Decisión nº 5079 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Carabobo (Extensión Valencia), de 28 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

200º y 151º

PARTE

DEMANDANTE: Ciudadano, R.E.B.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.581.031.

APODERADAS

JUDICIALES: Abgds. PHILOMENA C. DE FREITAS FERNADEZ y G.T.L., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 15.012 y 67.424, respectivamente.

PARTE

DEMANDADA: Ciudadano, J.H.B.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.581.034.

ABOGADO

ASISTENTE: Abgds. ZULEYMA DELGADO L., G.M.D.S., H.T.T., J.I.A., A.T.A., E.F.U. y M.N.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 49.996, 131.048, 9.674, 39.163, 44.194, 59.510 y 91.673, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: Nº 24.122

Por auto dictado por este Tribunal en fecha 22 de Noviembre de 2010 entrada a esta causa bajo el N° 24122.-

Por auto de fecha 24 de Noviembre de 2010 de conformidad con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, fue admitida la demanda que las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNÁNDEZ y G.T.L., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 15.012 y 67.424 respectivamente, domiciliadas en Valencia, procediendo con el carácter de apoderadas del ciudadano R.E.B.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión comerciante y titular de la cédula de identidad N° 3.581.031, interpusieron por NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS en contra del ciudadano J.H.B.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión comerciante y titular de la cédula de identidad N° V-3.581.034 y en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C A., cuya Acta Constitutiva originalmente fue inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 01 de Febrero de 1962, bajo el N° 16, del Libro de Registro de Comercio N° 28, Acta Constitutiva-Estatutos Sociales que fueron reformados mediante Asamblea de Accionistas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 28 de Agosto de 1986, bajo el N° 5 y Tomo 236-B y últimamente reformados sus estatutos por documento inscrito por ante la misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 17 de Septiembre de 1997, bajo el N° 19 y Tomo 125 A, de por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a que constara en autos su citación a dar contestación a la Demanda.

En fecha 24 de Noviembre de 2010, compareció por ante este Tribunal el ciudadano J.H.B.F., en nombre propio y en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., asistido por el abogado H.T.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.674, dándose por citado y otorgando Poder Apud Acta de conformidad con el Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil a los profesionales del derecho designados en el mandato.

Consta en los autos que en fecha 20 de Diciembre de 2010, comparecieron por ante este Tribunal los abogados en ejercicio J.Y. y H.T.T., en su carácter de Apoderados Judiciales de J.H.B.F. a título personal y en su carácter de Director de INDUSTRIAS EL CARMEN y en vez de dar contestación a la demanda opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; es decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda en los siguientes términos:

Y al respecto alegaron lo siguiente:

…En efecto, la parte actora en su libelo de demanda se limita a demandar al ciudadano J.H.B.F., en su carácter de accionista y como Director de la Sociedad Mercantil Industrias EL C.C.A., pero sorprendentemente no demanda a esta ultima.

