Sentencia nº 01046 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ Exp. N° 2009-0989

Mediante oficio Nº 1310-09 del 11 de noviembre de 2009 la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, remitió a esta Sala el expediente contentivo de la demanda de nulidad de hipoteca incoada por el abogado J.M.A.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 54.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA, titular de la cédula de identidad N° 5.421.600; contra la sociedad mercantil BANCO REPÚBLICA, C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 1958, bajo el N° 17, Tomo 23-A, fusionada por incorporación a la sociedad mercantil FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita el 22 de enero de 2001 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 17, Tomo 10-A-Pro; en su carácter de mandataria de las sociedades mercantiles “BANCO PROGRESO, S.A.C.A., antes denominado Banco Zulia C.A., domiciliado en Ciudad Ojeda Distrito Lagunillas en fecha 17 de diciembre de 1.980, bajo el N° 122, Tomo 3-A cuya unificación en un solo texto corre inserta en la misma oficina de Registro en fecha 08 de junio de 1.992, bajo el N° 38, Tomo 8-A; SEGUROS PROGRESO, C.A., (…) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 01 de febrero de 1.983, bajo el N° 35, Tomo 9-A Sgdo y por ultimo (sic) LATINOAMERICANA DE SEGUROS, S.A., (…) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 1.974, bajo el N° 58, Tomo 42-A” (sic) (Destacado del texto); estas tres últimas instituciones en proceso de liquidación por parte del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

La remisión se realizó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por la Sala de Casación Civil de este M.T., mediante decisión de fecha 22 de octubre de 2009.

El 17 de noviembre de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir la declinatoria de competencia.

Mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2009 esta Sala aceptó la competencia para conocer la demanda de nulidad de hipoteca incoada por la ciudadana Rhona Ottolina Losada, contra la empresa Banco República, C.A. fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria y apoderada de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., estas tres últimas empresas en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); declaró nulas las decisiones del 13 de mayo de 2005 y 9 de octubre de 2007, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional, ambos con Sede en la ciudad de Caracas, respectivamente, así como el auto del 21 de enero de 2009 en el cual se admitió el recurso de casación y, asimismo, ordenó reponer la causa al estado de dar inicio a la relación.

En fecha 11 de mayo de 2010 comenzó la relación de la causa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente.

El 2 de junio de 2010 se difirió el acto de informes para el 25 de noviembre de ese mismo año.

En fecha 20 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 4 de noviembre de 2010 se dijo “Vistos”.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional a la Doctora T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 del mismo mes y año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; los Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y la Magistrada T.O.Z..

En fecha 23 de febrero de 2011 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y los Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y la Magistrada T.O.Z..

Mediante el auto para mejor proveer N° AMP-026 de fecha 10 de marzo de 2011, esta Sala ordenó librar oficio al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, a fin de que informara acerca del estado en que se encuentra la causa correspondiente al expediente N° 7625 (nomenclatura de ese Tribunal), relativa a la demanda de ejecución de hipoteca seguida por la sociedad mercantil Banco República C.A. Banco Universal, hoy fusionada por incorporación a Fondo Común, C.A., en su carácter de mandataria de las empresas Banco Universal, Latinoamericana de Seguros S.A., Seguros Progreso S.A.C.A. y Banco Progreso S.A.C.A., contra la sociedad mercantil A.U., C.A. y la ciudadana Rhona Ottolina Losada, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que constase en autos la notificación de la mencionada decisión.

Por oficio N° 11-116 de fecha 27 de abril de 2011 el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, señaló que “…en el juicio en cuestión fue dictada sentencia en fecha 27 de octubre de 2008, donde se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2000, por la representación judicial de la co-intimada Rhona Ottolina Losada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 9 de agosto de 1999. Asimismo, se le hace saber que se encuentra en fase de notificación de sentencia a las partes intervinientes”.

Para decidir, la Sala observa:

I

ANTECEDENTES

Por escrito de fecha 7 de octubre de 1999 el apoderado judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada, antes identificados, interpuso ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, demanda de nulidad de hipoteca contra la sociedad mercantil Banco República, C.A., fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal “en su carácter de mandatario y apoderada de todas las otras sociedades de comercio Banco Progreso, S.A.C.A, Seguros Progreso, C.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A.”; estas tres últimas instituciones en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En fecha 19 de octubre de 1999 el referido Juzgado, admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda interpuesta. Asimismo, ordenó emplazar a la sociedad mercantil Banco República, C.A., para que en un lapso de veinte (20) días de despacho contados a partir de su citación, diera contestación a la demanda.

El 21 de octubre del mismo año la representación judicial de la accionante consignó un escrito de reforma de la demanda.

En fecha 2 de noviembre de 1999 el prenombrado Juzgado admitió el escrito de reforma y, asimismo, ordenó emplazar a la sociedad mercantil demandada a los fines de la contestación a la demanda.

Mediante auto del 26 de abril de 2000 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, acordó notificar de la presente causa a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 38 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto “…las partes demandadas en el presente proceso se encuentran ligados a un interés público”.

Por escrito de fecha 10 de mayo de 2000 los abogados J.V.R.R. y J.J.S.N., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 51.226 y 48.849, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco República, C.A., Banco Universal, opusieron la cuestión previa establecida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a “…la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye”. (Destacado del texto).

El 14 de agosto de 2000 el representante judicial de la parte accionante, rechazó y contradijo la cuestión previa opuesta.

En fechas 2 y 3 de octubre de 2000 los apoderados judiciales tanto de la parte demandada como de la parte demandante, respectivamente, consignaron sus escritos de informes.

Mediante decisión del 3 de abril de 2002, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte accionada.

Por diligencia de fecha 27 de febrero de 2003, la parte actora se dio por notificada de la decisión antes mencionada y solicitó la notificación de la demandada, lo cual fue acordado mediante auto del 11 de marzo de ese año.

Mediante escrito del 6 de mayo de 2003 el abogado J.J.S.N., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, solicitó se declarara la extinción del proceso, la falta de interés de la parte accionante y sin lugar la acción incoada.

Por diligencia de fecha 8 de mayo de 2003 el representante judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, solicitó al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declarar la extinción del proceso.

El 15 de mayo del mismo año el apoderado judicial de la empresa Fondo Común, C.A., Banco Universal, dio contestación a la demanda.

En fecha 25 de junio de 2003 la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, consignó su escrito de promoción de pruebas.

Mediante decisión del 1° de julio de 2003 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declaró sin lugar la solicitud de extinción del proceso planteada por la representación judicial de la prenombrada sociedad mercantil.

En diligencia de fecha 3 de julio de 2003 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, apeló la decisión antes mencionada, apelación que ratificó el 15 de ese mismo mes y año.

Por auto del 16 de julio de 2003 se oyó la apelación en un solo efecto.

En fecha 11 de septiembre de 2003 la representación judicial de la parte actora, expuso que en virtud de que el Alguacil del Tribunal “…no ha podido lograr la citación de las partes codemandadas, (…) [pide] al Tribunal se sirva a publicar ‘cartel de citación’ a los fines legales consiguientes”. (Subrayado del texto).

El 31 de octubre de 2003 se libró el aludido cartel, el cual fue publicado y consignado en autos por la parte actora en fechas 21 y 25 de noviembre de ese mismo año, respectivamente.

En fecha 26 de enero de 2004 la Secretaria del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dejó constancia de haber fijado el cartel de notificación en el domicilio de las codemandadas, “…dando así cumplimiento a la formalidad establecida en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil”.

El 16 de febrero de 2004 la abogada R.C.M.Q., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.041, actuando con el carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., ambas en proceso de liquidación, se dio por notificada en el proceso.

En fecha 25 de febrero del mismo año la representación judicial de las prenombradas empresas, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “…la demandante pretende [atribuirles] la representación de empresas de las cuales no [son] apoderados”.

