por el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso (...)” (Sentencia n° 2674/2001 del 17 de diciembre, caso: Inversiones Callia, C.A.).

Conforme con lo anterior, en los casos de los vehículos automotores que se incauten y que no sean indispensables para la investigación, resulta obligatoria su devolución a quienes lo soliciten y demuestren prima facie ser propietarios de los mismos, para lo cual deben exhibir la documentación expedida por las autoridades administrativas de tránsito o que puedan probar sus derechos por cualquier medio lícito y valorable conforme a las reglas del criterio racional. Por ello, una vez comprobada la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto que se reclama en el proceso penal, sin que medie duda alguna, el Juez deberá ordenar la entrega del vehículo correspondiente (Sentencia n° 1544/2001 del 13 de agosto, caso: J.L.M.)…

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En el presente asunto, estima esta Sala, que el bien sobre el que recae la medida precautelativa, resulta indispensable para la investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público, no solo porque puede servir como medio probatorio, sino que puede contribuir para demostrar la participación o no de los imputados en la comisión de los hechos que se le imputan, adicionalmente, el levantamiento de la medida precautelativa puede traducirse en obstaculización de las labores investigativas, por tanto, resulta ajustada a derecho la decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en lo que a este particular se refiere, por lo que en tal sentido debe ser declarado SIN LUGAR este particular contenido en el primer punto del recurso de apelación, situación que no obsta, para que el bien sea solicitado, por la persona que demuestre tener la titularidad del bien objeto de la medida dictada, en etapas posteriores del presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

Cuestionan los profesionales del derecho, la calificación jurídica aportada a los hechos, específicamente, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes solicitan la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina precedentemente citada, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en tal sentido, resulta propicio acotar lo siguiente:

No puede negarse que la política aduanera de un país constituye, política de seguridad de Estado y de política económica que incide en el desarrollo de la industria, del comercio, de los sectores sociales, inclusive de la salud pública, que viene relacionada con el abastecimiento, con el régimen de comercio internacional, así como con la seguridad y la defensa de la nación; de allí que al verse vulnerado alguno de estos sectores se pueden generar serias distorsiones y afectar de manera sensible el Producto Interno Bruto (PIB), lo cual estamos viviendo todos los venezolanos en los actuales momentos, muy especialmente los estados fronterizos como el nuestro, ante la extracción no sólo de gasolina y gasoil sino también de productos de la llamada “canasta básica alimentaria”.

El auge del contrabando en estos últimos meses ha afectado no sólo a la industria nacional, al deprimir sus precios y distorsionar su demanda; presenciándose la destrucción de las fuentes nacionales de empleo, ya que con el cierre de las empresas sobreviene el consiguiente despido de los trabajadores y la pérdida de numerosos puestos de trabajo, originando que habitantes venezolanos o extranjeros

en este país, sean víctimas del desabastecimiento de productos de primera necesidad, los cuales vía frontera están siendo extraídos del Territorio Nacional, de manera ilegal, con el altísimo costo social.

Razones, entre otras, por las cuales para el Estado Venezolano el Contrabando constituye una actividad ilícita que ha sido penalizada, cuando se trate de productos protegidos, pues compite deslealmente con la industria y el comercio lícito, por dañar ostensiblemente la economía nacional y atentar contra los valores éticos fundamentales de la Nación, actividad delictiva que se presume requiere para su configuración de un grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para mercadear sus productos, con la finalidad de obtener un beneficio económico, situación que en el caso bajo estudio debe verificar el Ministerio Público en el desarrollo de la presente investigación, a los fines de determinar si los imputados de autos efectivamente se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, se traduce cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultado ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación realizada por el Ministerio Público, la cual se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Es necesario advertir el daño social que en los últimos tiempos ha venido produciendo con el llamado Contrabando de Extracción bien de alimentos y de combustible que venezolanos inescrupulosos han propiciado y propician, siendo que no constituye un secreto el hecho que para llevar a cabo la conducta antijurídica del Contrabando resulta indispensable la intervención de toda una organización criminal, razón por la cual, estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que toda persona que se hallare incursa en el delito de Contrabando debe ser investigada por el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que lo ajustado a derecho es MANTENER LA IMPUTACIÓN del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hasta tanto el Ministerio Público lleve a cabo su labor investigativa.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto a sus representados debe ser declarada SIN LUGAR, apartándose esta Sala de las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito recursivo, por lo que esta Alzada mantiene la precalificación jurídica avalada por el Juez de Instancia, manteniéndose los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, CONTRABANDO SIMPLE, CONTRABANDO AGRAVADO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 20 numeral 14 ejusdem; 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, respectivamente, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En los particulares segundo y tercero del recurso de apelación cuestiona la defensa la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos M.L.M.P., KENDRY F.G.G., J.A.U.P., E.C.S.G. y E.T.G., no obstante, este Cuerpo Colegiado, estima inoficioso entra a resolver tales particulares, pues tal como lo solicitaron los apelantes en acción recursiva, les fue concedida una medida cautelar a sus representados, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de noviembre de 2013, mediante decisión N° 1070-2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, información que fue aportada a esta Alzada por el Juzgado a quo, suministrando copia del fallo.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y J.C., en su carácter de defensores del ciudadano C.B.M.P., contra la decisión N° 948-13, dictada en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, excepto lo relativo a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos en el acto de presentación, por cuanto la misma fue sustituida por una menos gravosa por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° N° 948-13, dictada en fecha 14 de octubre de 2013. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y J.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos M.L.M.P., KENDRY F.G.G., J.A.U.P., E.C.S.G. y E.T.G., contra la decisión N° 948-13, dictada en fecha 14 de agosto de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada, excepto lo relativo a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos en el acto de presentación, por cuanto la misma fue sustituida por una menos gravosa por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° N° 948-13, dictada en fecha 14 de octubre de 2013.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

ABOG. P.U.N.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 368-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. P.U.N.