En este sentido, textualmente afirma en el libelo, específicamente, en su petitorio LO SIGUIENTE: “ En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, en nombre y representación de nuestro suficientemente identificado poderdante R.E.B.F., concurrimos ante este tribunal a demandar como formalmente lo hacemos en este acto, al igualmente identificado ciudadano J.H.B.F., a titulo personal y en su carácter Director de la igualmente supra identificada Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C. A., esta última como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y representantes, la NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE INDUSTRIAS EL C.C.A., celebradas en dos etapas, convocadas por prensa, la primera en el Diario El Carabobeño en fecha 21 de Septiembre de 2010, para celebrarse el día 28 de Septiembre de 2010 y la segunda en el Diario El Carabobeño en fecha 30 de Septiembre de 2010, para celebrarse en día 14 de Octubre de 2010, celebradas en las fechas indicadas en sus respectivas convocatorias, según establecen sus correspondientes actas registradas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ambas en fecha 22 de Octubre de 2010, respectivamente bajo el Nº 35 y Nº 37, del tomo 95-A, de igual manera demandamos la NULIDAD de las disposiciones o puntos aprobados en la segunda de dichas asambleas, especialmente la que designa como único Director de la mencionada compañía, al hermano y socio de nuestro representado el demandado ciudadano J.H.B.F. y la que modifica las cláusulas UNDECIMA y DUODECIMA de los estatutos de la compañía, para que así sea declarado por este Tribunal restituyéndosele a nuestro representado todos sus derechos, retrotrayendo el régimen legal de la compañía al previamente existente a la irrita asamblea y anulando igualmente y dejando sin efecto todas las actuaciones que el demandado hubiese realizado para comprometer a la compañía en asuntos que no se relacionen con el desenvolvimiento mercantil de ésta, así como para enajenar y gravar los bienes inmuebles o intangibles, tales como marcas, lemas, patentes, permisos y otros derechos de la propiedad industrial, en contravención al régimen legal y estatutario preexistente a las írritas asambleas y a las decisiones tomadas en la segunda de ellas, aprovechándose de facultades que derivó de tal asambleas por ser un acto investido de absoluta nulidad, y así pedimos se declare, adicionalmente a lo cual pedimos, que como consecuencia del fallo, de ser el caso, se ordene la nulidad de los respectivos asientos regístrales de las mencionadas actas de asambleas”.

Por otro lado observa este tribunal, que la misma actora en su escrito consignado en el cuaderno de medidas en fecha 29 de Noviembre de 2010 expuso lo siguiente:

..Las medidas solicitadas no lo son en contra de la sociedad mercantil Industrias El Carmen, C. A., quien no es parte demandada en esta causa, sino que van dirigidas contra el accionado y las facultades de dirección absoluta de esa empresa que el mismo se abrogo en las asambleas objeto de la presente demanda de nulidad…

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En el escrito de Oposición a las Cuestiones Previas los apoderados judiciales de la parte demandada en defensa de la mencionada cuestión previa expusieron lo siguiente:

…Indudablemente las sociedades mercantiles constituyen personas diferentes e independientes a las de sus socios o accionistas, en consecuencia, la acción de nulidad debe proponerse siempre contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada, debemos recordar que la sentencia deberá producir efectos sólo contra la sociedad y si ésta no es parte en el juicio nunca se verá afectada por la resolución que se tome, pues su voluntad expresada en la Asamblea no ha sido cuestionada en el presente juicio. El ordenamiento jurídico prohíbe expresa ó virtualmente pretensiones, cuando son contrarias al orden público, a las buenas costumbres ó a alguna disposición expresa de la ley ó cuando sólo permite admitirlas por determinadas causales, y si a pesar de ello, se hubiere dado inicio al proceso, admitiendo una demanda prohibida, uno de los mecanismos a favor del demandado, desde el punto de vista legislativo procesal, para impedir el trámite, es precisamente la cuestión previa del artículo 346,11° del Código de Procedimiento Civil, que cuando es declarada con lugar, significa la extinción del proceso...

Además, la jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción, cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que:” Además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido o improponible la pretensión en los siguientes casos: (a) cuando no existe interés procesal, (b) cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres, (c) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley, (d) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión, (e) cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, (f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y (g) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado. En el segundo supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales, sí existe el derecho de acción para la demandante, pero está limitado para su ejercicio”. En fin, las acciones judiciales traen consecuencias para quienes legalmente reclaman sus derechos, por ende no puede J.H.B.F. en este juicio comparecer en representación de quien no es demandada y en consecuencia se sustancie un procedimiento bajo la figura de un litis consorcio pasivo necesario absolutamente inexistente.

En este sentido y en vista de la pretensión expuesta por la parte actora en el petitorio de la demanda, en primer término, consideramos necesario abordar el tratamiento doctrinario y jurisprudencial en torno a los diversos puntos de vista desde los cuales se ha estudiado la pretensión, siendo uno de ellos el relativo a su improponibilidad manifiesta, en el entendido, de que por el hecho de ser ésta admisible, no necesariamente debe ser objeto de trámite, cuando resulte evidente que en la forma en que se presentó no es susceptible de ser acogida por el ordenamiento jurídico.

