Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2007
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteMarjorie Acevedo
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintitrés (23) de noviembre del año 2007

197º y 148º.

Exp Nº AP21-R-2007-0001120

PARTE ACTORA: RIAM J.S.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° N°.16.210.137.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.V.G., R.G.C.S. y M.W.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 29.193,112.366 y 40.400 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACION BLUMON 27, C.A. (MOKAMBO CAFE).

APODERADOS JUDICIALE SDE LA PARTE DEMANDADA: J.A.L.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 97.802.

ASUNTO: Calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos.

SENTENCIA: Definitiva

MOTIVO: Apelación de la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en la cual se declaro Con Lugar la acción intentada.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.L. en su carácter de Apoderado judicial de la parte demandada en contra de la decisión proferida en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en la cual se declaro Con Lugar la acción intentada por el ciudadano RIAM J.S. en contra de CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A. (MOKAMBO CAFÉ), por calificación de despido.-

Recibidos los autos en fecha 31 de julio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día quince (15) de octubre de 2007, a las 2:00 p.m., a fin de que se lleve a cabo la audiencia prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2007 las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa por siete días de despacho, así como la reprogramación de la audiencia fijada, todo lo cual fue homologado por el Tribunal fijándose como oportunidad a los fines de la celebración de la audiencia el día 19 de noviembre de 2007 a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia, con la comparecencia de ambas partes, en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I.

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN.

En contra de la decisión indicada, la parte demandada apeló, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II.

DE LOS ARGUMENTOS EN LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada en la audiencia adujo que las partes están contestes en que el trabajador accedió a su sitio de trabajo sin embargo debe tenerse como cierto lo manifestado que el trabajador no fue despedido, toda vez que el demandante no alude a los hechos que rodean la circunstancia que indica como sucedieron los hechos en cuanto al presunto despido. En la audiencia de juicio se reconoce que el actor entro en los locker y fue despedido cuando se cambiaba y que4e la señora M.T. le dijo que se vistiera este hecho fue negado por que la referida ciudadana no fungía como Gerente. Negó que la dama entró en los lockers, y además el actor no logró demostrar el despido pero si quedó como cierto que volvió a ponerse la ropa y se marchó. Esto es el hecho de que asistió y se fue quedo probado, mas no quedó demostrado el despido. En segundo lugar indica que el demandante incumplió con la carga de la prueba de demostrar el despido. En cuanto al salario no comparte el criterio de este Tribunal ni el expuesto por la juez en su decisión ya que el salario devengado por el actor compuesto por un salario al cual se adiciona el porcentaje de ventas y las propinas, en su totalidad supera al mínimo legal. En todo caso solicita al Juez fije el valor de las propinas tal y como lo prevé la norma. Solicita se revoque la sentencia.

Por su parte el demandante adujo que quedó comprobado el comportamiento en el locker con el testigo que se presentó a rendir declaración. Se pregunta si existió el abandono por qué no se solicitó la calificación de despido. Ni tampoco se presentó la participación de despido. En la audiencia se le pidió exhibir la nomina de los trabajadores y la demandada no exhibió para determinar cual era el salario, el porcentaje y las propinas, las cuales debían estar claramente discriminadas en la nomina pero la demandada no exhibió lo solicitado.

Aduce que no fue probado el abandono. Que el demandado reconoció en la audiencia que no pagaba el salario mínimo por lo que trato de simular el salario en los recibos de pago, cuando no discriminó en los mismos los conceptos que pagaba. En tal sentido solicita se confirme la sentencia.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

En la forma como fue planteado el recurso esta Alzada debe revisar tanto los argumentos esgrimidos por las partes, como los medios de prueba producidos en el juicio:

Adujo la parte actora que comenzó a prestar sus servicios en fecha 11-11-2004. Que desempeñó el cargo como Mesonero, devengando como último salario por la prestación de sus servicios un salario de Bs. 1.050.000, mensual, en el horario comprendido de 4:00 p.m. a 2:00 a.m. Que fue despedido el 03-01-2006 por la ciudadana M.T. en su carácter de Gerente, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual solicita sea calificado como injustificado el despido y, en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de salarios caídos.

