Decisión nº WP01-O-2010-000007 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Junio de 2010

Fecha de Resolución18 de Junio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRosa Jazmina Cadiz Rondon
ProcedimientoInadmisible Acción De Amparo Constitucional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES. SALA ACCIDENTAL Nº 101

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Macuto 18 de Junio de 2010

200° y 151°

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, actuando en sede constitucional emitir pronunciamiento Judicial con relación a la Acción de A.C. interpuesta por los Abogados D.B.D.L.R. y G.M.M., en representación del ciudadano R.C.G., quien actúa en su carácter de hermano de la ciudadana A.G.C.G., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Este Tribunal Colegiado, a los fines de decidir, previamente observa:

La presente acción de A.C. ingresa a este Superior Despacho, con motivo a la decisión emitida en fecha 05 de Marzo de 2010 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaro competente a esta Corte de Apelaciones para conocer el mismo, por ser el órgano superior jerárquico del Tribunal que se denuncia como Agraviante. Cumplido los trámites legales, y constituida como se encuentra la Sala Accidental Nº 101, se observa que el escrito contentivo de la misma, se encuentra sustentado bajo los siguientes argumentos:

DEL ESCRITO DE AMPARO

Los accionantes en el escrito presentado indican lo que a continuación se transcribe:

Nosotros, D.B.d.L.R. y G.M. Martínez… procediendo en representación del ciudadano R.C.G.… titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.729.957, según instrumento poder debidamente autenticado ante Notario Público que agregamos marcado "A", quien a su vez propone la presente Acción actuando en representación de los derechos de su hermana, ciudadana A.G.C.G. … titular de la Cédula de Identidad Nro, 9.881.669, quien se encuentra privada de su libertad según decisión judicial de fecha 15 de mayo de 2009 que acompañamos anexo marcada "B"; sin perjuicio de su pronta y tempestiva incorporación en copia certificada una vez sea ésta emitida, adoptada por el ciudadano Juez Tercero en Función de Control de la Circunscripción Judicial de Estado Vargas, en la que se ordenó su reclusión en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF); vínculo familiar que los vincula que se demuestra en el Acta de defunción de la finada madre de ambos ciudadanos y que agregamos marcada "C"; ante sus competentes autoridades ocurrimos a fin de interponer en su nombre y de Conformidad con lo previsto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, Acción de A.C. contra el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsidiariamente contra la decisión judicial que en ejecución de dicha norma ha sido adoptada por el ciudadano Juez antes identificado, fundado en los siguientes razonamientos de hecho y derecho: L- DEL MARCO JURISPRUDENCIAL QUE INFORMA SOBRE LA LEGITIMIDAD Y PERTINENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN. Honorables Magistrados, accionando el ciudadano R.C.G. arriba identificado, en favor de los derechos de su hermana (quien se encuentra privada de su libertad) en acatamiento a los fundamentos contenidos en el precedente descrito en fallo de esta Honorable Sala Nro. 282 de fecha 04 de marzo de 2004, en la que se expone la siguiente máxima:"Con fundamento en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, entre las modalidades de procedencia del a.c. contra los Poderes Públicos se encuentra el "amparo contra norma", el cual consigue regulación en el artículo 3, primera parte, de dicha Ley Orgánica de la manera siguiente:"También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión". Según jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia (Vid., entre otras muchas, S.P-A-C.SJ. de 12.08.92, caso Colegio de Abogados y S.P-C.SJ. de 14-5-98, caso Hotel Alta Baviera), que ha sido acogida en múltiples oportunidades por esta Sala (Vid., entre otras, ss. de 31-10-2000 caso Ivanis Inversiones S.R.I.; 28-7-00, caso B.S.M.; 2-3-01, caso F.A.S.A. y oíros; 10-8-01 caso Elkem Asa; y 24-4-02, N.V.D.P.), e “amparo contra norma" procede contra, el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente. Ello porque, en principio, las normas no son capaces de incidir en la esfera jurídica de los sujetos de derecho por su carácter general y abstracto, sino que requiere de un acto de aplicación que produzca el vínculo entre la norma, general y abstracta como es, y la situación jurídica y concreta de algún sujeto -o sujetos- de derecho en particular.

Se ha precisado, también, que esa incapacidad de las normas para la vulneración directa de situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, deriva de que no sería, en principio, una amenaza inminente y no sería realizable por el imputado, puesto que el legislador (aún cuando ese ''legislador " sea la Administración) no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (al menos no a través del mismo órgano, en el caso de la Administración). En efecto, las normas jurídicas requieren, por su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será éste y no la propia norma, el que puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada. Por ello, se ha concluido que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales”

Y siendo el caso que dicha doctrina proyecta hacia el justiciable la expectativa plausible o confianza legítima que tal convicción de esta Sala será reiterada, permite hacer inferir que contra la decisión judicial cautelar de privación de libertad y orden de reclusión en el INOF, dictada en ejecución directa del artículo contra el cual se interpone la presente Acción de Amparo, se constituye el ejercicio del presente medio procesal en un remedio adecuado para revocarla, de modo de conjugar, frente a la actividad del aparato jurisdiccional penal y los presupuestos también delineados por esta Alta Sala en su sentencia Nro. 3421 de fecha 09 de noviembre de 2005, según los cuales:

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio o de juzgamiento en Libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables deshechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos."

La provisión de una solución armónica con los presupuestos Constitucionales diseñados para un NUEVO Estado de Justicia Social y de derecho, garantistas de dos (2) premisas esenciales como lo son: la Presunción de Inocencia y el Principio de ser Juzgado en Libertad; frente al, por supuesto justificable, interés de la justicia penal en asegurar la presencia y ubicación física del imputado por la Comisión de tales tipos delictuales HASTA QUE SE DEMUESTRE SU CULPABILIDAD en juicio y mediante sentencia definitivamente firme.