Mediante diligencia del 4 de marzo de 2004 el apoderado judicial de la parte demandante, expuso: “…Vista la presentación de poderes por parte de las codemandadas en el presente proceso y en virtud de que las mismas afirman no poseer mandato de alguna de las empresas demandadas, (…) [solicita] al Tribunal se sirva a elaborar boleta de citación a F.O.G.A.D.E en las personas de sus apoderados judiciales”; lo cual fue acordado el 3 de agosto del mismo año.

En fecha 14 de septiembre de 2004 la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, consignó su escrito de contestación a la demanda.

Por escrito del 17 de septiembre de 2004 el abogado F.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 54.152, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Progreso, S.A.C.A., “…Instituto Financiero en proceso de liquidación por parte del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA, FOGADE” (Sic), contestó la acción ejercida. (Destacado del texto).

En esa misma fecha, los abogados L.C.M.O. y V.O.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 81.231 y 64.252, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de las sociedades mercantiles Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., “ambas en Proceso de liquidación”, dieron contestación a la demanda.

El 27 de septiembre, 4 y 13 de octubre de 2004, la representación judicial de las partes, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

Mediante auto del 22 de octubre de 2004 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, emitió pronunciamiento con relación a la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

Por sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, el prenombrado Juzgado declaró sin lugar la apelación relacionada con la solicitud de declaratoria de falta de interés de la parte demandada, planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común C.A., Banco Universal y, sin lugar, la demanda incoada.

El 20 de mayo de 2005 el apoderado judicial de la parte actora apeló la referida decisión.

En fecha 24 de mayo del mismo año se oyó en ambos efectos la apelación ejercida y, en consecuencia, se ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

El 8 de junio de 2005 se dio por recibido el expediente en el aludido Juzgado y se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus alegatos.

En fecha 14 de junio de ese año el representante judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, consignó un escrito de adhesión a la apelación, por cuanto en la sentencia definitiva si bien la parte actora fue totalmente vencida, no fue condenada en costas por el Tribunal.

El 13 de julio de 2005 las partes consignaron sus respectivos escritos de informes.

En esa misma fecha, el Juzgado antes señalado fijó la oportunidad para que las partes presentaran las observaciones a los escritos de informes.

En fechas 21 y 26 de julio de 2005 la representación judicial de la parte actora y de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, respectivamente, consignaron sus escritos de observaciones a los informes.

Mediante decisión del 9 de octubre de 2007 el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declaró sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la demandante, “…en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda de nulidad de hipoteca especial convencional de primer grado”. Asimismo, declaró con lugar la adhesión a la apelación formulada por el representante judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, “…en consecuencia se condena en costas a la parte actora conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; por tanto se REVOCA la decisión de fecha trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en lo que respecta a las condenatoria en costas”.

Notificadas las partes, en fecha 17 de noviembre de 2008 el apoderado judicial de la actora anunció recurso de casación, actuación que ratificó en diligencias del 19 y 20 del mismo mes y año y el 16 de enero de 2009.

El 21 de enero de 2009 el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, admitió el recurso de casación y ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal.

En fecha 20 de febrero de 2009 el abogado J.M.A.R., ya identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada, consignó el escrito de formalización del recurso de casación.

El 10 de marzo de 2009 se dio cuenta en la Sala de Casación Civil y se designó ponente para decidir el caso.

En fecha 1° de abril de 2009 concluyó la sustanciación de la causa.

Por sentencia N° 000562/2009 del 22 de octubre de 2009, la Sala de Casación Civil se declaró incompetente para conocer el juicio y declinó la competencia en esta Sala Político-Administrativa, a los fines de decidir la demanda de nulidad de hipoteca incoada. Asimismo, ordenó remitir las actuaciones a esta Sala.

II ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

El representante judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada fundamenta su demanda de nulidad de hipoteca contra el Banco República, C.A., fusionado por incorporación a la sociedad mercantil Fondo Común C.A. Banco Universal “en su carácter de mandatario y apoderada de todas las otras sociedades de comercio Banco Progreso, S.A.C.A, Seguros Progreso, C.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A.”; estas tres últimas instituciones en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de la siguiente manera:

Expone el representante judicial de la actora, que su mandante solicitó ante la sociedad mercantil Banrep Panamá, S.A., un préstamo por la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), y a “…los fines de tramitar dicha solicitud esa sociedad de comercio emitió un pagare con garantía, por ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas en fecha 10 de febrero de 1.994, anotado bajo el N° 57, Tomo 28 de los libros respectivos, por la cantidad antes descrita y para garantizar la misma se constituyo Hipoteca Especial, Convencional de Primer Grado sobre dos (02) inmuebles locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’, del Edificio RESIDENCIAS JARDIN TIUNA, en la Calle La Guairita de la Urbanización Chuao, en Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, propiedad exclusiva de la sociedad de comercio A.U., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de diciembre de 1.973, anotada bajo el N° 96, Tomo 143-A, quien sirvió como garante de dicha obligación” (sic). (Destacado del texto).

Aduce que en el referido pagaré se dejó sentado que la “…Hipoteca Especial, Convencional de Primer Grado”, garantiza las cantidades de dinero adeudadas para la fecha de suscripción del aludido documento, así como los montos que debiera la parte actora en el futuro, sin excepción alguna, pues cubriría las sumas provenientes de pagarés, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros en cuenta o cualquier otro concepto, incluidos los intereses de mora.

Indica que por diversos problemas financieros la sociedad mercantil Banrep Panamá, S.A., “…quedo incluida en lo que se denomino la emergencia financiera y entro en una etapa de liquidación (hoy disuelta)” (sic); razón por la cual sus liquidadores distribuyeron entre otras instituciones bancarias las acreencias de la prenombrada empresa. (Destacado del texto).

Señala haber sido traspasado el crédito de su representada en forma mancomunada a distintas sociedades de comercio, “…entre ellas al BANCO REPÚBLICA, C.A., (…), quien a su vez es el mandatario especial de las otras sociedades de comercio que les fue traspasado el crédito de [su] patrocinada; BANCO PROGRESO, S.A.C.A. (…); SEGUROS PROGRESO, C.A. (…) y por último LATINOAMERICANA DE SEGUROS, S.A.”. (Destacado del texto).

Que “…en fecha 9 de enero fue admitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (…) demanda en contra de [su] representada de conformidad a lo establecido en el Artículo 661 (Ejecución de Hipoteca) del Código de Procedimiento Civil”; pero que, sin embargo, el 15 de agosto de 1998, el prenombrado Tribunal ordenó reponer la causa “…al estado DE NO ADMISIÓN DE LA DEMANDA”. (Destacado del texto).

Expone que el 18 de junio de 1998 el aludido Tribunal, “…admitió de nuevo una demanda en contra de [su] representada por los mismos hechos y circunstancias que dieron origen a la demanda anteriormente señalada”.

Alega que en el documento contentivo del pagaré y de la referida garantía hipotecaria, se expresó lo que sigue:

…Que con el fin de garantizar a BANREP (PANAMA) S.A. el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asume la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA, para con BANREP (PANAMA) S.A., por esta escritura, especialmente el pago de la expresada cantidad de (…) a los solos efectos de la garantía dada, además para garantizar cualquier suma de dinero que adeude para la presente fecha o llegue a deber en el futuro sin excepción de ninguna especie, de manera especial proveniente de pagarés, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros en cuenta corriente o por cualquier otro concepto, incluidos intereses de mora hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 225.000,00)…

.

De lo señalado en el párrafo antes transcrito, el apoderado judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada, deduce la existencia de una obligación a cargo de su mandante referida al pago de una suma de dinero proveniente de un pagaré; y luego, advierte otras cargas de su representada, relacionadas con el pago de los intereses de mora calculados al tres por ciento (3%) adicional a la tasa activa, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, y los honorarios profesionales.