El tema de la improponibilidad manifiesta de la pretensión, ha sido estudiado por varios juristas, entre ellos el autor R.O.O., quien en su obra “Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, Primera Edición. Editorial Frónesis, Caracas, 2004, pp. 336 al 339, ha dicho:

…Desde hace algún tiempo, la doctrina y hace poco, la jurisprudencia venezolana, viene inquiriendo si toda pretensión, por el sólo hecho de ser admisible, tiene que ser tramitada a lo largo del proceso, si desde el inicio, se sabe que la pretensión no puede tener la tutela jurídica del ordenamiento, e irremediablemente, será declarada improcedente. Estamos en presencia de la llamada improponibilidad manifiesta de la pretensión, la cual abarca los supuestos en que la pretensión objetiva o subjetivamente sea improponible. La procedencia de la pretensión (ya no se trata de admisibilidad) tiene que ver con la aptitud de la pretensión jurídica y su respectiva tutela jurídica por el procedimiento; es decir, revisar la procedencia de la pretensión, es decidir, sobre el fondo de lo pedido, el mérito de la petición y el juicio de adecuación del ordenamiento jurídico conforme lo solicitado…

…Con base en las enseñanzas anteriores, podemos señalar respecto de la institución que nos ocupa: Se entiende por improponibilidad manifiesta de la pretensión el juicio de procedencia que debe realizar el juez, en cualquier estado y grado de la causa, que se centra en la determinación de un defecto absoluto de la facultad de juzgar respecto de una pretensión jurídica que se manifiesta objetiva, subjetiva, clara y terminantemente carente de la posibilidad jurídica de ser tutelada por el ordenamiento jurídico, por así derivarse de los supuestos fácticos explanados en la petición inicial.

A diferencia de la doctrina mayoritaria, la improponibilidad manifiesta de la pretensión abarca a los supuestos en que la pretensión objetivamente sea improponible y cuando subjetivamente, en cuanto a su actuación o realización, la pretensión sea imposible en la esfera jurídica de quien invoca la tutela jurisdiccional…”

El principio moderno implica que todas las situaciones jurídicas son susceptibles de ser tuteladas por el Derecho, siempre y cuando tengan relevancia jurídica. La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el Derecho objetivo, que se encuentre tutelada por éste…

De los marcos doctrinarios y jurisprudencial precedentemente expuestos, puede colegirse que la pretensión puede resultar manifiestamente improponible tanto objetiva como subjetivamente siendo que en el primero de los casos se materializa tal improponibilidad, cuando los hechos que la fundamentan no encuentran tutela en el ordenamiento jurídico, es decir, cuando la circunstancia fáctica que atañe a la pretensión, no es susceptible de generar la consecuencia jurídica solicitada, lo cual conduciría a que la misma no pueda ser acogida favorablemente en la sentencia de mérito; porque como bien lo señala el prenombrado autor, existiría un defecto absoluto en la facultad de juzgar, mientras que la improponibilidad manifiesta de la pretensión desde el punto de vista subjetivo, implica que quien acciona y persigue la tutela jurídica que ofrece el Estado, no se encuentre en capacidad de exigirla.

En ese orden de ideas, la pretensión, entiéndase el pedimento realizado en el petitorio de la demanda, consistió en la nulidad absoluta de las citadas asambleas, pero erróneamente se demanda solo a su accionista quien también ostenta el carácter de Director de INDUSTRIAS EL C.C.A.

Claramente se observa que la pretensión de la actora, no es otra que la nulidad de las asambleas, que en nada guarda relación con el demandado J.H.B.F., pues nunca la pretensión deducida en el trascrito petitorio, que en definitiva es el que da origen a la acción, pudiera materializarse o ejecutarse en la persona del demandado; es decir, nunca la sentencia declarativa de nulidad o no sobre las citadas asambleas pudiera recaer sobre el demandado J.H.B.F.