En la audiencia de juicio, la parte actora alegó que su representado durante el tiempo que duró la relación de trabajo el patrono le pagó el salario básico inferior al establecido como mínimo por el Ejecutivo Nacional, siendo que además, percibía un salario variable compuesto por el bono nocturno, porcentaje sobre propina, horas extras, más el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes por el restaurante.

Agregó igualmente la parte accionante, que el patrono no participó del despido ante el Juez Primera Instancia Laboral, por lo que insistió en que su representado fue objeto de un despido injustificado.

Por su parte la demandada admitió como ciertos los hechos siguientes: La prestación del servicio y que la dicha relación fue laboral, la fecha de ingreso 11-11-2004 y que el cargo desempeñado fue de mesonero.

Por otra parte, la representación judicial de la empresa demandada negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

El salario mensual de Bs.1.050.000,00, por cuanto el salario que devengó el trabajador durante la prestación de sus servicios fue el siguiente: un salario básico mensual de Bs. 160.000,00 el cual percibió desde el mes de noviembre de 2004 hasta el mes de abril de 2005. Desde el mes de mayo de 2005 hasta diciembre de 2005, devengó por salario básico mensual Bs. 200.000,00. A dicha cantidad fija mensual, alegó el apoderado de la empresa accionada, se le adicionaba una cantidad por concepto de “propinas y porcentaje”. La sumatoria de esos dos rubros lo calificó de salario mensual que coincide en la tabla que aparece en el escrito de contestación a la demanda en el folio 101, con el denominado “salario promedio”, más un concepto denominado “bono nocturno, horas extras”, para finalizar con el “salario total”. Es así como el demandado pasó a indicar que los salarios totales devengados fueron los siguientes: noviembre 2004 Bs. 316.498,60; diciembre 2004 Bs. 493.751,00; enero de 2005 Bs. 498.549,50; febrero de 2005 Bs.447.616,67; marzo de 2005 Bs. 482.862,50; abril 2005 Bs.474.536,80; mayo 2005 Bs.482.065,67; junio 2005 Bs.473.484,00; julio 2005 Bs. 508.226,13; agosto 2005 Bs.529.668,22; septiembre 2005 Bs. 534.409,00; octubre 2005 Bs. 518.402,73; noviembre 2005 Bs.491.360,00 y diciembre de 2005 Bs.561.977,04.

Negó igualmente, el horario de trabajo alegado por el actor, pues el horario que efectivamente laboró fue de 4:00 p.m. a 11:00 p.m., con su respectiva hora de descanso explicando al efecto, que su representada conocida como Mokambo Caffe Mercado, es un fondo de comercio que tiene por objeto la venta de víveres, café y restaurante familiar, ubicado en la urbanización Las Mercedes. Y que como su principal actividad es la de restaurante, los días en que cierra más tarde son los viernes, sábados y algunos feriados, y entre éstos si coincide con quincenas, siendo la hora máxima de cierre de la cocina las 12:00 a.m., mientras que los demás días de la semana la hora de cierres de la cocina es a la 10:30 p.m., y 11:00 p.m.

Negó y rechazó que el actor haya sido despedido el 3-01-2006, a la hora alegada por la ciudadana M.T., Asistente de la Gerencia del Local, ni por ninguna otra persona, pues lo cierto fue que el trabajador hoy actor, “(…) el día 3-01-2006, se presentó a su lugar de trabajo y una vez comenzando su turno, de forma sorpresiva y sin decir nada a ninguna de las personas que se encontraban en el local se marchó del mismo”.

En la audiencia de juicio la representación judicial de la demanda, insistió en que su representada no despidió al actor, éste abandonó su puesto de trabajo.

Que el presente procedimiento se trata de una calificación de despido, y no de una acción judicial para el pago de horas extras, ni de bono nocturno.

Insistió en negar el salario alegado por el accionante, pues su representado cumplía con el pago del salario, ya que el total del ingreso mensual del trabajador superaba el salario mínimo nacional.

Que el establecimiento de su representada existía un “pote” en el que se depositaba tanto la propina como el 10% sobre el consumo.