Igualmente, menciona la parte actora que el aludido pagaré con garantía hipotecaria cubre la suma de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 225.000,00), provenientes de todos los conceptos anteriormente mencionados, los cuales al no estar detallados con absoluta precisión, incurren en la violación del ordenamiento jurídico vigente.

En tal sentido, aduce que en el referido documento se utilizan las siguientes frases: “…para cubrir y garantizar cualquier suma de dinero que adeudara para la fecha en que se dio el pagaré o para cualquier deuda que llegare a tener en el futuro sin excepción de ninguna especie (…) que proviniera de pagarés, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros en cuentas corrientes o por cualquier otro concepto, incluyendo los intereses de mora”, las cuales -a su decir- resultan vagas e imprecisas.

Afirma la existencia de una verdadera imprecisión con relación a las obligaciones garantizadas por los inmuebles hipotecados, ya que “…no se sabe si es por el monto del pagare girado, si es por los intereses que el mismo generaría, si es acaso por alguna prorroga que se debía dar, o se la dio a la deudora” (sic).

Manifiesta que “…aun cuando la hipoteca pueda garantizar una o más obligaciones, éstas deben ser y estar debidamente determinadas en el documento registrado, y en el caso de marras sin duda alguna (…) no se han identificado todas las operaciones que dan origen a las obligaciones que deben ser garantizadas con la constitución de la Hipoteca”. (Destacado del texto).

Aduce que la mencionada garantía hipotecaria, adolece de una indeterminación de las obligaciones que pretende garantizar, “…ya que no determina de forma clara y precisa y mucho menos concreta las obligaciones por la cual fue creada la garantía accesoria, jamas y nunca fue individualizado el crédito que se pretendió garantizar” (sic).

Indica que debe declararse la inexistencia e ineficacia de la hipoteca por ser nulo el documento constitutivo de tal garantía, al no contar con los requisitos esenciales para su validez.

Denuncia que “…la presente hipoteca (…) esta destinada a ocultar de forma fraudulenta las prorrogas de la deuda, aun mas deja a [su] patrocinada sin ningún tipo de garantía sobre el conocimiento o no de las prorrogas o del tiempo que la misma se prorrogó, ya que es al libre antojo de la institución Bancaria dar las prorrogas, sin necesidad de avisar a [su] representada sobre esta situación” (sic).

En tal sentido, aduce que el pagaré suscrito el 10 de febrero de 1994 entre su representada y la sociedad mercantil BANREP (PANAMA) S.A., contraviene lo establecido en el artículo 1.896 del Código Civil, al garantizar obligaciones futuras y eventuales, pues -según su decir- se hace imposible precisar las fechas exactas de nacimiento y término de la obligación que dio origen a la garantía hipotecaria.

Igualmente, señala que el mencionado documento violenta el “principio de especialidad de las hipotecas” dispuesto en los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, pues -según su decir- no se encuentran claramente definidas e identificadas las cantidades de dinero, así como las obligaciones bancarias y bursátiles supuestamente garantizadas.

Que en nombre de su mandante, reclama a la sociedad mercantil Banco República, C.A., en su carácter de mandataria y apoderada de las empresas Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, C.A., y Latinoamericana de Seguros, S.A., a los fines de que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal: (i) “En declarar y dictaminar la Inexistencia e Ineficiencia de la Garantía otorgada (…) la cual consistió en una ‘Hipoteca Especial, Convencional de Primer Grado’ sobre los dos (2) inmuebles destinados a locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’ del Edificio RESIDENCIAS JARDÍN TIUNA, ubicado en la Calle La Guarita de la Urbanización Chuao (…) por carecer de los elementos esenciales para su validez, y contradecir expresamente lo establecido (…) en los artículos 1.877, 1.879 y 1.896 del Código Civil”; (ii) “En liberar de forma inmediata a [su] representada de la obligación afectada de nulidad absoluta, que existe entre ella y la Institución Bancaria a la cual le fue cedida dicha garantía”; (iii) “En ordenar la liberación inmediata de los gravámenes que pesan y afectan los [mencionados] bienes inmuebles”; y (iv) Se condene en costas a la parte demandada.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, la actora estima la demanda en la cantidad de Ciento Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 140.000.000,00), hoy expresados en la suma de Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 140.000,00).

III

DEFENSAS DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS

  1. - Contestación de la demanda de Fondo Común, C.A. Banco Universal.

    En el escrito de contestación a la demanda consignado en fecha 14 de septiembre de 2004 ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, el abogado J.J.S.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal, antes identificado, expuso lo siguiente:

    a) De la presunta extinción del proceso.

    Alega que, el 10 de mayo de 2000, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante judicial de la parte demandada por no tener el carácter que se le atribuye, pues -según su decir- el Banco República C.A. Banco Universal, hoy fusionado por incorporación a Fondo Común, C.A. Banco Universal, fue citado en este proceso como representante de las empresas Latinoamericana de Seguros S.A., Seguros Progreso S.A.C.A. y Banco Progreso S.A.C.A.

    Aduce que, en fecha 3 de abril de 2002, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, declaró con lugar la referida cuestión previa.

    Por lo antes señalado, solicita se aplique lo dispuesto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la subsanación de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2° al 6° del artículo 346 eiusdem, y a la consecuente extinción de la causa si el demandante no corrige debidamente los defectos u omisiones dentro del plazo indicado en dichas normas, toda vez que -a su decir- las sociedades mercantiles Latinoamericana de Seguros S.A., Seguros Progreso S.A.C.A., y Banco Progreso S.A.C.A., no comparecieron a este proceso ellos mismos ni mediante sus apoderados judiciales.

    b) De la supuesta falta de interés de la parte actora para proponer la demanda.

    Esgrime que, el 8 de junio de 1998, la empresa Banco República, C.A., fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria y apoderada de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., interpuso ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, demanda de ejecución de hipoteca contra la ciudadana Rhona Ottolina Losada y la empresa A.U., C.A.

    Señala que la demanda fue admitida el 16 de junio de 1998 bajo el expediente N° 757. (Nomenclatura de dicho Juzgado de Primera Instancia).

    Menciona que, en fecha 9 de marzo de 1999, el abogado J.M.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada, se opuso a la demanda de ejecución de hipoteca incoada.

    Aduce que mediante la sentencia de fecha 9 de agosto de 1999, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, declaró extemporánea la oposición ejercida por la representación judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada.

    Arguye que ante la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada (cuya fecha de interposición no consta en el expediente), dicho juicio de ejecución de hipoteca se encuentra a la espera de la sentencia que deba dictar el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

    La representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal, expresa que los hechos y el derecho invocados por la demandante en este juicio, son los mismos fundamentos de la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, seguida ante el referido Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

    En este orden de ideas, menciona que la pretensión deducida por la actora en este proceso judicial, persigue la nulidad de la hipoteca constituida para garantizar el pago de la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), descrita en el pagaré emitido el 10 de febrero de 1994 por la sociedad mercantil Banrep Panamá, S.A., obligación esta que en conjunto con la garantía hipotecaria constituyen los motivos del referido juicio de ejecución de hipoteca.

    Señala que la pretensión deducida por la parte actora en este proceso, “…podría quedar plenamente satisfecha” mediante la sentencia que debe dictar el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, con motivo del juicio de ejecución de hipoteca seguido por la empresa Banco República, C.A., fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria y apoderada de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., contra la ciudadana Rhona Ottolina Losada y la empresa A.U., C.A., en el expediente N° 7625. (Nomenclatura de dicho Juzgado Superior).