Por tanto, no puede este Juzgado pasar por inadvertido que la parte actora, aun cuando demandó la nulidad de las citadas asambleas no demandó a INDUSTRIAS EL C.C.A., lo cual, nuevamente pedimos de usted Ciudadano Juez, constate del petitorio del libelo de la demanda.

En relación a la pretensión procesal J.G. (Cfr. Revista de Derecho Procesal en m.d.J.G.. Buenos Aires, p. 22) refiere lo siguiente:

Característico de la pretensión procesal es, pues, en primer término, el no ser una declaración de voluntad cualquiera sino una declaración petitoria, una declaración en que la voluntad exteriorizada agota su sentido en la solicitud dirigida a algún otro elemento externo para la realización de un cierto contenido. La pretensión procesal en cuanto declaración de voluntad es, pues, esencialmente una petición, es una petición de un sujeto activo ante un Juez, ante un sujeto pasivo sobre un determinado hecho, una declaración de voluntad petitoria en el sentido que acaba de indicarse es siempre una pretensión procesal.

Vemos pues, del marco doctrinario parcialmente citado ut supra, que toda pretensión debe contener un aspecto subjetivo una causa o título de pedir y una petición cuya petición se concreta en aquella manifestación de voluntad respecto de un hecho que el sujeto activo de la relación procesal formula ante el juez, frente al sujeto pasivo y que se materializa cuando de manera concreta se le pide al operador de justicia lo que se aspira lo cual constituye el objeto litigioso.

Igualmente es oportuno señalar que de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil señala que:

Art. 243: “toda sentencia debe contener (…) 5º.- decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.”

En relación con esta disposición el maestro procesalista venezolano A.R.R. señala que “esto significa, de una parte, que el juez esta constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, porque los limites de toda controversia judicial se encuentran circunscritos, en cuanto al fondo, por los hechos alegados como fundamento de la pretensión y por los hechos aducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas (principio de congruencia)…” (En su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 297, Caracas 2003).

Si analizamos detenidamente la pretensión de la actora en su petitorio, podemos definitivamente señalar que solicita la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de Industrias El Carmen, celebradas el 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010 y ello en base a las normas parcialmente transcritas ut supra resulta forzoso para este juzgado pronunciarse únicamente sobre lo pretendido por el actor y señalado en su PETITORIO, por lo que en el supuesto negado de procedencia de esta acción nunca podría afectar las decisiones tomadas en las asambleas extraordinarias de Accionistas celebradas el 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010, pues Industrias El Carmen no es parte en este juicio y así lo solicitamos expresamente sea declarado”.

En fecha 31 de Enero de 2011 las abogadas PHILOMENA C DE FREITAS FERNANDEZ y/o G.T.L. en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante consignaron Escrito constante de dos (2) folios útiles sin anexos en el cual procedieron a CONTESTAR LA CUESTION PREVIA opuestas por la parte demandada y al respecto expusieron lo siguiente:

“El demandado opone, como si fuera una, las cuestiones previas contempladas en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, que son cuestiones previas diferentes no obstante estar anunciadas dentro de un mismo ordinal, al igual que lo son las cuestiones previas enunciadas o contempladas acumulativamente en la mayoría de los diferentes ordinales del artículo 346, por lo que corresponde al que opone la cuestión hacer la correspondiente especificación, en el caso que nos ocupa, o existe prohibición de ley de admitir la acción propuesta o la causal de nulidad que se invoca como determinante a la procedencia de la demanda no lo es, siendo que opone ambas cuestiones previas, que cabe indicar se excluyen entre sí, acumulativamente sin definir cual de las dos cuestiones es la opuesta lo que determina, perse, una situación que ocasiona indefensión a la actora y consecuencial inadmisibilidad e improcedencia de dichas cuestiones previas, y así pedimos se declare.