Estos altos intereses, ambos de fuente Constitucional, permiten sugerir a esta altura de nuestra exposición, que la presente Acción procura de esta Honorable Sala un replanteamiento de la situación en la que, Constitucionalmente entendida, debe ponerse a aquel ciudadano imputado por la presunta Comisión de un delito contenido en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de modo que no deba sufrir las consecuencias de la tramitación hasta sentencia definitiva del proceso, del efecto que esta Honorable Sala denominó "pena de banquillo" en su decisión Nro. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, en la que se afirmó:

"En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que e! mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en /a fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de Condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se_ denomina la "pena del banquillo".

De manera tal ciudadanos Magistrados, que la presente Acción, fundada en un todo en la vulneración directa e inmediata de normas Constitucionales de la que padecen tanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, por supuesto, el acto jurisdiccional de privación de libertad contra la hermana del ciudadano R.C.G. antes identificada, dictado en directa ejecución y aplicación de los postulados fáctícos de dicha norma, invita a superar esta noción cerrada y sin alternativa como lo es la reclusión del imputado en un Centro Penitenciario Nacional, hacia una aplicación exhaustiva de la ley Adjetiva Penal constitucionalizando su aplicación, es decir, conjugando la gravedad del delito perseguido, con las garantías que todo ciudadano tiene a la Presunción de Inocencia; respeto al Honor y Reputación; y derecho a la Salud previstos en los artículos 46.2; 60 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido entendemos que puede y debería ser admitida la presente Acción, por compadecerse sus fundamentos de hecho y de derecho con la doctrina que a tal efecto ha delineado esta Alta Sala, tal como respetuosamente pedimos sea declarado.

De igual manera, respecto a la cualidad activa que ostenta nuestro poderdante en tanto y cuanto hermano biológico de la ciudadana A.G.C.G., para intentar en nombre de ella la presente Acción, se pronuncia decisión 2450 de esta Alta Sala de fecha 01 de septiembre de 2003, en la que, reiterando doctrina, se expresó:

"...esta Sala asentó, en la sentencia N° 412, publicada el 18 de marzo de 2002 (caso: L.R.), en relación a la posibilidad de que cualquier persona pueda interponer en nombre de otra una acción de amparo, cuando se encuentren involucrados los derechos a la libertad y seguridad personal, lo siguiente:

"la Sala ha establecido que, excepcionalmente, cuando se trata de un hábeas corpus, strictu sensu, la legitimación activa deja de ser determinada por la afectación directa para ser extendida a cualquier persona, conforme lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, razón por la cual, dicha acción de amparo puede ser interpuesta por cualquier persona en nombre del imputado.

Sin embargo, aun cuando en el caso de autos no se trata de un hábeas corpus, como tal, sino de una acción de a.c. contra sentencia, según lo establecido en el artículo 4 de la ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el mismo tiene por objeto la violación a la libertad y seguridad personal, ocasión que estima oportuna la Sala para establecer, en atención a los principios que inspiran la institución del a.c., derivados específicamente del artículo 27 de la Constitución y 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, una ampliación a partir del presente fallo, en cuanto a. su criterio que de manera reiterada ha venido sosteniendo sobré la legitimación para ejercer acciones de amparo que tengan como objeto la protección a la libertad y seguridad personal.

En tal sentido, debe precisar la Sala que Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el Título V, Del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales, en su artículo, 41, al referirse a la solicitud que se haga teniendo como objeto el amparo de tales "derechos, determinó que la misma podía ser interpuesta por '...el agraviado o por cualquier persona que gestione a favor de aquél', legitimando así a cualquier persona que tuviese interés en gestionar a favor del agraviado, y no sólo a éste que sería el afectado directamente.

Así, la distinción que hizo la Sala en la sentencia N°113 del 17 de marzo de 2000, entre el hábeas corpus y el amparo contra sentencias tuvo como finalidad garantizar una adecuada aplicación de ambos institutos, sin desconocer que en ambos casos, los derechos de los que solicita tutela son la libertad y seguridad personal, por tanto, en atención al criterio expuesto, y a partir del presente fallo, debe entenderse que cuando se trata de un hábeas corpus strictu sensu, o de un amparo contra sentencia, que tenga como objeto la tutela de los referidos derechos, la legitimación activa le corresponderá a la persona afectada directamente o bien podrá ser extendida a cualquier persona, conforme lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara

Ante lo expuesto, aspiramos sea reiterada y aplicada al presente caso dicha doctrina a fin de comprobar tanto la admisibilidad como la cualidad que ostenta nuestro poderdante para interponer la presente Acción en nombre de su hermana.

/H.- DE LA NORMA CUYA APLICACIÓN CONSTITUYE VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DIRECTA Y FLAGRANTE A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA; HONOR Y REPUTACIÓN Y A LA SALUD.

Honorables Magistrados, es el caso que la ciudadana A.G.C.G. ya identificada, ha sido acusada por el Ministerio Público ante el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas por la supuesta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes en la modalidad de Cooperador Inmediato, siendo instruida la causa en el expediente identificado con el alfanumérico WP01-P- 2009-1821 del precitado Circuito.

Abstracción hecha de las múltiples irregularidades suscitadas en la instrucción de dicha causa y las plurales pruebas que se conjugan en favor de la inocencia de la hermana de nuestro representado, es el caso que el Juzgado en Función de Control consideró que, por efecto al tipo penal imputado en comisión a su hermana, procedía su privación de libertad por aplicación del artículo 250 del COOP.