Finalizó la exposición alegando que el actor aceptó que entraba a trabajar a las 4:00 p.m., por lo que no se entiende cómo pudo haber sido despedido antes de la hora de su ingreso; de igual forma, advirtió al Tribunal, que la prueba de informe dirigida al Ministerio de Educación no consta en autos, y pidió se revisara el nivel de educación del Trabajador a los fines de la estimación del salario.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Consta de autos que ambas partes aportaron al proceso los siguientes medios de prueba:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

La parte actora trajo a los autos instrumentos marcados con las letras “A”, “B” y “C”, respectivamente, relacionado con facturas de fechas 10-02-2006, con el nombre en su parte superior que las identifica como emanadas de la Corporación Plumón 27, C.A y la última de ellas de identifica con el nombre MOKAMBO de las cuales corren insertas de los folios 39 al folio 41 de la pieza principal de la presente causa. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados por la parte demandada, por no emanar de su representada, y no haberse promovido el respectivo cotejo a los fines de que se acredite su autenticidad, deben ser desechadas del proceso, a tenor de lo previsto en el Artículo , y así se establece.

Prueba de exhibición:

Se solicitó prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago y las nóminas de pago del 10% o comisión, de las semanas pagas mes a mes, desde el inicio de la relación de trabajo; asimismo, se intimó a la accionada a la exhibición del horario de trabajo y el Libro de Horas extras debidamente sellados por la Inspectoría del Trabajo, así como el Libro de Control de Asistencia del personal.

En la audiencia de juicio, la parte intimada a exhibir, no lo hizo, alegando en su defensa que las nóminas ya fueron consignadas y consta en autos. En cuanto al pago del 10% sobre el consumo y lo pagado por propina voluntaria, igualmente consta en los recibos de pago aportados a los autos porque esos dos conceptos se depositaban, en un solo pote. Y por lo que respecta al Libro de Horas extras y al horario de trabajo adujo que para este proceso judicial el pago del bono nocturno y las horas extras no eran relevantes, alegando también que el control de asistencia del personal no es obligatorio llevarlo.

Ante la argumentación expresada por la parte demandada, la parte actora insistió en la exhibición, advirtiendo al Tribunal que la empresa accionada no cumplió con la obligación de demostrar el pago al trabajador del 10% sobre el consumo, porcentaje éste que si cobraba el restaurante a los clientes según se evidencia de las facturas aportadas a los autos, y de la propia aseveración de la demandada quien indicó que todo ello se pagaba en conjunto en el recibo de pago.

Adujo de la misma forma, que el horario de trabajo si constituye una obligación del patrono. Al igual que hizo énfasis en que las horas extras y el bono nocturno si tienen relevancia para el proceso, toda vez que el cálculo de los salarios caídos deberá hacerse sobre el último salario normal promedio devengado por el trabajador.

Para decidir observa esta Juzgadora, que en efecto, si bien es cierto que el empleador debe llevar un registro en el que se anoten las horas extras trabajadas en la empresa o establecimiento, al igual que tiene el deber de fijar carteles con los horarios de trabajo y de las horas de descanso, no es menos cierto que el incumplimiento de estos deberes, no conlleva indefectiblemente al establecimiento en el proceso del hecho de la prestación de servicios en horas extraordinarias y además de ello nocturnas.

Sin embargo, del examen de los recibos de pago aportados a los autos por la parte accionada se evidencia una flagrante contradicción con lo argumentado ut supra, pues allí se constata que la demandada pagaba horas extras y bono nocturno, lo que conduce a esta Juzgadora a establecer que el actor si laboró extras en jornada nocturna, y que en virtud de esta circunstancia la demandada estaba obligada a llevar un control o registro de las horas laboradas por los trabajadores a su cargo.

Así las cosas, quien decide establece que la explicación expuesta por la accionada no la releva de la obligación que tenía de exhibir en la audiencia de juicio, el control, registro o libro de las horas extras laboradas por sus trabajadores. Esta situación conduce forzosamente a la aplicación de la consecuencia jurídica sancionada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, debe tenerse por cierto la afirmación del actor de que laboró horas extras nocturnas, y así se establece.

Prueba Testimonial:

Compareció a rendir su testimonio el ciudadano J.Y.A., ante lo cual el apoderado demandado se opuso a la declaración, manifestando sus razones, ante lo cual el Tribunal permitió la evacuación, reservándose la apreciación para la sentencia definitiva, por lo cual el testigo respondió ante las preguntas y repreguntas formuladas por las partes.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la valoración de los dichos del testigo, se observa que en su declaración reconoció haber demandado a la empresa hoy accionada, y que con motivo de la demanda interpuesta la empresa le pagó hace más de un año.