“…No obstante ello, a todo evento en descargo de los argumentos exponemos: de la profusa y confusa argumentación e inconexas disquisiciones extraemos que el fundamento de la cuestión previa reside en el hecho de que la sociedad mercantil Industrias El C.C.A. no fue demandada y eso es correcto, siendo incorrecto que ello configure cualquiera de las cuestiones previas invocadas o la improponibilidad de la acción, lo cual se pretende establecer especulativamente a través de sofismas, debiendo indicar que la jurisprudencia acompañada para sostener tal argumento, que han podido exponer en pocas palabras, no aplica al argumento que pretende soportar, ya que lo que se decide en la misma es un vicio de incongruencia por tergiversación de los argumentos contenidos en el libelo de demanda al considerar que se había demandado a la sociedad mercantil sin que aparezca dicha persona como sujeto pasivo de la pretensión, sin pronunciarse dicha sentencia sobre que ello fuese necesario a la pretensión o causal de improcedencia o inadmisibilidad de la demanda, por la sencilla razón de que no lo es, ya que a todo evento, en un paradójico escenario pudiera ser (que no lo es) una excepción de falta de cualidad e interés en el demandado para sostener el juicio, debiendo indicar que las nulidades de asambleas solo pueden ser demandadas a los socios accionistas participantes en ella, por la evidente razón de que la sociedad mercantil no es ni proponente, ni convalidante, ni participante, ni agente activo del hecho ilícito e írrito objeto de la nulidad, situación esta resuelta jurisprudencialmente desde hace mucho tiempo, según ha establecido nuestro máximo tribunal en reiteradas sentencias, entre las cuales escogemos una para transcribir un extracto de la misma que se explica por sí sola y que se reproduce a continuación:

Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 03-102. Sentencia N° RC.00992, de fecha 30 de Agosto de 2004. Magistrado Ponente: Tulio Álvarez Ledo.

“…Estableció la recurrida sobre la excepción de falta de cualidad e interés opuesta por los demandados, lo siguiente:

…El apoderado Judicial de la parte demandada en el Capítulo I del escrito de contestación a la demanda alega:

…la presente acción no está dirigida en contra de la sociedad cuya asamblea se impugna, sino por el contrario en contra de los accionistas que represento, lo cual nos conduce a promover como defensa previa a la definitiva, la contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente, a la FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS EN EL DEMANDADO PARA SOSTENER EL JUICIO, ya que mis representados, simplemente acudieron al llamado que le hiciera la empresa tomando las decisiones que hoy se pretenden anular, las cuales se encuadran dentro del marco legal…”. Al respecto observa este Juzgador que no se trata de una decisión tomada por la sociedad de comercio al cual se oponen algunos socios, y mucho menos se trata de acciones que hubiese realizado la compañía misma en cuyo caso como lo ha señalado el maestro L.I.Z. en su Obra: “La impugnación de las decisiones de la Asamblea de la Sociedad Anónima” y ratificado por el Dr. R.O.O. en su Obra “Las medidas preventivas en el comercio y el Derecho Marítimo” , ambos autores aluden al hecho de la “oposición” tomada por la Asamblea que encuentra oposición por algún socio por considerar que tal decisión se opone a los Estatutos o a la ley, más sin embargo cuando se trata de denuncias concretas a los administradores de la empresa o cundo se imputan directamente acciones a algunos accionistas “es obvio que la pretensión no puede estar dirigida a la sociedad de comercio que posee una personalidad jurídica diferente de cada uno de los socios, sino directamente contra los socios cuya conducta ha infringido normas expresas de los Estatutos o alguna disposición expresa de la Ley, doctrina que comparte este Juzgador, por cuanto se videncia que en el caso de autos se ha denunciado que ha sido la actividad de unos socios quienes supuestamente, han vulnerado los acuerdos sociales y ha sido la conducta de los demandados lo que da lugar a la solicitud de nulidad, por lo que mal puede demandarse a la sociedad de comercio, y en virtud de estas consideraciones este Juzgador concluye que no existe falta de cualidad opuesta por la demandada, y así se declara…”

De la precedente trascripción se evidencia que el juez superior sí se pronunció sobre la referida defensa opuesta en la contestación de la demanda. En tal sentido, estableció la alzada que la conducta de los demandados dio lugar a la solicitud de nulidad del acta de asamblea, por lo que mal podría demandarse a la sociedad de comercio si el conflicto lo generaron las personas naturales que actuaron irregularmente en la misma. Con tal pronunciamiento se cayó por su propio peso el alegato que sostiene la presente denuncia.