Por ello, y siguiendo la línea de pensamiento establecida por esta egregia Sala respecto a la forma y técnica de interposición del "Amparo contra Normas", es precisamente la. decisión judicial de privación de libertad y orden de reclusión en el INOF; la que efectivamente, encuentra el centro de eficacia de la deseada prosperidad de la presente Acción, toda vez que, como infra nos proponemos someter a vuestra superior convicción, existe bajo una interpretación Constitucionalizada de las normas legales adjetivas penales, la necesidad de replantear la situación jurídico procesal del ENCAUSADO en procedimiento penal, para evitar precisamente las consecuencias inmediatas de eso que la doctrina y esta Honorable Sala han establecido como " pena del banquillo".

Así, procedemos a describir el marco referencial de derecho en la que se sustenta la presente Acción.

H.I.- DE LA FINALIDAD DE LA PRIVACIÓN CAUTELAR DE LIBERTAD COMO LIMITANTE AL PRINCIPIO DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD Y SU CONTRAPARTIDA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Tal como lo refiere la sentencia 3421 del 05 de noviembre de 2005 arriba referida, la limitación o atenuación al principio de ser juzgado en libertad "obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza".

Sin embargo, una cosa es la atenuación a dicho principio; y otra es la eliminación o inaplicación, frente a dicho régimen excepcional de sometimiento y restricción libertaria del imputado, Inocencia de la Garantía de Presunción de Inocencia.

Esta garantía ES UN DERECHO ABSOLUTO del acusado el cual no requiere desarrollo ni limitación legislativa; y como tal, forma parte del elenco de derechos que son susceptibles de protección por vía de Amparo, tal como lo informa la muy pedagógica decisión de esta Honorable Sala con Ponencia del Dr. F.C., Nro. 3022 del 14 de octubre de 2005, en la que afirmó:

"De allí que, entre las clasificaciones que se han elaborado de los derechos fundamentales, tenga especial relevancia la que distingue unos de otros por su contenido, es decir, según el bien jurídico protegido.

Así, pues, según su objeto, los derechos fundamentales pueden ser clasificados del siguiente modo;

  1. personalísimos (derechos a la vida, a la integridad física y moral, libertad ideológica y religiosa, derecho al honor y propia imagen, y al de objeción de conciencia);

  2. de sociedad, comunicación y participación (igualdad y no discriminación, libertad de cultos, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, libertad de residencia y de circulación, libertad de expresión y de información, derecho a la. creación literaria, científica, artística y técnica, libertad de cátedra, derecho de reunión y manifestación y derecho de asociación);

  3. políticos (libertad de intervenir en asuntos públicos y acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos);

  4. de seguridad jurídica (derecho a la libertad y a la seguridad, las garantías en caso de detención, asistencia de abogado); y

  5. derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, trabajo, salud, educación, vivienda, cultura) (Ver al respecto: G.P.-Barba Martínez, Curso de Derechos Fundamentales, BOE, Universidad C.I., Madrid, 1999).

Para proteger estos derechos fundamentales se han establecido una serie de garantías. Existen también, como es de suponer, varias clasificaciones de las garantías de los derechos fundamentales. Tomemos corno guía la elaborada por J.d.E. y P.G.-Trevijano. Según estos autores los derechos fundamentes son tutelados por mecanismos de protección (sic) judiciales y extrajudiciales. Los extrajudiciales se clasifican en normativos (eficacia jurídica inmediata de los derechos, principio de reserva de ley y rigidez constitucional) e institucionales (el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal)."

De esta forma consideramos que, frente a la justificable razón teleológica que anima a la Sala a mitigar el principio de ser juzgado en libertad, nada permite considerar que las garantías de presunción de inocencia puedan ser reducidas o inobservadas durante la instrucción del proceso, toda vez que existen mecanismos legalmente concebidos e inscritos dentro de esa mitigación al principio de ser juzgado en libertad, que pudieran garantizar que EL PROCESADO ( porque a falta de sentencia definitivamente firme el acusado así sigue siéndolo) pueda ver protegidos otros derechos fundamentales que insoslayablemente le deben ser respetados, tales como lo son el derecho a la salud, a la honra y al honor; etc.

En efecto, cuando dentro del marco de las medidas "cautelares" el legislador Post Constitucional prevé en el artículo 256 cardinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal la "detención domiciliaria" o en custodia de otra persona, realmente está consagrando en derecho positivo lo que debe ser UNA GARANTÍA PARA EL PROCESADO a quien el órgano jurisdiccional considere incurso en ('peligro" de fuga"; y como tal dicha norma debe ser Constitucionalizadamente aplicada, de preeminente y preferente aplicación a la de reclusión en un centro penitenciario nacional, puesto que tales centros no están concebidos ni constitucional ni legalmente para servir de lugar de "reclusión" de un procesado, siendo ello apreciable de la redacción de las normas que de seguidas citamos y que denotan que existe un vacío en el sistema legislativo nacional frente a la GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

En efecto respetables Magistrados, si se advierte que el artículo 272 del Texto Fundamental establece y concibe el sistema penitenciario como un espacio "para la REHABILITACIÓN DEL INTERNO O INTERNA", es evidente que la propia redacción Constitucional asoma que esa "rehabilitación" deba ser el norte para aquellos que DEBEN SER REHABILITADOS y que no son otros que LOS PENADOS, MUY DISTINTOS A LOS PROCESADOS a quienes la propia Constitución presume inocentes y quienes, por tal efecto, NO DEBEN SER "sujetos de rehabilitación", pues nada se ha demostrado hasta sentencia definitiva, que deban a la sociedad o que su conducta debe ser encausada nuevamente hacia su convivencia dentro del núcleo social al que pertenecen y dentro del cual volverán algún día a convivir.