El anterior reconocimiento efectuado por parte del testigo, conduce a esta Juzgadora a desechar los dichos del mencionado testigo, por dudarse sobre su imparcialidad en las resultas del presente juicio, y así se establece.

Prueba de Informes: La parte actora solicitó a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO en el Este del Área Metropolitana de Caracas la prueba de informe referido a los hechos controvertidos explanados en el escrito de promoción de pruebas que consignó sin embargo en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora desistió de la misma.

Pruebas de la parte demandada

La parte demandada promovió las documentales que corren insertos de los folio 46 al folio 98 de la pieza principal de la presente causa, los cuales se analizan a continuación: Del folio 46 al folio 71 rielan recibos de pago de salario básico devengados por el actor. Por cuanto estos instrumentos no fueron desconocidos se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que la demanda como patrono pagaba por concepto de salario básico un monto inferior al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, pues en el mes de diciembre de 2005 devengó Bs. 202.000,00 mensual, cuando el salario mínimo vigente era de Bs. 405.000,00, y así se constata en todos los meses del año 2005 y en los meses de noviembre y diciembre del año 2004. Así se establece.

Del folio 77 al 98 cursan recibos de pago por concepto de “propinas y %, bono nocturno y horas extras” devengadas por el actor desde el mes de noviembre de 2004 hasta diciembre de 2005. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de desconocimiento de valoran de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, sin embargo, debe dejarse claro que la parte actora si bien no desconoció la firma de su representado, objeto el contenido de dichos recibos, pues el patrono se los hacía firmar sin que éstos pudieran tener control sobre los conceptos pagados. En cuanto a la valoración se desprende de los mismos, que en los mencionados recibos el patrono pagaba una sola cantidad sin discriminar por concepto de propinas y recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, asimismo, se evidencia que no se detalla el número de horas pagas por horas extras y bono nocturno, cuyo pago además no era extraordinario, sino ordinario, pues los percibía el trabajador todos los meses en el pago de cada quincena. Así se establece.

Prueba de Informes:

Se requirió prueba de informes al MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES e INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), cuyas resultas no constan en autos, por lo que no existe materia que analizar. Sin embargo la Juez de Juicio indica que vía telefónica la requerida informó al Tribunal que la información relacionada con el grado de instrucción del actor no se encontraba en el Ministerio de Educación.

En relación a la prueba de informes al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), cuyas resultas no constan de autos, sin embargo la promovente de la prueba desistió de ella.

Prueba Testimonial:

Comparecieron a rendir su testimonio de los ciudadanos dejando expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos J.L.R. y J.Q., quienes respondieron a viva voz las preguntas y repreguntas formuladas por las partes así como las que tuvo a bien realizar la Juez del Tribunal.

En cuanto al testimonio rendido por J.L.R., esta alzada encuentra que el testigo respondió que es el responsable en la cocina que el capitán le informa cuando los mesoneros acuden para poder organizar el trabajo que el Capitán le informó que Josué no había asistido al trabajo. De estas respuestas se evidencia que el testigo no tuvo conocimiento directo de los hechos.

La testigo J.Q., indica que no sabe por qué terminó la relación laboral ya que si fue por Mercedes presume que no porque no tenía facultad de despedir y si fue por Josué cree que entro, que ni siquiera entro se vistió y se fue, todo el mundo pensó que había tenido una emergencia porque se fue. Que no le consta por escrito que la relación laboral terminó, si parte de un supuesto se imagina que la relación laboral terminó porque no se presentó mas, pero que ella no vio que se hubiese despedido al actor, esta sentenciadora los desecha del proceso, por haber incurrido los mismos en sus declaraciones en serias contradicciones, lo que hace dudar seriamente de su imparcialidad en este proceso judicial. Así se establece.