Damos así por contestada la cuestión previa opuesta y pedimos que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Es todo”.

Así las cosas precisa esta juzgadora que por mandato del Artículo 352 del Código de Procedimiento Civil se apertura la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para que las partes pudieran promover y evacuar pruebas sin necesidad de decreto o providencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Considera quien aquí decide, que en el marco de los anteriores alegatos quedó propuesta y debatida la cuestión previa que debe resolver esta sentencia.

Ahora bien, precisa esta Juzgadora que en el petitorio de la demanda las apoderadas judiciales de la parte demandante expusieron lo siguiente:

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, en nombre y representación de nuestro suficientemente identificado poderdante R.E.B.F., concurrimos ante este tribunal a demandar como formalmente lo hacemos en este acto, al igualmente identificado ciudadano J.H.B.F., a titulo personal y en su carácter Director de la igualmente supra identificada Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMER, C. A., esta última como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y representantes, la NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIOA DE ACCIONISTAS DE INDUSTRIAS EL C.C.A., celebradas en dos etapas, convocadas por prensa, la primera en el diario El Carabobeño en fecha 21 de Septiembre de 2010, para celebrarse el día 28 de Septiembre de 2010 y la segunda en el diario El Carabobeño en fecha 30 de Septiembre de 2010, para celebrarse en día 14 de Octubre de 2010, celebradas en las fechas indicadas en sus respectivas convocatorias, según establecen sus correspondientes actas registradas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ambas en fecha 22 de Octubre de 2010, respectivamente bajo los Nros. 35 y Nº 37, del tomo 95-A, de igual manera demandamos la NULIDAD de las disposiciones o puntos aprobados en la segunda de dichas asambleas, especialmente la que designa como único Director de la mencionada compañía, al hermano y socio de nuestro representado el demandado ciudadano J.H.B.F. y la que modifica las cláusulas UNDÉCIMA y DUODÉCIMA de los estatutos de la compañía, para que así sea declarado por este Tribunal restituyéndosele a nuestro representado todos sus derechos retrotrayendo el régimen legal de la compañía al previamente existente a la írrita asamblea y anulando igualmente y dejando sin efecto todas las actuaciones que el demandado hubiese realizado para comprometer a la compañía en asuntos que no se relacionen con el desenvolvimiento mercantil de ésta, así como para enajenar y gravar los bienes inmuebles o intangibles, tales como marcas, lemas, patentes, permisos y otros derechos de la propiedad industrial, en contravención al régimen legal y estatutario preexistente a las írritas asambleas y a las decisiones tomadas en la segunda de ellas, aprovechándose de facultades que derivó de tal asambleas por ser un acto investido de absoluta nulidad y así pedimos se declare, adicionalmente a lo cual pedimos, que como consecuencia del fallo, de ser el caso, se ordene la nulidad de los respectivos asientos regístrales de las mencionadas actas de asambleas.

También observa esta Sentenciadora que en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta confirma el petitorio de la demanda interpuesta.

LIMITE DE LA CONTROVERSIA DE LA INCIDENCIA

Así las cosas, a juicio de este Tribunal el tema a decidir es si la Sociedad de Comercio: Industrias El Carmen C.A. tiene la condición de litisconsorcio pasivo forzoso necesario y si la cuestión previa propuesta por el demandado sobre prohibición de la Ley de admitir la acción, debe prosperar.

