Sentencia nº 02744 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Diciembre de 2004

Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2004
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoDemanda de nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2004-1046

Los abogados C.A.M.C. y P.M.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.473 y 42.845, actuando como apoderados judiciales del ciudadano R.E. ESCALANTE GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 3.998.988, mediante escrito presentado en esta Sala el 12 de agosto de 2004, interpusieron recurso contencioso de nulidad contra la Resolución N° DG25.848 de fecha 30 de enero de 2004, suscrita por el Ministro de la Defensa, que acordó el “cese de empleo por medida disciplinaria” al precitado ciudadano; ello en virtud del silencio administrativo verificado ante la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra dicho acto.

En el mismo escrito solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, Aparte Vigésimo Primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 31 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El recurso fue admitido el 21 de septiembre de 2004, ordenándose notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al pronunciamiento previo solicitado, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los efectos de su decisión.

Finalmente, el Juzgado de Sustanciación ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente.

Adjunto a Oficio N° 1517 del 5 de octubre de 2004, se remitió a la Sala, en anexo, el presente cuaderno separado.

Recibidos los autos, el 20 de octubre de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a los fines de decidir la solicitud de pronunciamiento previo.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En criterio de los apoderados del recurrente la decisión impugnada adolece de los siguientes vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad:

  1. Sobre los vicios de inconstitucionalidad:

    1. Violación del debido proceso: Arguyen los apoderados actores que “(...) en el presente caso (...) la Administración militar desde el principio de la sustanciación del expediente administrativo, por parte de la Comandancia General del Ejército, así como por parte del Ministro de la Defensa, violaron su Derecho al Debido Proceso, por cuanto nunca cumplieron con el procedimiento previsto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios, (sic) que exige una investigación interna que obviamente respete sus derechos y garantías constitucionales (...) no se cumplieron los lapsos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Reglamento de los Consejos de Investigación, y lo sometieron a un C. deI. que, sin el debido auto de apertura, la debida imposición de los cargos, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público, ni el debido ejercicio del contradictorio desde el inicio de la investigación, ni el debido control de la prueba, particularmente los informes personales levantados por otros militares a sus espaldas.”(Sic).

    2. Violación del derecho a la defensa: Al respecto, sostienen los apoderados del recurrente que “...en el presente caso se negó a (su) representado el acceso al expediente administrativo que le fue sustanciado”, y que igualmente “(..) ha sido solicitado por escrito a ese Ministerio de la Defensa sin obtener oportuna respuesta a los efectos de ejercer la defensa correspondiente.”

    3. Violación del principio de la legalidad de las infracciones y de las sanciones: A juicio de quienes recurren, “...en el presente caso se violó el principio de la legalidad y de la tipicidad, por cuanto con una gran discrecionalidad la Administración Militar esgrimió para suspenderlo, sancionarlo y retirarlo, invocaciones genéricas sobre ‘Leyes y Reglamentos militares’ sin especificar, concretar, determinar o explicitar la supuesta falta o infracción cometida.

      Asimismo, aducen que “(...) la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no establece en ninguna parte la sanción de retiro por medida disciplinaria, asimismo el Código de Justicia Militar establece la sanción de retiro como pena accesoria de la condena penal”.

    4. De la ausencia de prueba legal de las imputaciones. Afirman los apoderados actores que “...el informe personal que es la prueba central de la investigación que se instruyó contra nuestro representado, carece de validez legal, pues se trata de una prueba ilegalmente obtenida, que en esta oportunidad impugnamos, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal (...) se trata de una prueba ilegalmente obtenida, por cuanto se produjo bajo coacción, y sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público, que de conformidad con las normas citadas arriba, si tienen competencia y obligación de estar presentes, en las investigaciones no sólo policiales, sino exclusiva, administrativas o disciplinarias.”

    5. Violación del derecho a la libertad de conciencia. Arguyen los apoderados judiciales del actor que “...la participación en actividades ciudadanas, en el ejercicio de un derecho constitucional, es un asunto de conciencia de la persona humana. Mal puede el Estado invadir la esfera subjetiva de la psique humana, cuando pretende castigar a una ciudadana que sin eludir el cumplimiento de la Ley ni de los Reglamentos, participó en una actividad cívica y pedimos que a sí se declare.”

  2. De los vicios de ilegalidad.

    1. Vicio de inmotivación. Según expresan los apoderados del actor, “...en el presente caso...el acto administrativo recurrido de cese de empleo suscrito por el Ministro de la Defensa no expresa en forma clara y suficiente los motivos por los cuales fue dado de baja. No hay adecuación entre el auto de apertura de la investigación en la Inspectoría General del Ejército y la Resolución de cese de empleo, la cual se limita a citar normas de la LOFAN (sic) y del Reglamento de Castigos Disciplinarios (sic) sin describir con detalle –como exige la jurisprudencia- en una amplia parte motiva, la supuesta conducta infractora.”