DE LA DECLARACION DE PARTE:

La Juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, en primer lugar interrogó al apoderado judicial de la empresa y luego a la parte actora, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El apoderado judicial de la empresa demandada, afirmó que lo percibido por el trabajador por propinas va a un pote donde también se deposita el 10%, lo que significa que no se discrimina. Que la Sra. A.R., es la persona encargada de administrar el pote. Que el reporte manual de los cajeros se lo presentan a la Sra. Raidi. Que el pago del salario se hacía con una parte fija, en la que se daba un recibo de pago, y le expedían un recibo de pago manual por los otros conceptos, propinas, horas extras. Y que ninguno de los accionistas estaba el día y la hora de lo ocurrido. El accionante por su parte manifestó que el día 03-01-2006 llegó a su sitio de labores y entró en el baño donde están los lockers y la ciudadana M.T. en su carácter de Gerente lo despidió. Que no cobró su última quincena. Que le habían aumentado 3 los puntos por propina. De estas declaraciones solamente se concluye que no discrimina al pagar al actor el salario lo percibido por el salario, propinas y 10%. Asi se decide.

V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes y tomado conocimiento del asunto a través de la inmediación indirecta por la observación del video que hizo esta Alzada encuentra que el punto central de la controversia lo constituye la calificación del despido aducido por la parte actora. La demandada al dar su contestación negó el hecho del despido pero afirmó que el actor se presentó a su lugar de trabajo y una vez comenzado su turno, de forma sorpresiva y si decir nada a ninguna de las personas que se encontraban en el local se marchó del mismo.

De la forma como fue dada la contestación le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, el cual se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Así las cosas, observa esta sentenciadora que la parte accionada no logró cumplir con dicha carga de la prueba, toda vez que ninguna de las pruebas apreciadas en este proceso, demostraron el supuesto abandono del trabajo, en los términos expuestos por la demandada en su contestación a la demanda, esto es, por la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o a quién éste represente, supuesto de hecho consagrado en el literal “a” del parágrafo único del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo decidió el a quo.

Por consiguiente, no habiendo probado el patrono, que la relación de trabajo finalizó como consecuencia del abandono del trabajo que adujo, debe tenerse como cierto el alegato esgrimido por el actor de que la relación de trabajó terminó por despido injustificado en fecha 03 de enero de 2006, y así se decide.

Con base a las consideraciones expuestas, y declarado el despido injustificado debe en consecuencia declararse con lugar el reenganche del actor a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos, causados desde la fecha de notificación de la demandada (27-01-2006) hasta la efectiva ejecución del fallo a razón del salario diario que mas abajo se determinará, con exclusión del lapso en que la causa haya estado paralizada por una causa extraña no imputable al demandado, esto es, los lapsos que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social lo constituyen los lapsos de suspensión acordados por las partes, inactividad procesal, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias.

Ahora bien, respecto a la pretensión accesoria relativa a la condena de los salarios caídos, esta Juzgadora, debe entrar a analizar por haber sido objeto de controversia el último salario normal promedio efectivamente devengado por el actor, durante el último año de labores.

En este orden de ideas, debe señalarse que la parte demandada reconoció en su escrito de contestación a la demanda, que el trabajador devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija correspondiente al salario básico, y otra variable compuesta por las propinas, el 10% sobre le consumo, horas extras y bono nocturno.

De esta forma, trajo a los autos para demostrar sus dichos recibos de pago de los salarios, tanto de la porción fija como de la variable, pagos éstos que fueron objetados por la parte actora denunciando el incumplimiento por parte del patrono del pago del salario mínimo al trabajador y de esos recibos de pago no reflejan lo que verdaderamente percibió su representado, pues no le pagaron lo realmente obtenido por las propinas voluntarias ni por el recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes.

Para decidir se observa, que también respecto al salario, correspondía al demandado la carga de la prueba, a los fines de enervar la pretensión de la parte actora respecto al salario alegado en su escrito de solicitud de Bs. 1.050.000,00 mensual.

De esta manera esta Juzgadora ha mantenido el criterio que sostuvo en el asunto AP21-R-2004-1005 con relación a las propinas y el porcentaje que se paga en los negocios en los cuales se acostumbra dicho cobro, el cual fue expresado de la siguiente manera:

Ahora bien, el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Esta norma vino a recoger los criterios jurisprudenciales según el cual forma parte del salario el porcentaje de recargo al consumo por concepto de servicio pagado por el cliente al establecimiento donde lo efectúa y posteriormente entregado por dicho establecimiento a sus trabajadores en la proporción que corresponda de acuerdo a lo pactado o el uso, que generalmente en los locales dedicados a la actividad económica de restaurant se utiliza un sistema de puntos que corresponde a cada trabajador. De igual manera la norma incluyó el supuesto que también forma parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas voluntaria s de los clientes.