Se demanda la nulidad de asambleas celebrada por los accionistas de Industrias El Carmen, C A., Sociedad Mercantil no demandada en este juicio pero contra la cual la actora ha solicitado también la ejecución de medidas preventivas. Las partes en este proceso son, como ha quedado especificado, R.E.B.F. como demandante y J.H.B.F. como demandado, conforme a la enseñanza de J.G., “LAS PARTES PUEDEN DEFINIRSE COMO EL SUJETO ACTIVO Y EL SUJETO PASIVO DE LA PRETENSIÓN QUE SE HACE VALER EN LA DEMANDA JUDICIAL” ( Citado por A.R., Tratado de Derecho Procesal Civil, T II, pág. 9)

En la misma obra del citado autor encontramos como regla general de lo que debe entenderse como parte: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).”

Los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil nos ayudan a dilucidar el problema del litisconsorcio. Así, disponen:

Artículo 146.- Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes:

1. Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa;

2. Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título;

3. En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.

Artículo 148.- Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

Entonces, se entiende que hay litisconsorcio necesario o forzoso cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás (ob. cit., pág. 24 y 25).

La Asamblea Ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas en una Sociedad Mercantil constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado que se denomina Sociedad Mercantil, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea les indique. Pues bien, observa la que aquí decide, que efectivamente la acción de nulidad de las decisiones de una asamblea de una Sociedad Mercantil, debe ser interpuesta contra la misma, que es el ente con personalidad jurídica propia porque la legitimación pasiva la tiene la Sociedad Mercantil, por cuanto a ella atañen los acuerdos societarios acogidos en la asamblea que se pretende impugnar, los cuales generan obligaciones que sólo podrían ser exigidas a ella como Sociedad Mercantil.

A este respecto, es importante acotar que la acción de nulidad se debe intentar contra la Sociedad Mercantil en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada. Siempre será la Sociedad Mercantil el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció el siguiente criterio:

“…1) Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas ( 2). Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios “aún para los que no hayan concurrido a ella, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3) La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4) La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la Sociedad respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicando la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5) En consecuencia, cuando los accionistas de una Sociedad Mercantil se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente…”

En el caso de autos, se demanda la nulidad de asamblea de accionistas de Industrias El Carmen, C A,, por tanto, en caso de prosperar la acción interpuesta la sentencia recaería sobre el acto o los actos celebrados por tal persona jurídica pues es esta última la que, en definitiva, celebró o no un acto reputado como nulo, ya que, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 201 del Código de Comercio las Sociedades Mercantiles constituyen una persona distinta de las de sus socios y en consecuencia, si el acto que se ataca como nulo lo celebró una persona jurídica, por intermedio de sus accionistas, sobre ella debe recaer la sentencia; en vista de lo cual, en la demanda de Nulidad de Asamblea intentada por R.E.B.F. contra J.H.B.F., Industrias El Carmen C A es un litisconsorte pasivo necesario. Y ASÍ SE DECIDE.

Alega el demandado en su defensa previa que en virtud de no haber sido demandada INDUSTRIAS EL CARMEN C A, el Tribunal tenía prohibido admitir la acción y a juicio de esta juzgadora esta tesis es errada. Para obrar o contradecir en juicio es necesario que las partes afirmen ser titulares activos o pasivos en la controversia y acudan a la jurisdicción para resolverla y en este caso, tanto el demandante como el demandado son sujetos activo y pasivo en el vínculo de esa relación material, más el hecho de que se invoque ahora la existencia de un litisconsorcio pasivo forzoso o necesario no es un impedimento para admitir la acción propuesta. La ley impide admitir acciones evidentemente contrarias a derecho; por ejemplo, solicitar en una demanda que el demandado sea objeto de una multa o de una pena corporal; pero la acción de nulidad está expresamente contemplada en los artículos 1.346 y siguientes del Código Civil, por tanto, el juicio intentado por R.E.B.F. contra J.H.B.F. está sustentado en expresos artículos de la ley y en consecuencia no puede prosperar la cuestión previa propuesta por el demandado prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE

Otra cuestión alegada por la parte demandada y que debe resolver el Tribunal en esta interlocutoria, es la consecuencia de no haberse demandado al litisconsorcio que, en este caso, como ha quedado declarado antes, es forzoso o necesario.

En sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de mayo de 2010, en el recurso de Revisión intentado por PROMOCIONES OLIMPO C A contra SEGUROS LA PREVISORA C A, la Sala asentó:

“...De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.