    En razón de lo anterior, solicita se declare inadmisible la presente demanda por la supuesta falta de interés de la parte actora en proponer la acción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “…no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante pueda obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”, pues -a su decir- la demandante puede ver resuelta su pretensión en el mencionado juicio de ejecución de hipoteca.

    c) De la supuesta improcedencia de la solicitud de nulidad de hipoteca.

    La representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal, alega que “…son totalmente falsos los argumentos con los que la actora pretende sea declarada la nulidad del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, pues en tal documento no solo está claramente determinada la obligación garantizada por la hipoteca, sino que además llena todos los extremos necesarios para su validez”.

    En tal sentido, señala que en el referido instrumento existe una clara y precisa determinación de los bienes sobre los cuales se constituyó el gravamen hipotecario, tales son: “dos (2) inmuebles destinados a locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’ del Edificio RESIDENCIAS JARDÍN TIUNA, ubicado en la Calle La Guarita de la Urbanización Chuao”, los cuales pertenecen a la sociedad mercantil A.U., C.A., representada por la ciudadana R.L.D., quien sirve de garante en el aludido negocio jurídico.

    Arguye que en el mencionado pagaré, se especificó con claridad el monto de lo adeudado, la fecha de emisión del instrumento cambiario, su vencimiento, así como el lugar del pago y los intereses tanto ordinarios como moratorios. Además, esgrime que dicho documento contiene la cantidad por la cual quedó constituida la garantía hipotecaria.

    Así, indica que en el pagaré suscrito en fecha 10 de febrero de 1994 la ciudadana Rhona Ottolina Losada, se obligó a pagar a Banrep (PANAMA) S.A., “sin necesidad de aviso y sin protesto”, en el plazo de noventa (90) días a partir de la fecha de protocolización de dicha escritura, la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00).

    Igualmente, señala que en el aludido instrumento se estableció que dicha cantidad devengaría un interés ordinario del doce por ciento (12%) anual sobre los saldos deudores a la fecha de su vencimiento, y que los eventuales intereses de mora serían calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa activa relativa a los intereses ordinarios.

    Por otra parte, esgrime que en dicho pagaré se hizo mención expresa de la finalidad legítima y comercial de la suma adeudada.

    Sobre la base de lo expuesto, solicita se declare sin lugar la demanda interpuesta y se condene en costas a la parte actora.

  2. - Contestación de la demanda de Banco Progreso, S.A.C.A. (En proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Financiera, FOGADE).

    En el escrito de contestación de la demanda consignado en fecha 17 de septiembre de 2004 ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, el abogado F.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Progreso, S.A.C.A., antes identificado, alegó la supuesta falta de interés de la parte actora para proponer la demanda, así como la presunta improcedencia de la solicitud de nulidad de hipoteca, en idénticos términos a los expuestos por la representación judicial de Fondo Común, C.A. Banco Universal; además, expresó lo siguiente:

    …De la cualidad de los acreedores Banco República, C.A., (hoy Fondo Común, C.A. Banco Universal), Latinoamericana de Seguros, S.A., Seguros Progreso, C.A. y Banco Progreso, S.A.C.A.

    La cualidad de acreedores de nuestros representados deviene con motivo del proceso de liquidación voluntaria de BANREP (PANAMA), una vez satisfechos los créditos de los depositantes, acreedores y provisionadas las sumas necesarias para el pago de las deudas no vencidas, eventuales o litigiosas, se procedió a distribuir el activo social remanente o neto de la liquidación entre los accionistas de la sociedad, en proporción al número de acciones de que eran titulares. Como quiera que el Banco República, C.A., (hoy Fondo Común, C.A. Banco Universal), Latinoamericana de Seguros, S.A., Seguros Progreso, C.A. y Banco Progreso, S.A.C.A., eran socios titulares cada uno de 750.000,00 acciones nominativas de BANREP (PANAMA), con un valor nominal cada una de Un Dólar de los Estados Unidos de América, (EUA $ 1,00) para un total de Setecientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (EUA $ 750.000,00), para cada uno, que en conjunto representaban el 100% del capital social que ascendía a Tres Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (EUA $ 3.000.000,00), fueron transferidos en propiedad, mancomunadamente y por partes iguales (cesionarios – cotitulares) a los citados entes financieros, una serie de bienes, derechos y/o acciones que pertenecieron a BANREP (PANAMA), entre los cuales se encuentra el pagaré emitido por la ciudadana Rhona Ottolina Losada

    . (sic).

    Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda interpuesta y se condene en costas a la parte actora.

  3. - Contestación de la demanda de las sociedades mercantiles Latinoamericana de Seguros, S.A. y Seguros Progreso, C.A. (También en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Financiera, FOGADE).

    En el escrito de contestación consignado en fecha 17 de septiembre de 2004 ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, el abogado F.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Latinoamericana de Seguros, S.A. y Seguros Progreso, C.A., antes identificados, alegó la improcedencia de la demanda de nulidad de hipoteca y la supuesta falta de cualidad de los demandados en este proceso, en idénticos términos a los expuestos por las representaciones judiciales de Fondo Común, C.A., Banco Universal y Banco Progreso, S.A.C.A., respectivamente.

    IV PRUEBAS

  4. - Pruebas aportadas por la demandante junto con el libelo.

    1.1.- Copia simple del documento autenticado el 31 de octubre de 1996 ante la Notaría Pública Décima de Caracas, bajo el N° 65 del Tomo 100, mediante el cual las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.CA., Seguros Progreso, C.A. y Latinoaméricana de Seguros S.A. (todas en calidad de mandantes), declaran ser cesionarios y cotitulares, en forma mancomunada y por partes iguales, de “…un pagaré emitido en fecha 10 de febrero de 1.994 por la ciudadana Rhonna Ottolina Losada (…) titular de la cédula de identidad No. V-5.412.600, a favor de Banrep (Panamá), S.A., por un valor nominal de Doscientos veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$. 225.000,00), cuya obligación se encuentra garantizada con hipoteca especial, convencional y de primer grado sobre dos (2) inmuebles propiedad de la sociedad mercantil A.U., C.A.”, y otorgan poder especial pero amplio y suficiente a la empresa Banco República, C.A. Banco Universal (mandatario), bien para gestionar la cobranza extrajudicial o para demandar ante los tribunales competentes el cumplimiento o ejecución de la referida acreencia.

    1.2.- Copia simple del documento autenticado el 31 de octubre de 1996 ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 9 del Tomo 46, por el cual la sociedad mercantil Banco República, C.A. Banco Universal sustituye, reservándose su ejercicio, en los abogados J.V.R.R., J.J.S.N. y R.E.O.O., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 51.226, 48.849 y 49.199, respectivamente, el poder que le fuera otorgado el 31 de octubre de 1996, descrito en el punto 1.1 de este capítulo de pruebas.

    1.3.- Copia simple del documento autenticado el 10 de febrero de 1994 ante la Notaría Pública Décima de Caracas, bajo el N° 57 del Tomo 28, contentivo del pagaré emitido por la ciudadana Rhonna Ottolina Losada, titular de la cédula de identidad No. V-5.412.600, a favor de Banrep (Panamá), S.A., por un valor de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$. 225.000,00), cuya obligación se encuentra garantizada con hipoteca especial, convencional y de primer grado sobre dos (2) inmuebles propiedad de la sociedad mercantil A.U., C.A.

    Los originales de las documentales señaladas en los puntos 1.1 y 1.2 fueron consignadas en el expediente en fecha 2 de octubre de 2000 por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco República, C.A. Banco Universal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión de la incidencia relacionada con la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem.

    En el lapso de promoción de pruebas la parte actora se limitó a invocar el mérito favorable de los autos.

  5. - Pruebas promovidas en fecha 4 de octubre de 2004 por la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común C.A. Banco Universal.