Si a esta evidente manifestación que muestra la propia Constitución (in claris non fít interpretado), adicionamos que la Ley Orgánica de Régimen Penitenciario NI SIQUIERA EN UN ARTÍCULO menciona la expresión "encausado" o "procesado", sino que asume los vocablos "reclusos" o "penados", es más que evidente que nuestro sistema e infraestructura penitenciaria carece de desarrollo legal en cuanto a las condiciones de "reclusión" de los PROCESADOS, lo que obliga a que, mediante el ejercicio de la función de jurisdicción normativa que está exclusivamente asignada a esta Alta Sala, se provea de la solución temporal a tal situación como la que padece mi hermana haciendo uso esta Honorable Sala de los presupuestos por ella analizados respecto a la denominada '"Teoría del Legislador Negativo", según la cual:

"La contrariedad absoluta al texto fundamental, sin embargo, no resulta apreciable de manera franca en las normas objeto del presente estudio. Por ello, la Sala estima necesario referir su doctrina en relación con el rol atribuido al Juez Constitucional (vid. SC N° 952/2003. caso: M.F.):

En tal sentido, resulta necesario destacar que en los sistemas Kelsenianos de Justicia Constitucional, del cual esta Sala forma parte, siempre han partido de la premisa de que su ejercicio se asemeja a lo que la doctrina ha denominado 'legislador negativo' (KELSEN), debido a que ejerce la función de eliminar del ordenamiento jurídico, normas que sean claramente contrarias al dispositivo constitucional. Sin embargo, y así ha sido su desarrollo en el derecho comparado, esta actividad no se agota con su exclusión, sino que se han suscitado situaciones en que el texto del articulado genere confusiones que si bien pueden tener un halo de inconstitucionalidad, no llega a ser de una evidencia tal, que pueda afirmar la necesidad de su anulación. Esto ha conllevado a que la jurisdicción constitucional vaya más allá de ejercer sus funciones como 'legislador negativo

teniendo que dar una interpretación normativa a los fines de esclarecer, delimitar o delinear el sentido de un determinado artículo con respecto a la Constitución [...].

Estas posiciones han conllevado a que Tribunales Constitucionales tales como el alemán, primeramente, y luego el italiano y el español, tuvieran que desarrollar una modalidad de análisis de leyes para aquellos casos en que se evidencien normas cuya inconstitucionalidad no sea evidente, pero que requieren adaptaciones con el objeto de adecuarlas al orden constitucional vigente. Esto dio por origen la elaboración de sentencias que han recibido el calificativo de interpretativas, por cuanto mediante las mismas lo que se busca lograr es una correcta adecuación del ordenamiento jurídico dictado con anterioridad a la promulgación de una nueva constitución, teoría que se derivó de la circunstancia fáctica de preservar ciertas disposiciones que fueron dictadas con anterioridad a la transición política de regímenes de facto a gobiernos democráticos acaecidos en esos países. Ello conllevó a que en esos casos dichos Tribunales detenten la potestad para revisar si la norma discutida en una solicitud de impugnación se adecua correctamente con los principios de supremacía jerárquicas formal, material, teleológica y axíológica de la Constitución. Si de dicho estudio se observa que la norma cuestionada origina una duda razonable respecto a su constitucionalidad, entonces en esos casos resultaba permisible que la Instancia Constitucional proceda a revisar los términos bajo los cuales fue consagrada dicha normativa, permitiéndose realizar modificatorias en torno a la proposición, bajo la cual esta se formuló, a los fines de aclarar que los elementos que la conforman se presten a plantear posibles inconstitucionales, para así acomodarla al marco de la Constitución.

Ante esta realidad, consideramos que la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al IMPUTADO o procesado por delitos cuya pena privativa de libertad y reclusión a un "centro penitenciario" pueda ser igual o superior a cinco años, debe ser declarada como atentatoria a Derechos Constitucionales cuya protección resulta reactible mediante el Amparo contra Norma, por ser lesiva a la garantía de Presunción de Inocencia; y en cambio para aplicar el remedio que la Ley procesal penal, interpretada constitucionalizadamente, provee para estas situaciones, se establezca que en tales casos, y dentro deja casuística que pueda establecer esta Honorable Sala, SE DEBE PROCEDER PREFERENTEMENTE A LA DETENCIÓN DOMICILIARÍA DEL ENCAUSADO, bajo la orden y directrices que al efecto disponga el respectivo Juez de Control.

En efecto, si tenemos en cuenta que el antedicho artículo 272 Constitucional establece claramente que las medidas reclusorias SON LA EXCEPCIÓN, la detención domiciliaria viene a cumplir con todas las finalidades y propósitos delineados por esta Sala Constitucional en la sentencia arriba referida que admite la mitigación del principio de ser juzgado en Libertad; concibiéndolo en forma sistémica con la garantía de Presunción de Inocencia, dado que ésta última Garantía es concebida por la doctrina de esta Sala según jurisprudencia que establece:

''Respecto a la presunción de inocencia, esta Sala, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007. respectivamente), ha señalado:

"(...) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el articulo 49 numeral 2, de la Constitución, "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario". Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

(...) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) exige (...) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).

En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba ya la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. "

En este entendido, asumimos que la aplicación inmediata del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y sin otras consideraciones Constitucionales de preeminente y superior observancia, justifica la presente solicitud de protección Constitucional, toda vez que lo lógico y lo prudente dentro del marco garantista que el nuevo paradigma del Estado de Derecho y Justicia Social consagrado en el Texto Fundamental es que la GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA se imponga sobre la PRESUNCIÓN DE FUGA, y por vía de consecuencia, proceda la revocatoria de la medida de RECLUSIÓN en un Centro penitenciario, y en cambio se adopte la Constitucional, Legal y JUSTA a los valores fundamentales que procura la privativa de libertad del encausado, de someterlo a la DETENCIÓN DOMICILIARIA bajo las condiciones que imponga el respectivo Juez de Control.