En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus decisiones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma según el artículo 290 del Código de Comercio.

Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.

Considera el Tribunal que en el presente caso, resulta evidente que la sentencia definitiva afectaría en idéntica forma, no únicamente al demandado de autos, sino también a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C A, de la que, tanto actor como el demandado son accionistas, por lo que, consecuentemente, la relación jurídica controvertida debería ser resuelta de manera uniforme por efecto del vínculo que les es común. Así, al no estar conformada apropiadamente la relación jurídico procesal, no vemos la posibilidad de que la sentencia definitiva sea ejecutable pues quien la debe cumplir, sobre la que debe surtir sus efectos, es sobre INDUSTRIAS EL CARMEN C A y no sobre sus accionistas, Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, quiere dejar en claro este Tribunal que la necesaria consecuencia de confirmar que para que esta acción de nulidad de asamblea pueda prosperar es necesario conformar adecuadamente el litisconsorcio pasivo forzoso, es la de poner fin al juicio y que el Tribunal está facultado para hacerlo. En tal sentido, el Tribunal hace suya la afirmación de la demandada apoyada en la jurisprudencia y la doctrina expuestas en su escrito en que se propone la cuestión previa cuando concluye:

Claramente se observa que la pretensión de la actora, no es otra que la nulidad de las asambleas, que en nada guarda relación con el demandado J.H.B.F., pues nunca la pretensión deducida en el trascrito petitorio, que en definitiva es el que da origen a la acción, pudiera materializarse o ejecutarse en la persona del demandado; es decir, nunca la sentencia declarativa de nulidad o no sobre las citadas asambleas pudiera recaer sobre el demandado J.H.B.F..

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho referencia en torno a la improponibilidad manifiesta de la pretensión, siendo esbozado el tema en la sentencia proferida en fecha 04 de Noviembre de 2.003, en el juicio Y.J. A.P. y otros, la cual puede resumirse así:

…Ante tales circunstancias, debe esta Sala reiterar el criterio sostenido con relación a las declaraciones in limine litis, en el sentido de que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, pudiendo declararse in limine litis la improcedencia de la acción; lo cual es distinto a la inadmisibilidad de la acción…Por lo que, la declaración in limine litis va dirigida únicamente a la improcedencia en la oportunidad de la admisión, mientras la inadmisibilidad puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa por obedecer a causales de orden público, o a vicios esenciales…

Por todo lo anteriormente expuesto se hace forzoso declarar que ante la evidente posibilidad de inejecución de la presente acción, la misma debe ser rechazada “in limine litis”, Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Que al no haberse conformado el liticonsorcio pasivo necesario la sentencia definitiva pudiera hacerse inejecutable, inoficiosa, inútil y que además como quiera que la resolución del Tribunal producirá efectos en la esfera jurídica de una Sociedad Mercantil que no ha sido demandada en este juicio, el Tribunal, con apoyo en la doctrina de la Sala Constitucional, y con base en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 11, 12, 14, 20 y 206 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: IMPROPONIBLE LA PRESENTE DEMANDA. SEGUNDO: Que en la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS intentada por R.E.B.F. en contra de J.H.B.F., a título personal y como Director de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., ésta última como persona notificada, debe conformarse el litisconsorcio pasivo necesario y en consecuencia, INDUSTRIAS EL CARMEN C A, tiene que ser necesariamente demandada, pues sobre esta última es que, eventualmente, recaerían las consecuencias de la sentencia, Por tanto, es necesario velar por los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de todos los involucrados en la presente causa.. Y ASÍ SE DECIDE.

Si hay condenatoria en costa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los Veintiocho (28) días del mes de Febrero del Dos mil once (2011).Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. I.C.C. de Urbano

Juez Titula

Abg. J.C.L.B.

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, siendo las una y treinta y dos minutos (01: 32 pm) de la tarde.

Abg. J.C.L.B.

Secretario

Exp. Nº 24.122

ICCU/dpp.-