    2. Vicio de falso supuesto. Afirman los apoderados actores que “...la Administración Militar ha incurrido en Falso Supuesto de Derecho, por cuanto la norma que aplicó de la LOFAN (sic) –el artículo 348- primero está derogada por la Constitución Nacional, y en segundo lugar, no se adecua a la conducta desplegada. En efecto, nuestro representado en ningún momento ocultó, encubrió o falseó la verdad en los asuntos del servicio, hizo representaciones o reclamos colectivos, propaló noticias que dieran lugar a alarmas injustificadas, propaló noticias en perjuicio del buen orden civil o militar, censuró los actos de sus superiores procurando desacreditarlos, manifestó públicamente opiniones que entrañaran perjuicios al país ni dio a conocer a personas ajenas actos, disposiciones o novedades del servicio militar; por el contrario, cumplió con el artículo 141 de la Constitución que obliga a todos los funcionarios públicos a denunciar las irregularidades que se cometen en el servicio, y el Reglamento de Castigos Disciplinarios no está ni puede estar por encima de la Constitución.”

    3. Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. A juicio de la parte recurrente “(...) en el presente caso, no sólo se instruyó indebidamente un procedimiento de naturaleza sancionatoria que violó el debido proceso y el derecho a la defensa, sino que se tomó al C. deI. en sí mismo como un procedimiento definitivo, cuando realmente lo que debió haber hecho el Ministro de la Defensa y no lo hizo, fue abrir un procedimiento de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con todas las garantías de la Constitución de 1999.”

    II

    DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

    Solicitaron los apoderados del recurrente la suspensión de los efectos de la decisión emanada del Ministerio de la Defensa en fecha 30 de mayo de 2003, confirmada por la vía del silencio administrativo, por la cual se pasó a situación de retiro al Coronel (Ej) R.E. ESCALANTE GARCÍA, señalando que la sanción impuesta vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso.

    En efecto, fundamentan la solicitud en los siguientes términos:

    "...En el presente caso, el recurrente goza de presunción grave del

    derecho reclamado, por cuanto se le ha pasado a situación de retiro, conculcándosele los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso ha sido retirado del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional, y se ve impedido de trabajar y de ejercer la profesión militar para la cual se forjó.

    En consecuencia, solicitamos expresamente, sean suspendidos los efectos del acto recurrido, suspendidos los principios de Ejecutividad y Ejecutoriedad en el presente caso, y la Resolución Nro. DG‑25.848 de fecha 30 de enero de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, no produzca el correspondiente efecto de retiro de la Fuerza Armada Nacional, hasta sentencia definitiva.

    Por tanto, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos del acto, y su inmediata reincorporación al servicio activo en un cargo acorde a su experiencia y preparación profesional, en la Fuerza Armada Nacional. "

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Bolivariana de Venezuela (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

    En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

    Así, la aludida norma, dispone: "El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

    Por tanto, la medida preventiva de suspensión, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

    Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, Aparte Vigésimo Primero para acordar la suspensión de efectos, cuando la norma en referencia señala expresamente, que la medida será acordada "teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

    Ahora bien, aplicando los anteriores lineamientos al presente caso, pasa la Sala a verificar su cumplimiento, y en tal sentido observa:

    La parte recurrente fundamenta su solicitud de suspensión de efectos, en lo siguiente:

    ...En el presente caso, el recurrente goza de presunción grave del

    derecho reclamado, por cuanto se le ha pasado a situación de retiro, conculcándosele los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso ha sido retirado del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional, y se ve impedido de trabajar y de ejercer la profesión militar para la cual se forjó.

    En consecuencia, solicitamos expresamente, sean suspendidos los efectos del acto recurrido, suspendidos los principios de Ejecutividad y Ejecutoriedad en el presente caso, y la Resolución Nro. DG‑25.848 de fecha 30 de enero de 2004, emanada del Ministro de la Defensa, no produzca el correspondiente efecto de retiro de la Fuerza Armada Nacional, hasta sentencia definitiva.

    Por tanto, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos del acto, y su inmediata reincorporación al servicio activo en un cargo acorde a su experiencia y preparación profesional, en la Fuerza Armada Nacional.

    En tal sentido, se observa que en cuanto concierne al peligro en la mora, la representación del recurrente no aportó suficientes elementos que permitan a este órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad, por la sentencia definitiva, del daño que, según alega, sufriría en caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto, circunstancia que resultaba necesaria en tanto que esta Sala ha dispuesto en reiteradas oportunidades que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza de que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

    Más bien se advierte que de prosperar el recurso de nulidad interpuesto, el recurrente quedaría reincorporado automáticamente a la Fuerza Armada Nacional y podría solicitar que se le cancelen los salarios dejados de percibir.

    Igualmente, debe destacarse que en el presente caso el recurrente fue objeto de un procedimiento disciplinario, en el cual la autoridad administrativa castrense determinó que aquél se encontraba incurso en diversas faltas disciplinarias, teniendo ello como corolario su pase a retiro, y que una medida como la impugnada no impide a la persona que se sienta afectada la posibilidad de trabajar en otra área u organización.

    En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por lo expuesto, esta Sala Político‑Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos incoada por los abogados C.A.M.C. y P.M.F., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.E. ESCALANTE GARCÍA, con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución N° DG‑25.848 del 30 de enero de 2004, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, en virtud del silencio, mediante la cual se pasó a situación de retiro, al recurrente.

    Publíquese, regístrese, comuníquese. Archívese el cuaderno separado. Anéxese copia de la presente decisión al expediente principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

    El Presidente

    L.I. ZERPA

    El Vicepresidente-Ponente,

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    La Magistrada,

    Y.J.G.

    La Secretaria,

    A.M.C. Exp Nº 2004-1046

    En nueve (09) de diciembre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 02744.

    La Secretaria,

    A.M.C.

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