    2.1.- Con la intención de demostrar que “…el documento constitutivo de la garantía hipotecaria no es genérico ni indeterminado”, promovió las siguientes documentales:

    2.1.1.- Copia certificada del libelo de la demanda de ejecución de hipoteca, incoada por la empresa Banco República, C.A., fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria y apoderada de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, contra la ciudadana Rhona Ottolina Losada y la empresa A.U., C.A., expedida por el mencionado Juzgado.

    2.1.2.- Copia certificada del auto de admisión de la demanda señalada en el punto 2.1.1, expedida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

    2.1.3.- Copia certificada del documento autenticado el 10 de febrero de 1994 ante la Notaría Pública Décima de Caracas, bajo el N° 57 del Tomo 28, contentivo del pagaré emitido por la ciudadana Rhonna Ottolina Losada, titular de la cédula de identidad No. V-5.421.600, a favor de Banrep (Panamá), S.A., por un valor de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$. 225.000,00), cuya obligación se encuentra garantizada con hipoteca especial, convencional y de primer grado sobre dos (2) inmuebles propiedad de la sociedad mercantil A.U., C.A., expedida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

    2.2.- Para demostrar que los fundamentos de la pretensión de nulidad de hipoteca de autos, son idénticos a los formulados por la deudora en el juicio de ejecución hipotecaria interpuesta ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común C.A. Banco Universal promovió la siguiente documental:

    2.2.1.- Copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por la empresa Banco República, C.A., fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria y apoderada de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, contra la ciudadana Rhona Ottolina Losada y la empresa A.U., C.A., expedida por el mencionado Juzgado.

    2.3.- Igualmente, con el objeto de demostrar la falta de interés de la parte actora en este juicio, promovió conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la siguiente prueba de informes:

    2.3.1- Al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, para que remita copia certificada del escrito de contestación de la demanda efectuada por la ciudadana Rhona Ottolina Losada, en el mencionado juicio de ejecución de hipoteca, el cual se encuentra entre las actas procesales del expediente N° 7625, de la nomenclatura del aludido tribunal, en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva de primera instancia, referida en el punto 2.1.4.

    Finalmente, durante el lapso de promoción de pruebas la representación judicial del Banco Progreso, S.A.C.A., Instituto Financiero en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sólo invocó el mérito favorable de los autos.

    V

    PUNTOS PREVIOS

    Antes de resolver el mérito de la controversia planteada entre las partes, debe la Sala analizar como aspectos de previo pronunciamiento, los siguientes:

    1) De la extinción del proceso invocada por la parte demandada.

    Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2004, el abogado J.J.S.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal, ambos antes identificados, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, se declare la extinción del proceso en virtud de la procedencia de la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, contenida en el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, pues -según su decir- la demandante no subsanó tal defecto en el plazo establecido en el artículo 350 del mencionado Código Adjetivo, toda vez que las empresas Latinoamericana de Seguros S.A., Seguros Progreso S.A.C.A., y Banco Progreso S.A.C.A., no comparecieron ellos mismos ni mediante sus apoderados judiciales.

    Sobre el particular, la Sala considera oportuno realizar el recuento cronológico de las actuaciones relacionadas con la aludida incidencia de cuestiones previas, para lo cual observa:

    i) Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2000 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco República, C.A., Banco Universal, opusieron la cuestión previa establecida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, la cual fue declarada con lugar mediante la decisión de fecha 3 de abril de 2002 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

    ii) Posteriormente, por auto de fecha 11 de marzo de 2003, el señalado Juzgado acordó lo siguiente:

    …Vista la diligencia que antecede, suscrita en fecha 27 de febrero del presente año, por el abogado J.M.A.R., en su carácter de apoderado de la parte actora, el Tribunal (…) acuerda librar cartel de notificación a la parte demandada BANCO REPÚBLICA, C.A., BANCO PROGRESO S.A.C.A., SEGUROS PROGRESO, C.A., y LATINOAMERICANA DE SEGUROS, C.A., para que comparezca por ante este Juzgado dentro de los Diez (10) días de Despacho siguientes, a que conste en autos la publicación y consignación que de dicho cartel se haga (…) a fin de que se den por notificadas de la sentencia dictada por este Juzgado el 03 de abril de 2002 -Se le hace saber que de no comparecer en el lapso anteriormente señalado, se le tendrá por notificada y comenzará a correr el lapso para interponer los recursos- Dicho cartel deberá ser publicado en el Diario El Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil…

    .

    Mediante diligencia de fecha 19 de marzo de 2003 el apoderado judicial de la parte actora consignó el mencionado cartel, publicado en el diario “El Nacional” el 18 de ese mismo mes y año.

    El 24 de abril de 2003 el aludido abogado consignó en el expediente, “…dos (2) instrumentos poderes constantes de tres (3) folios útiles cada uno, a los fines de que estos indiquen al Tribunal quienes son las personas (abogados) a quien deberán citar en su carácter de apoderados judiciales de las empresas en liquidación Banco Progreso S.A.C.A., Seguros Progreso, C.A. y Latinoamericana de Seguros, C.A.”, respectivamente.

    iii) En fechas 6 y 8 de mayo de 2003 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, solicitó la extinción del proceso, la cual fue declarada “sin lugar” el 1° de julio de ese mismo año por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, sobre la base de los siguientes argumentos:

    …El artículo 354 del Código de Procedimiento Civil establece que declarada con lugar la cuestión previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos como se indica en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco días a contar del pronunciamiento del Tribunal. Por otra parte, el artículo 350 eiusdem estatuye que la manera de subsanar lo ordenado en la decisión de fecha 3-4-2002 es mediante la comparecencia del demandado mismo o su representante. De las actas se constata que una vez notificadas las partes de la decisión en comento, compareció el apoderado actor en fecha 24-4-2003, consignó copias fotostáticas de instrumentos poderes conferidos por los ciudadanos C.I.S. y Y.A.D.G., actuando con el carácter de miembros de la Junta Liquidadora de SEGUROS PROGRESO, S.A. confiere poder especial a los abogados: M.C.M.A., L.C.M.O., V.O.B. y ROXANA COROMOTO MARCANO QUIJADA (…). Igualmente riela de actas copia fotostática del instrumento poder conferido por los ciudadanos C.I.S. y Y.A.D.G., actuando con el carácter de miembros de la Junta Liquidadora de VENEAMERICANA DE SEGUROS S.A confiere poder judicial especial a los abogados: M.C.M.A., L.C.M.O., V.O.B. y ROXANA COROMOTO MARCANO QUIJADA (…). La consignación se produce el cuarto día de despacho contado a partir de la notificación de la última de las partes y solicita se libren las correspondientes compulsas.

    Al respecto es importante acotar que si bien, la manera de subsanar la cuestión previa declarada con lugar es a través de la comparecencia del demandado mismo o su representante, pero cómo puede la parte forzar esa comparecencia, pues a través de la citación con el funcionario acreditado para ello, debido a que en muchos casos no bastará con la invitación a comparecer en el proceso, y con mayor razón si esa falta de comparecencia extingue el proceso. De manera que en el caso que nos ocupa, la parte cumplió debidamente con la carga que tenía impuesta y dentro del lapso de ley quedando pendiente librar las correspondientes compulsas

    .

    iv) En fecha 3 de julio de 2003 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A., Banco Universal, ejerció el recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, el cual fue oído en un solo efecto el 16 de ese mismo mes y año.

    Por auto de fecha 31 de octubre de 2003, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, acordó lo siguiente:

    …Vista la diligencia que antecede, suscrita en fecha 11 de septiembre de 2003, por el abogado J.M.A.R., en su carácter de apoderado de la parte actora, el Tribunal (…) acuerda la citación de las partes demandadas mediante cartel, para que comparezca por ante este Juzgado dentro de los Quince (15) días continuos siguientes, a que conste en autos la publicación, consignación y fijación que del cartel se haga (…) a fin de que se den por citados en el presente juicio. Dicho cartel deberá ser publicado en el Diario El Nacional y El Universal (…) -Se le advierte que de no comparecer en el lapso anteriormente señalado, se le designará defensor judicial, con quien se entenderá la citación y demás trámites del juicio…

    .

    Mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la actora consignó el mencionado cartel, publicado en fechas 21 y 25 de noviembre de 2003 en los diarios “El Nacional” y “El Universal”, respectivamente.

    Por escrito del 17 de septiembre de 2004 el apoderado judicial del Banco Progreso, S.A.C.A., contestó la acción ejercida. En esa misma fecha, los representantes judiciales de las sociedades mercantiles Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., también dieron contestación a la demanda.

    En la sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declaró sin lugar la apelación relacionada con la solicitud de declaratoria de falta de interés de la parte demandada, planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común C.A., Banco Universal y, sin lugar, la demanda incoada.

    v) Mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2009, esta Sala aceptó la competencia para conocer la demanda de nulidad de hipoteca incoada, declaró nulas las decisiones del 13 de mayo de 2005 y 9 de octubre de 2007, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional, ambos con sede en la ciudad de Caracas, respectivamente; así como el auto del 21 de enero de 2009 en el cual se admitió el recurso de casación y ordenó reponer la causa al estado de dar inicio a la relación.

    Ahora bien, visto que la sentencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2009 anuló la decisión dictada el 13 de mayo de 2005 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, está pendiente por resolverse la solicitud de declaratoria de extinción del proceso en virtud de la procedencia de la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, contenida en el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, pues -en la opinión de la representación judicial de la sociedad mercantil Fondo Común, C.A. Banco Universal-, la demandante no subsanó el mencionado defecto en el plazo establecido en el artículo 350 del Código Adjetivo, toda vez que las empresas Latinoamericana de Seguros S.A., Seguros Progreso S.A.C.A., y Banco Progreso S.A.C.A., no comparecieron al Juzgado ellos mismos ni mediante sus apoderados judiciales.

    En tal sentido, es obligante para la Sala observar lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil:

    Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

    (Destacado de la Sala)

    De conformidad con lo establecido en la norma adjetiva antes transcrita, declarada con lugar cualquiera de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2° al 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la causa se suspende por cinco días a contar del pronunciamiento del Juez, para que el demandante subsane los defectos u omisiones, tal como se indica en el artículo 350 eiusdem; y si el demandante no corrige debidamente tales defectos, el proceso se extingue, produciéndose el efecto dispuesto en el artículo 271 del mencionado Código, referido a la prohibición de proponer nuevamente la demanda antes de que transcurran noventa días continuos.

    Señalado lo anterior, aprecia la Sala que en el caso bajo estudio fueron subsanados los errores u omisiones que dieron lugar a la declaratoria con lugar de la cuestión previa establecida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues dentro del plazo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora realizó el señalamiento de las personas que debían ser citadas como representantes de las empresas demandadas, citaciones estas que se cumplieron mediante los carteles consignados en el expediente el 25 de noviembre de 2003, quienes una vez citados ejercieron su derecho a la defensa el 17 de septiembre de 2004 (folios 324 al 345), en el acto de contestación de la demanda.

    vi) En consecuencia, se declara improcedente la solicitud de declaratoria de extinción del proceso, por haber sido subsanada tempestivamente la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, contenida en el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, realizada por el abogado J.J.S.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Fondo Común, C.A. Banco Universal, antes identificados. Así se decide.

    2) De la supuesta falta de interés de la parte actora para proponer la demanda.

    Por otra parte, la representación judicial de las sociedades mercantiles demandadas solicitan se declare inadmisible la demanda por la supuesta falta de interés de la parte actora en proponer la acción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues -según su decir- la actora puede resolver su pretensión de nulidad de garantía hipotecaria en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por las empresas Banco República, C.A., (fusionada por incorporación al Fondo Común C.A. Banco Universal), Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, S.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., contra la ciudadana Rhona Ottolina Losada y la empresa A.U., C.A., proceso que sigue su curso en el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas. (Expediente N° 7625, Nomenclatura de dicho Juzgado Superior).

    Sobre el particular, aprecia la Sala que en el caso bajo estudio la actora persigue la nulidad del documento autenticado el 10 de febrero de 1994 ante la Notaría Pública Décima de Caracas, bajo el N° 57 del Tomo 28, contentivo del pagaré por ella emitido a favor de la sociedad mercantil Banrep (Panamá), S.A., por la suma de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$. 225.000,00), obligación que está garantizada con una hipoteca especial, convencional y de primer grado sobre dos (2) inmuebles propiedad de la sociedad mercantil A.U., C.A.

    Por otra parte, se observa que las empresas demandadas sostienen la existencia de un juicio de ejecución de hipoteca cursante ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, con el cual la pretensión de nulidad deducida por la parte actora en el presente proceso, “…podría quedar plenamente satisfecha”.

    Cabe destacar que la existencia del aludido procedimiento de ejecución de hipoteca, fue efectivamente confirmada mediante el oficio N° 11-116 de fecha 27 de abril de 2011, en el cual el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, informó a esta Sala que “…en el juicio en cuestión fue dictada sentencia en fecha 27 de octubre de 2008, donde se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2000, por la representación judicial de la co-intimada Rhona Ottolina Losada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 9 de agosto de 1999. Asimismo, se le hace saber que se encuentra en fase de notificación de sentencia a las partes intervinientes”.

    Ahora bien, para poder declarar la falta de interés solicitada por la parte demandada en el caso bajo estudio, se hace necesario determinar si en el proceso cursante ante el referido Juzgado la actora podía obtener la entera satisfacción de la pretensión deducida en la presente solicitud de nulidad de garantía hipotecaria.

    En tal sentido, la Sala observa que los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, establecen textualmente lo que de seguidas se transcribe:

    Artículo 1.877: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

    La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes

    .

    Artículo 1.879: La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero

    .

    Conforme a lo establecido en el artículo 1.877 antes reproducido, aprecia la Sala la coexistencia de dos vínculos jurídicos de diferente naturaleza en la garantía hipotecaria. En primer lugar, existe una relación principal surgida entre dos sujetos: un acreedor, quien tiene el poder de exigir el pago de una obligación, y su deudor, quien es el sujeto pasivo de la misma; y, en segundo lugar, con base en la señalada relación primigenia se justifica la existencia de otra, cual es la de garantía, esta vez entre el acreedor y un garante, cuya figura puede o no identificarse con el mismo deudor de la obligación principal.

    Por su parte, el artículo 1.879 del Código Civil, supra transcrito, dispone que la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.913 y siguientes del mencionado Código Sustantivo, ni puede prevalecer sino sobre los bienes designados y por una cantidad determinada de dinero.

    Ahora bien, de acuerdo con lo antes señalado se pueden discernir las siguientes condiciones de validez del contrato de hipoteca: a) el documento se debe registrar conforme a las solemnidades dispuestas en el Título XXII del Código Civil; b) dicho instrumento debe tener la designación especial del bien o los bienes sobre los cuales se establece la garantía hipotecaria, con los datos necesarios para su identificación e individualización (Principio de Especialidad); y c) las partes deben expresar claramente la cantidad de dinero por la cual se constituye. (Vid., entre otras, la sentencia de esta Sala N° 1639 del 28 de junio de 2006).

    De forma tal que a los fines de obtener una sentencia declaratoria de la nulidad de una garantía hipotecaria, el demandante está obligado a demostrar la falta de registro del documento constitutivo de la hipoteca; la no designación de los bienes que garantizan la obligación principal; o la incertidumbre en cuanto a la cantidad de dinero por la cual se constituye la garantía.