Esta medida ciudadanos Magistrados, permite al procesado, garantizar lo incólume de sus derechos al Honor y reputación mientras dure la tramitación del proceso; y evitar engrosar la sobredimensionada población penal nacional, de cuyos centros de reclusión es evidente que, a pesar de los innegables esfuerzos del Ejecutivo Nacional por humanizar tales centro de reclusión aún nos encontramos lejos de llegar a la meta de alcanzar los postulados Constitucionales que informan sobre la finalidad y características que deberían observar dichos centro penitenciarios/ prácticamente todos los cuales fueron diseñados y construidos ANTES de la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999.

Para establecer el fundamento positivo que debe justificar la presente pretensión, acudimos al artículo 5, cardinales 1 y 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) según el cual al establecerse el derecho a la Integridad personal, se advierte que toda persona tiene el derecho a 11que se respete su integridad psíquica y moral; y sobre todo que LOS PROCESADOS deben estar separados de los condenados y serán sometidos a un tratamiento adecuado A SU CONDICIÓN DE PERSONAS NO CONDENADAS. Ergo, si nuestro propio sistema penitenciario adolece de una estructura formal y legislativamente concebida para garantizar dicha separación de la población reclusa, según sean penados o procesados, debe esta Alta Sala resolver dicho vacío, frente al silencio de la Ley nacional, adoptándose en el caso concreto que aquí se denuncia, una fórmula que permita armonizar ambos valores esenciales en la persecución penal, que han sido destacados en el presente escrito y que, insistimos, lo son el de garantizar que el acusado pueda cumplir la pena en caso de ser hallado culpable; pero por otra parte garantizarle su derecho a ser tratado como PROCESADO y presumido ex lege inocente, hasta tanto dicha sentencia condenatoria de ser el caso, se produzca.

Si como pudo ser apreciado, la legislación positiva nacional vigente prevé la detención domiciliaria, que no es más que una forma de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, estimamos que este mecanismo concilia ambos intereses y permite al procesado evitarse toda la zozobra psíquica y moral de la que padece al estar privado de su libertad en un centro de reclusión nacional hasta tanto sea dictada sentencia condenatoria en su contra, haciendo letra viva entonces las garantías que la República Bolivariana de Venezuela provee a sus ciudadanos, al suscribir el Pacto de San José, respecto a su condición de procesados.

Frente a todo lo expuesto, surge de bulto que la aplicación de la norma contra la que se intenta la presente Acción de Amparo resulta Inconstitucional y reñida absolutamente con Derechos y Garantías que el propio Texto Constitucional y las normas de rango supraconstitucional que ha sido apuntada, lo que justifica la protección cautelar aquí requerida, en orden a que esta Honorable Sala disponga, en restitución de la situación jurídica infringida a mi hermana, que se le imponga DETENCIÓN DOMICILIARIA en su lugar de residencia plenamente identificada en el expediente que sustancia la causa principal contra ella seguida, y el cual que ofrece la posibilidad con buen margen de seguridad de que sea resguardada su custodia y se garantice la permanencia de mi hermana en dicho recinto de reclusión, situado en jurisdicción del Estado Vargas y con fácil acceso a la sede del circuito judicial penal; hasta tanto sea dictada sentencia, al menos de primera de Instancia en fase de Juicio, tal como respetuosamente pido sea declarado.

Finalmente no dudamos en señalar que la presente solicitud está fundada en la plena convicción de la inocencia de la hermana del ciudadano R.C.G. frente a los hechos y cargos de cuya supuesta comisión es acusada, lo que nos provee de la autoridad /)moral para presentarnos ante esta sacrosanto recinto jurisdiccional a presentar una solicitud como la presente, animados por hacer letra viva todos los propósitos y finalidades que, en protección del encausado, prevén tanto la Constitución como la legislación procesal Penal.

  1. PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, ruego a la Sala se sirva declarar Con Lugar la presente Acción de Amparo y en consecuencia revoque la orden judicial de reclusión de la ciudadana A.G.C.G., hermana d nuestro poderdante en el Instituto Nacional de Orientación Femenina; y en su lugar, restituyendo la situación jurídica que le ha sido infringida por la Inconstitucional decisión que en ejecución de la antedicha norma sobre ella pesa, se sirva ordenar la sustitución de tal reclusión por DETENCIÓN DOMICILIARÍA, conforme a lo previsto en el artículo 257 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 2 al 7 del expediente)

Asimismo vale acotar que los accionantes acudieron a interponer la presente acción de A.C., ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observándose que a los folios 62 al 65 de las actuaciones cursa inserta decisión emitida en fecha 05 de Marzo de 2010, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en cuyo texto entre otras cosas se lee lo siguiente:

“…Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la competencia para conocer de la demanda de autos, y en tal sentido observa lo siguiente: El accionante, en su escrito de amparo, señaló que a su hermana, ciudadana A.G.C.G., actualmente “…privada de su libertad según decisión judicial de fecha 15 de mayo de 2009…adoptada por el ciudadano Juez Tercero en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la que se ordenó su reclusión en el recluida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF)…”, se le violentó su derecho a la l.p. y a la presunción de inocencia, al serle decretada la privación judicial preventiva de libertad conforme al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la referida norma “…resulta Inconstitucional y reñida absolutamente con Derechos y Garantías que el propio Texto Constitucional y las normas de rango supraconstitucional que ha sido apuntada, lo que justifica la protección aquí requerida (…) que se le imponga DETENCIÓN DOMICILIARIA en su lugar de residencia (…) hasta tanto sea dictada sentencia, al menos de primera instancia en fase de Juicio…”.