De esta manera la norma permite la realización de un acuerdo que puede efectuar el patrono con su trabajador en los locales donde se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, como lo es en los casos de bares o restaurantes actividad que desarrollaba la demandada, así como las propinas que recibiera, solo, por lo que se refiere a esa estimación, dadas las dificultades que se presentan para su determinación, es decir, solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre el salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representa un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono.

Por consiguiente, es totalmente improcedente que el patrono a los fines de soslayar el salario mínimo nacional realice un convenio dentro de los términos indicados en el articulo que se comenta e incluya todos los elementos o componentes salariales dentro del mismo, por cuanto se traduciría en una licencia dada al patrono para evadir el cumplimiento del salario mínimo, en tal sentido el acuerdo bilateral suscrito atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos, motivo por el cual no pueden surtir el efecto jurídico pretendido así se establece. Así se establece.

Este criterio fue acogido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este mismo Circuito Judicial quien adicionó los siguientes argumentos en el recurso AP21-R-2004-1005 en fecha 4-03-2005:

(…) En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

(...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono

.

Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo.

(…)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide.

De esta manera les corresponde a los actores el pago del salario mínimo conforme a los decretos vigentes para cada período desde la fecha del ingreso hasta la fecha del despido (…)”.

De acuerdo con las consideraciones citadas, la demandada afirma que no está de acuerdo con el criterio expuesto, admite que no pagó el salario mínimo al trabajador, sino que otorgaba o cancelaba al actor un monto total que incluía el salario por la suma de Bs. 160.000 y que el resto que figura en los recibos es el total del porcentaje por ventas y propinas, y que en todo caso solicita que esta Alzada fije el monto de las propinas, con lo cual admite que no paga el salario mínimo y el monto percibido por el actor se circunscribe a una parte que el patrono paga y el resto se engloba en el porcentaje por ventas y las propinas, por otra parte no consta de autos elementos de prueba que permitiera establecer cuánto devengó el actor por concepto del recargo del 10% sobre el consumo, derecho éste que nace con base a la facturación del establecimiento, aunado a ello, ni siquiera negó la parte demandada que no cobrara dicho recargo, pues a su decir, tanto el recargo del 10% como lo percibido por propinas provenientes de los clientes entraba en un solo “pote” en el cual no se hacía ninguna distinción, entre un concepto y otro.

En segundo lugar, de la revisión de las actas procesales, adminiculado con las exposiciones o declaraciones rendidas por las parte en la audiencia de juicio, se pudo establecer que el patrono durante la vigencia de la relación de trabajo, pagó la porción fija del salario, o el denominado salario básico, por debajo del mínimo legal fijado por el Ejecutivo Nacional, contraviniendo de esta forma el empleador de forma flagrante las disposiciones que sobre el salario mínimo prevé la legislación laboral, normas éstas que son de orden público absoluto, es decir, no admite que las partes mediante acuerdos puedan relajarlos.

Como consecuencia de todo lo expuesto ha quedado firme que el salario del actor es la suma de Bs. 1.050.000,00 mensual y así se decide. Y es sobre este salario mensual y diario de Bs. 35.000,00, que se condena al demandado al pago de los salarios caídos, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado Segundo Superior del trabajo, del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano RIAM J.S.T. en contra CORPORACION BLUMON 27, C.A. (MOKAMBO CAFÉ), en consecuencia, se condena a la parte demandada al reenganche del actor a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos causados desde la fecha de notificación de la demandada (27-01-2006) hasta la efectiva ejecución del fallo a razón de un salario diario de Bs. 35.000,00 diarios, con exclusión del lapso en que la causa haya estado paralizada por una causa extraña no imputable al demandado. Se CONFIRMA el fallo recurrido. TERCERO: Se condena en costas a la demandada recurrente de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

Expediente: AP21-R-2007-001120

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