    Por otra parte, en relación con los elementos a ser analizados en el procedimiento de ejecución de hipoteca, se debe atender, en primer lugar, a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

    Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

    1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

    2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

    3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

    Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

    El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

    .

    Conforme a lo previsto en el artículo antes transcrito, en el procedimiento de ejecución de hipoteca el solicitante debe presentar al órgano jurisdiccional, los siguientes recaudos: a) Documento registrado constitutivo de la hipoteca; y b) Certificación de Gravámenes expedida por el Registrador de la jurisdicción en donde esté situado el inmueble. Asimismo, la señalada norma establece que el solicitante deberá indicar el monto del crédito con los accesorios garantizados por la hipoteca y la existencia de un tercero poseedor de la cosa hipotecada, si tal fuere el caso.

    Presentados por el actor los mencionados instrumentos y realizadas las aludidas indicaciones, corresponde al Juez determinar: 1) Si el documento constitutivo de la hipoteca está debidamente registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble; 2) Si la obligación que ella garantiza es líquida, determinada o determinable mediante una simple operación aritmética y de plazo vencido, esto es, que sea exigible, así como que no haya transcurrido el lapso de la prescripción; y 3) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01290 de fecha 18 de julio de 2007).

    Igualmente, cabe traer a colación el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

    “Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

    1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

    2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

    3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

    4. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

    5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

    6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

    En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

    La norma antes transcrita establece las causales taxativas por las cuales puede el intimado hacer oposición a la ejecución de la hipoteca, estas son: 1) la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución; 2) el pago de la obligación principal, siempre que se consigne la prueba escrita del pago; 3) la compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se presentará su prueba escrita; 4) la prórroga de la obligación exigida, a tal fin deberá consignar la prueba escrita de la prórroga; 5) la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne su prueba escrita; y 6) cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, las cuales, a su vez, son: a) la extinción de la obligación; b) la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865 eiusdem; c) la renuncia del acreedor; d) el pago del precio de la cosa hipotecada; e) la expiración del término a que se la haya limitado; f) el cumplimiento de la condición resolutoria que se hubiere puesto en ellas; y la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor (si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años).

    De lo antes señalado se desprende la imposibilidad para el intimado (deudor), de argüir la nulidad de la hipoteca entre las causales taxativas de oposición establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, lo cual convierte al juicio autónomo de nulidad de este tipo de garantías en una cuestión prejudicial al proceso dispuesto en el Capítulo IV del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, pues el resultado de este último depende de si la garantía hipotecaria es o no declarada nula, cuestión esta que, como se señaló, no atañe al juicio de ejecución de hipoteca. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional de este M.T. N° 1947 del 16 de julio de 2003, ratificada en la decisión N° 168 de fecha 7 de marzo de 2005).

    Por lo antes señalado, en el caso bajo examen lo correcto era notificar al Juez a quien le correspondía conocer la solicitud de ejecución de hipoteca acerca de la existencia de la señalada cuestión prejudicial, a fin de suspender el proceso hasta que se resolviera lo relativo a la nulidad de la garantía hipotecaria cursante ante esta Sala. En consecuencia, esta Sala declara improcedente el alegato de inadmisibilidad de la demanda por la supuesta falta de interés de la parte actora en proponer la acción, invocada por la representación judicial de las empresas accionadas. Así se declara.

    VI

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la demanda de nulidad de hipoteca ejercida el 7 de octubre de 1999 por el abogado J.M.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada, antes identificados, contra la sociedad mercantil Banco República, C.A., fusionada por incorporación a la sociedad mercantil Fondo Común C.A. Banco Universal, en su carácter de mandataria de las sociedades mercantiles Banco Progreso, S.A.C.A., Seguros Progreso, C.A. y Latinoamericana de Seguros, S.A., las tres últimas empresas se encuentran en liquidación por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). A tal efecto, la Sala observa:

    Expone el representante judicial de la actora, que su mandante solicitó ante la sociedad mercantil Banrep Panamá, S.A., un préstamo por la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), y a “…los fines de tramitar dicha solicitud esa sociedad de comercio emitió un pagare con garantía, por ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas en fecha 10 de febrero de 1.994, anotado bajo el N° 57, Tomo 28 de los libros respectivos, por la cantidad antes descrita y para garantizar la misma se constituyo Hipoteca Especial, Convencional de Primer Grado sobre dos (02) inmuebles (…) propiedad exclusiva de la sociedad de comercio A.U., C.A., quien sirvió como garante de dicha obligación” (sic). (Destacado del texto).

    Aduce que en virtud del señalado documento, existe una obligación a cargo de su mandante de pagar a las accionadas una determinada suma de dinero; y advierte, además, otras cargas de su representada relacionadas con los intereses de mora calculados al tres por ciento (3%) adicional a la tasa activa, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, así como los honorarios profesionales.

    Igualmente, menciona la parte actora que el aludido pagaré con garantía hipotecaria cubre la suma de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 225.000,00), provenientes de conceptos que no están detallados con precisión, tales como los siguientes: “…para cubrir y garantizar cualquier suma de dinero que adeudara para la fecha en que se dio el pagaré o para cualquier deuda que llegare a tener en el futuro sin excepción de ninguna especie (…) que proviniera de pagarés, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros en cuentas corrientes o por cualquier otro concepto, incluyendo los intereses de mora”, los cuales -a su decir- resultan vagos e imprecisos. (Subrayado de la Sala).

    En tal sentido, afirma que hay una verdadera incertidumbre en relación con las obligaciones garantizadas por los inmuebles hipotecados, por cuanto “…no se sabe si es por el monto del pagare girado, si es por los intereses que el mismo generaría, si es acaso por alguna prórroga que se debía dar, o se la dio a la deudora” (sic), y que “…aun cuando la hipoteca pueda garantizar una o más obligaciones, éstas deben ser y estar debidamente determinadas en el documento registrado, y en el caso de marras sin duda alguna (…) no se han identificado todas las operaciones que dan origen a las obligaciones que deben ser garantizadas con la constitución de la Hipoteca” (sic). (Destacado del texto).

    Por lo antes señalado, aduce que el pagaré suscrito el 10 de febrero de 1994 entre su representada y la sociedad mercantil BANREP (PANAMA) S.A., contraviene lo establecido en el artículo 1.896 del Código Civil al garantizar obligaciones futuras y eventuales, pues -según su decir- se hace imposible precisar las fechas exactas de nacimiento y término de la obligación que dio origen a la garantía hipotecaria, y violenta, además, el “principio de especialidad de las hipotecas” dispuesto en los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, pues -según su decir- no se encuentran claramente definidas e identificadas las cantidades de dinero, así como las obligaciones bancarias y bursátiles supuestamente garantizadas.

    Finalmente, solicita se declare: (i) “…la Inexistencia e Ineficiencia de la mencionada Garantía hipotecaria”; (ii) “…[se libere] de forma inmediata a [su] representada de la obligación afectada de nulidad de nulidad absoluta, que existe entre ella y la Institución Bancaria a la cual le fue cedida dicha garantía”; (iii) “…[se ordene] la liberación inmediata de los gravámenes que pesan y afectan los [mencionados] bienes inmuebles”; y (iv) se condene en costas a la parte demandada.

    Por su parte, las defensas de fondo ejercidas por los apoderados judiciales de las empresas demandadas, se resumen de la siguiente manera:

    Que son falsos los argumentos esgrimidos por la parte actora para lograr se declare la nulidad de la garantía hipotecaria, pues en el documento que la contiene no sólo está claramente determinada la obligación garantizada por la hipoteca, sino que además cumple todos los extremos necesarios para su validez, pues -según su decir- en el referido instrumento existe una precisa mención de los bienes sobre los cuales se constituyó el gravamen hipotecario, tales son: “…dos (2) inmuebles destinados a locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’ del Edificio RESIDENCIAS JARDÍN TIUNA, ubicado en la Calle La Guarita de la Urbanización Chuao”, los cuales pertenecen a la sociedad mercantil A.U., C.A., representada por la ciudadana R.L.D., quien sirve de garante en el aludido negocio jurídico.