Como se expuso en el párrafo precedente, a través de la acción bajo examen se denuncian presuntas infracciones constitucionales por parte del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas; en este caso, el amparo encuentra su fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, disposición que expresamente consagra el amparo contra decisiones judiciales, y que comprende igualmente las omisiones de los órganos jurisdiccionales, de acuerdo a la jurisprudencia sostenida por esta Sala.

Ahora bien, en el artículo mencionado, el legislador establece cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir sobre las acciones de amparo en supuestos como el presente, al disponer que “...la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

Así las cosas, observa esta Sala, que la demanda de amparo que se analiza ha sido ejercida contra una decisión dictada en el marco de un proceso penal- el cual al momento de ejercer la acción de amparo se encontraba en fase de investigación- dictada por un juzgado de primera instancia en lo penal, en funciones de control.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 13 de febrero de 2001 (Expediente nº 00-2419, caso: E.S.R.R.), estableció lo siguiente:

... si la acción va dirigida contra una privación judicial preventiva de libertad ordenada por un Juez, por considerarse que actuó con abuso de poder o con extralimitación de funciones en cualquiera de las fases del proceso penal, es decir, actuando con facultad jurisdiccional -no administrativa- con ocasión de la comisión de un delito o falta, con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal o en cualquier otra ley penal, aun cuando el contenido de la pretensión involucre un hábeas corpus por alegarse que tal detención en sí misma resulta ilegítima o que por extensión excesiva de la misma en el tiempo haya adquirido el carácter de ilegitimidad, se atenderá al orden de gradación del órgano en contra de quien se acciona. No cabe duda, entonces, de que el caso deberá analizarse bajo la óptica del artículo 4 de la Ley de Amparo, y la competencia corresponderá a un Tribunal Superior, en el orden jerárquico, de aquél que emitió el pronunciamiento, puesto que se trata de un acto, resolución o sentencia emanados de un órgano jurisdiccional actuando en tal condición

.

Siendo ello así, atendiendo a los criterios expuestos supra, esta Sala considera que el tribunal competente para conocer de la presente demanda de a.c. es la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por ser ésta el órgano superior jerárquico de Tribunal que se denuncia como agraviante. En consecuencia, esta Sala debe declarar su incompetencia para conocer y decidir la presente acción de a.c., y declinar la competencia en la referida Corte de Apelaciones. Así se decide…”

DE LA COMPETENCIA

En base a la decisión que antecede queda establecida que esta Sala Accidental resulta competente para conocer de la presente acción de tutela constitucional, ello en consonancia con lo establecido en:

El primer aparte del artículo 64 de la Ley Adjetiva Penal es claro al establecer de manera imperativa que “...la acción de amparo...cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia...el tribunal competente será el superior jerárquico...”

Igualmente establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que “...la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quién decidirá en forma breve, sumaria y efectiva...”

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

Establecida como ha quedado la competencia de este Órgano Colegiado, pasa de seguidas a resolver sobre la admisibilidad o no de la pretensión de amparo invocada, y en tal sentido se observa que los accionantes en el escrito consignado, señalan en su petitorio lo siguiente: “… ruego a la Sala se sirva declarar Con Lugar la presente Acción de Amparo y en consecuencia revoque la orden judicial de reclusión de la ciudadana A.G.C.G., hermana de nuestro poderdante en el Instituto Nacional de Orientación Femenina; y en su lugar, restituyendo la situación jurídica que le ha sido infringida por la Inconstitucional decisión que en ejecución de la antedicha norma sobre ella pesa, se sirva ordenar la sustitución de tal reclusión por DETENCIÓN DOMICILIARÍA, conforme a lo previsto en el artículo 257 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, a los fines de decidir el fondo de la acción interpuesta, debe previamente analizarse la procedencia de su admisibilidad y en consecuencia se observa:

La referida Acción de A.C., la intentan los abogados D.B.D.L.R. y G.M.M., actuando en representación del ciudadano R.C.G., quien a su vez la propone en representación de los derechos de su hermana ciudadana A.G.C.G., quien se encuentra recluida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, en virtud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que le fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ante lo cual se hace oportuno señalar que según la doctrina se entiende por legitimación, la aptitud para ser parte en un determinado proceso o la relación que existe entre quien pide y acerca de lo que pide; es decir, el nexo que vincula a la persona con el derecho.

Por lo tanto si bien es cierto que el artículo 26 Constitucional establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, mediante el ejercicio de la acción, para poner en funcionamiento la juridiscción, vale acotar que el artículo 27 de dicho texto fundamental estatuye expresamente en materia de a.c. que:

… Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos… La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida ser puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales…

De la norma anteriormente transcrita queda establecido que este derecho emana de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto se entiende que sólo el titular del derecho violado o amenazado de violación, tiene legitimidad activa para actuar en este tipo de procedimientos, ello con el fin de lograr que se le restablezca situación jurídica que denuncia infringida o la situación que más se asemeje a ella.

En consonancia con lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 94 de fecha 15 de marzo de 2000. Ponente. J.E.C.. (caso: P.H.S.), donde se dejó sentado que:

Desde la perspectiva de la acción de amparo, la legitimación para proponerla la tiene la persona directamente afectada por la vulneración de derechos o garantías constitucionales. Otra cosa no puede deducirse del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales, cuando expresa que el propósito del amparo es ‘... que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella...’. Lo cual sólo interesa, necesariamente, a quien ha sido afectado por los eventos que han causado la violación

.