    Arguyen que en el pagaré suscrito el 10 de febrero de 1994 la ciudadana Rhona Ottolina Losada, se obligó a pagar a Banrep (PANAMA) S.A. “sin necesidad de aviso y sin protesto” en el plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de protocolización de dicha escritura, la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), con lo cual se precisó el monto por el cual quedó constituida la garantía hipotecaria; que dicha suma devengaría un interés ordinario del doce por ciento (12%) anual sobre los saldos deudores a la fecha de su vencimiento, y los eventuales intereses de mora, los cuales serían calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa activa relativa a los intereses ordinarios.

    Ahora bien, tal como fue señalado en el punto previo “número 2” del presente fallo, la constitución y validez de las hipotecas en nuestro ordenamiento jurídico se rigen por lo dispuesto en el artículo 1.877 del Código Civil, el cual determina la coexistencia de dos vínculos jurídicos de diferente naturaleza en la garantía hipotecaria. En primer lugar, existe una relación principal surgida entre dos sujetos, un acreedor, quien tiene el poder de exigir el pago de una obligación, y su deudor, quien es el sujeto pasivo de la misma; y en segundo lugar, con base en la señalada relación primigenia se justifica la existencia de otra, cual es la de garantía, esta vez entre el acreedor y un garante, cuya figura puede o no identificarse con el mismo deudor de la obligación principal.

    Por su parte, el artículo 1879 del Código Civil, supra transcrito, dispone que la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1913 y siguientes del mencionado Código Sustantivo, ni puede prevalecer sino sobre los bienes designados y por una cantidad determinada de dinero.

    Ahora bien, de acuerdo con lo antes señalado, se observan las condiciones de validez del contrato de hipoteca, a saber: 1) el documento se debe registrar conforme a las solemnidades dispuestas en el Título XXII del Código Civil; 2) dicho instrumento debe tener la designación especial del bien o los bienes sobre los cuales se establece la garantía hipotecaria, con las circunstancias necesarias para su identificación e individualización (Principio de Especialidad); y 3) las partes deben expresar claramente la cantidad de dinero por la cual se constituye. (Vid., entre otras, la sentencia de esta Sala N° 1639 del 28 de junio de 2006).

  6. - En cuanto al primero de los señalados requisitos, debe esta Sala destacar que el registro del documento constitutivo de la hipoteca no está sujeto a controversia y, ambas partes, son contestes en afirmar que ésta fue protocolizada el 3 de agosto de 1995 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 15, Tomo 21, Protocolo Primero. (Ver folio 91 del expediente).

  7. - Con relación al segundo elemento a considerar para la validez de la garantía hipotecaria hipoteca, relacionado con la designación especial del bien o los bienes sobre los cuales se establece; en el caso bajo estudio se observa la copia simple del documento constitutivo de la hipoteca, la cual se aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y tiene el valor probatorio establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues fue consignada en el expediente por la parte actora y no fue impugnada por su contraparte.

    En el mencionado instrumento, aprecia la Sala que el aludido derecho real se constituyó sobre “…dos (2) inmuebles de la exclusiva propiedad de [la sociedad mercantil A.U., C.A., representada por la ciudadana R.L.D., quien es garante en dicho negocio jurídico] constituidos por dos (2) locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’ del Edificio RESIDENCIAS JARDÍN TIUNA, ubicado en la Calle La Guarita de la Urbanización Chuao, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda (…) según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1.974, bajo el N° 35, Tomo 13, Protocolo Primero, Folios 190 vto al 194 vto”. (Ver folio 26 al 29 del expediente).

    En consecuencia, se considera satisfecho en el caso bajo estudio el segundo elemento a considerar para la validez de la garantía hipotecaria, relacionado con la designación especial del bien o los bienes sobre los cuales se establece. Así se declara.

  8. - En cuanto al último de los señalados requisitos de validez de la hipoteca, referido a la expresión de la cantidad de dinero a la cual se limita la obligación hipotecaria; observa esta Sala que ésta no implica necesariamente el establecimiento de sumas específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por el señalado derecho real. Por el contrario, es perfectamente permisible la fijación de un límite máximo por el cual la garantía respondería, tanto en el caso de la deuda principal como por los conceptos accesorios y elementos conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este contrato mediante el cual se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble, se le denomina “de crédito abierto”. (Vid., sentencia de esta Sala N° 1639 del 28 de junio de 2006).

    Conforme a lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que el contrato de préstamo hipotecario en estudio corresponde a la categoría de los negocios de “crédito abierto”, pues en éste se establece lo siguiente:

    …[la sociedad mercantil A.U. C.A.] con la finalidad de garantizar a BANREP (PANAMÁ) S.A., el fiel y total cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asume la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA para con BAREP (PANAMÁ) S.A., por esta escritura, especialmente el pago de la expresada cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), que recibe en virtud de este pagaré, el pago de los intereses durante el plazo dicho, en cualquier prórroga que le concediere BAREP (PANAMÁ) S.A., y los intereses de mora calculados al tres por ciento (3%) adicional a la tasa activa antes fijada, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, inclusive honorarios de abogados, prudencialmente calculados estos intereses, gastos y honorarios en Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), a los solos efectos de la garantía dada, además para garantizar cualquier suma de dinero que adeude para la presente fecha o llegue a deber en el futuro sin excepción de ninguna especie, de manera especial proveniente de pagarés, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros en cuenta corriente o por cualquier otro concepto, incluidos intereses de mora, hasta por la cantidad de Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 225.000,00), constituyo en su nombre a favor de BAREP (PANAMÁ) S.A., hasta por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 450.000,00) hipoteca especial, convencional y de primer grado…

    De acuerdo al documento de hipoteca bajo análisis, se hace evidente para la Sala que la garantía hipotecaria se encuentra suficientemente determinada, pues en ella se estableció literalmente su valor máximo hasta por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 450.000,00), monto que cubre los conceptos enunciados por los cuales responde, rebatiéndose de esta manera el alegato expuesto por la parte actora para sustentar su pretensión de nulidad, referido a la supuesta violación del “principio de especialidad de las hipotecas”.

    En consecuencia, esta Sala desecha la denuncia formulada por la parte accionante para sustentar su solicitud de nulidad de la hipoteca constituida sobre los inmuebles consistentes en dos (2) locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque ‘A’ del Edificio Residencias Jardín Tiuna, ubicado en la Calle La Guarita de la Urbanización Chuao, en el Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, conforme al documento protocolizado el 3 de agosto de 1995 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 15, Tomo 21, Protocolo Primero. Así se decide.

    De conformidad con los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala declara sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Rhona Ottolina Losada contra las empresas Fondo Común C.A. Banco Universal, Banco Progreso, S.A.C.A. y Seguros Progreso, C.A.; estas tres últimas instituciones en proceso de liquidación por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide.

    VII

    DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  9. - IMPROCEDENTE la extinción del proceso solicitada por el abogado J.J.S.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL.

  10. - IMPROCEDENTE el alegato de inadmisibilidad de la demanda por falta de interés de la parte actora en proponer la acción, invocado por la representación judicial de las empresas accionadas.

    3.- SIN LUGAR la demanda de nulidad de hipoteca incoada por la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA; contra las empresas FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL, BANCO PROGRESO, S.A.C.A. y SEGUROS PROGRESO, C.A.; estas tres últimas en proceso de liquidación por parte del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    EMIRO G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En tres (03) de agosto del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01046.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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