Criterio este que se ha reiterado en diversas decisiones, entre las cuales tenemos la Sentencia Nº 1846 de fecha 27 de Agosto de 2004, Exp Nº 04-007. Ponente. Magistrado J.E.C., señalando que:

“…Al respecto, estima oportuno la Sala reiterar la doctrina establecida en su fallo No. 412 del 8 de marzo de 2002 (Caso: L.R.), en el que se estableció el criterio a seguir en cuanto a la legitimación activa para interponer la acción de amparo, donde se vea involucrado el derecho a la libertad y seguridad personal. En dicho fallo, la Sala apuntó lo siguiente:

(...) la legitimación activa en una acción de amparo la tienen, en principio, quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos constitucionales, y no quienes tengan un simple interés en que la misma sea procedente, como sería el caso, por razones de parentesco, de los familiares de los imputados. En tal sentido, la Sala ha establecido que, excepcionalmente, cuando se trata de un hábeas corpus, strictu sensu, la legitimación activa deja de ser determinada por la afectación directa para ser extendida a cualquier persona, conforme lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, razón por la cual, dicha acción de amparo puede ser interpuesta por cualquier persona en nombre del imputado. Sin embargo, aun cuando en el caso de autos no se trata de un hábeas corpus, como tal, sino de una acción de a.c. contra sentencia, según lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el mismo tiene por objeto la violación a la libertad y seguridad personal, ocasión que estima oportuna la Sala para establecer, en atención a los principios que inspiran la institución del a.c., derivados específicamente del artículo 27 de la Constitución y 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, una ampliación a partir del presente fallo, en cuanto a su criterio que de manera reiterada ha venido sosteniendo sobre la legitimación para ejercer acciones de amparo que tengan como objeto la protección a la libertad y seguridad personal.

En tal sentido, debe precisar la Sala que Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el Título V, Del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales, en su artículo 41, al referirse a la solicitud que se haga teniendo como objeto el amparo de tales derechos, determinó que la misma podía ser interpuesta por ‘...el agraviado o por cualquier persona que gestione a favor de aquel’, legitimando así a cualquier persona que tuviese interés en gestionar a favor del agraviado, y no sólo a éste que sería el afectado directamente. Así, la distinción que hizo la Sala en la sentencia N°113 del 17 de marzo de 2000, entre el hábeas corpus y el amparo contra sentencias tuvo como finalidad garantizar una adecuada aplicación de ambos institutos, sin desconocer que en ambos casos, los derechos de los que solicita tutela son la libertad y seguridad personal, por tanto, en atención al criterio expuesto, y a partir del presente fallo, debe entenderse que cuando se trata de un hábeas corpus, strictu sensu, o de un amparo contra sentencia, que tenga como objeto la tutela de los referidos derechos, la legitimación activa le corresponderá a la persona afectada directamente o bien podrá ser extendida a cualquier persona, conforme lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

. (Subrayado de este fallo). En el caso de autos, la Sala observa, no sólo que en los alegatos del abogado accionante se ve involucrada la l.p. de los imputados, sino además que éste señaló en su escrito libelar que actuaba en nombre y representación de los accionantes, según se evidenciaba del poder especial -el cual anexó- otorgado en presencia del Director del Centro Nacional de Procesados Militares, el 21 de octubre de 2003, y que en las actas del expediente cursan actuaciones -copias simples consignadas- referidas a su designación como abogado defensor por parte de dichos imputados. Siendo ello así, a juicio de la Sala, el abogado M.T.Á., tenía legitimidad activa para representar a los ciudadanos Á.A.B.J., A.A.B.R., A.B.R. y Á.E.B.R., en la acción de amparo interpuesta, y así se declara...”

Ahora bien, tomando en cuenta que, en la situación jurídica aquí planteada se encuentra involucrada la l.p. de la ciudadana A.G.C.G., queda establecido conforme al criterio anterior que los ciudadanos D.B.D.L.R. y G.M.M., en representación del ciudadano R.C.G., gozan de LEGITIMACION ACTIVA, para el ejercicio de la pretensión incoada, conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Resuelto el punto anterior, se pasa de seguidas a verificar la acción de amparo cumple con los requisitos de procedencia establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, siendo que el contenido del petitorio del escrito de a.c., tiene como finalidad enervar los efectos de la Medida Judicial Privativa de Libertad que fue decretada en contra de la ciudadana A.G.C.G., en tal sentido resulta oportuno señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, por lo tanto mal puede ser ilegitima una decisión judicial dictada por un juez competente.

De alli que el artículo 4 de de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, autorice la procedencia de una Acción de A.C. en contra de una resolución judicial, solo bajo el siguiente supuesto:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

Estableciendo la Sala Constitucional, que dicha disposición normativa debe interpretarse en el sentido de considerar la procedencia del a.c. contra una decisión judicial, cuando: 1) el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no le confiere; o 2) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o garantías constitucionales. Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas.

Por tanto, es requisito sine qua non que en la interposición de un amparo contra sentencia judicial deban verificarse, en primer lugar, los requisitos supra mencionados, para determinar la procedencia de la acción propuesta.

Es así, como en el caso objeto de análisis se observa que el Juez Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de mayo de 2009 luego de llevar a cabo el acto de la Audiencia de Presentación, en el proceso seguido entre otros a la ciudadana A.G.C.G., dicto pronunciamiento mediante el cual le Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 Eiusdem, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Pronunciamiento este contra el cual los abogados Defensores de la precitada ciudadana ejercieron formal recurso de apelación, siendo conocido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada bajo el Nº WP01-R-2009-000183, emitiendo decisión de fecha 16 de Julio de 2009, mediante la cual Declararon sin lugar los recursos interpuesto y en consecuencia Confirmaron la referida Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en los siguientes términos:

“…Con todo lo anteriormente transcrito consideran quienes aquí deciden que existen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados A.G.C.G., RENNI L.G.G. y E.J.P.L., en los hechos ilícitos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, como lo son Transporte Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, delito previsto y penado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, en relación con el artículo 83 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya que la aeronave siglas N900SA entró y salió del aeropuerto de Maiquetía sin el cumplimiento de todos los trámites legales respectivos, siendo los referidos imputados empleados de la empresa que realizó los servicios de tierra y encargados de verificar la documentación, donde se detectaron a través de investigación las diversas irregularidades por las que la referida aeronave logró ingresar y salir de Venezuela, sin ningún tipo de supervisión, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría

llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta que: El legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por esta Alzada es considerado como delito grave y de lesa humanidad. Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos imputados, TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla una pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En tal virtud, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo transcrito, se evidencia en el presente caso, que uno de los ilícitos investigado produce un verdadero daño de gran magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.G.C.G., RENNI L.G.G. y E.J.P.L., por lo que se desechan los argumentos de la defensa en relación a la inexistencia de elementos de convicción y de peligro de fuga. Y así se decide.

En lo que respecta al alegato de las defensas, sobre el hecho que el Ministerio Público ni el Juzgado A quo deslindan la participación de cada uno de los imputados; esta Alzada advierte que en fecha 05/08/2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la sentencia Nº 422, en la que entre otras cosas estableció que: “…De

manera reiterada la Sala de Casación Penal ha decidido que: “…las C.d.A., en principio, no pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues le corresponde a los juzgados de juicio, en v.d.P. de Inmediación…” (Sentencia Nº 440, del 31 de octubre de 2006)… La sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, se extralimitó en sus funciones, al analizar, comparar y valorar pruebas, así como, establecer hechos y efectuar consideraciones de fondo…”, pronunciamiento que por demás, fue compartido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1907 del 01/12/2008; por lo que, siendo los hechos alegados por los defensores materia de fondo, corresponde el análisis de los mismos al Juez de Juicio, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal, este Órgano Colegiado en acatamiento a las referidas sentencias declara sin lugar el alegato de los defensores.

DISPOSITIVA. Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en fechas 13 y 15 de mayo de 2009 y motivadas el día 18/05/2009, en las que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados A.G.C.G., RENNI L.G.G. y E.J.P.L., por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos…”

Ahora bien, tomando en cuenta la pretensión de a.c. interpuesta así como a la comprobación de las actuaciones jurisdiccionales practicadas en el presente caso, quienes aquí deciden consideran oportuno traer a colación el criterio que con respecto a la situación jurídica aquí planteada sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 75 de fecha 20/02/2008. Ponente Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde entre otras cosas dejo sentado que:

“…Ahora bien, esta Sala, luego de haber realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pudo verificar que el análisis realizado por la referida Sala No. 3 para dictar la sentencia hoy accionada, además cumplió con los extremos establecidos por esta Sala en la decisión No. 2046 del 5 de noviembre de 2007, caso: (Milagros Coromoto de Armas de Fantes), relativos a la verificación por parte del Órgano jurisdiccional de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida privativa preventiva de libertad, la cual estableció textualmente lo siguiente: “Precisado lo anterior, esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la l.p. en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Ahora bien, esta Sala también ha señalado que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la l.p.. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Conforme a lo transcrito anteriormente este Tribunal Constitucional aun cuando tal como lo indica lo indica nuestro máximo tribunal -no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria- procedió a efectuar el control externo de la decisión emitida por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, constatándose que dicho Órgano Colegiado al decidir sobre la apelación ejercida en el caso que nos ocupa, lo hizo conforme a las facultades que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como superior jerárquico le correspondía efectuar la revisión de la decisión de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de la ciudadana A.G.C.G., estableciendo que la misma se encontraba enmarcada dentro de los requisitos para su procedencia conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que dio lugar a que se Confirmara el fallo emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, y por ende se Declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, actividad jurisdiccional que cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 173 del referido texto legal.

Por lo antes expuesto , quienes aquí deciden consideran que las regulaciones contenidas en el ordenamiento jurídico, se establece que la vía idónea de impugnación de la medida privativa judicial preventiva de libertad se encuentra establecida en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el principio de impugnabilidad objetiva prevista en el artículo 432 ejusdem; y de la disposición del artículo 264 ibidem que contiene el examen y revisión de las medidas cautelares, cuanto veces lo estime pertinente el imputado , y ante lo cual al no haberse constatado amenaza o violación alguna de derechos y garantías constitucionales lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE la ACCION DE A.C. interpuesta por los Abogados D.B.D.L.R. y G.M.M., en representación del ciudadano R.C.G., quien actúa en su carácter de hermano de la ciudadana A.G.C.G.. ASI SE DECLARA

DECISION

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones Accidental Nº 101 del Circuito Judicial del Estado Vargas, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se declara COMPETENTE para conocer la ACCION DE A.C. interpuesta por los Abogados D.B.D.L.R. y G.M.M., en representación del ciudadano R.C.G., quien actúa en su carácter de hermano de la ciudadana A.G.C.G..

  2. - DECLARA INADMISIBLE LA PRETENSIÓN DE A.C., conforme lo prevé el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, al no haberse constatado violación alguna de derecho constitucional violado o amenazado de violación en el presente caso, aunado a que la vía idónea para impugnar la medida judicial de privación de libertad, lo comportan el recurso de apelación y la solicitud de revisión de medida, previstos en los artículos 447 y 264 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase la presente incidencia al Juzgado Tercero de Juicio Circunscripcional en el lapso de ley.

LA JUEZ PRESIDENTE

R.C.R.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE

C.T. BETANCOURT MEZA YUKO HORIUCHI YAMASHITA

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en auto y se libraron las respectivas notificaciones.

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-O-2010-000007

RCR/CTB/YHY/BM/rc