Sentencia nº 442 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Noviembre de 2011

Magistrada Ponente. Doctora NINOSKA B. QUEIPO BRICEÑO.

I

En fecha 19 de julio de 2011, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, escrito contentivo de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO mediante la cual el ciudadano abogado J.B.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.553, en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.F.B., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-9.095.496, solicitó a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se Avoque a la causa N° JJ28-569-11, seguida contra su defendido ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, tipificado en el artículo 432 del hoy derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, tipificado en el artículo 431 “eiusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6, en relación con el artículo 14 (numeral 4) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Recibido el expediente, el 20 de julio de 2011 se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal. En esa misma fecha y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente Solicitud de Avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que cursa ante otro Tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada Ley Orgánica, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito y del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El peticionante fundamentó su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:

“…DE LA ADMISIBILIDAD Y PROCEDIMIENTO DEL PRESENTE AVOCAMIENTO

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en su artículo 108 un procedimiento para la tramitación de las solicitudes de avocamiento, lo cual consta, si se quiere, de dos etapas. (…)

De conformidad con la norma transcrita, existe una primera etapa en la cual se verifican las condiciones para la admisibilidad del avocamiento; siendo admitido, y una vez que la Sala respectiva ha recibido el expediente, se da inicio la segunda fase en la cual, sin ningún tipo de trámite o procedimiento, se procede a revisar el contenido de los autos y se toma una decisión sobre la procedencia o improcedencia del avocamiento. (…)

Así las cosas, en el (sic) presente causa se evidencia la aplicabilidad de la figura excepcional del Avocamiento ya que existen graves y reiteradas violaciones al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad bancaria, lo que se traduce en la vulneración de garantías procesales a mi defendido desde el inicio del proceso, sin que exista pronunciamiento por parte de las instancias jurisdiccionales respectivas, toda vez que estas reclamaciones se han efectuado a través de los diferentes órganos jurisdiccionales, en diferentes instancias, inclusive por ante esa honorable Sala de Casación Penal, en virtud a que en el avocamiento de oficio que este efectuare al presente proceso, le fueron sometidos a su conocimiento y denunciados los vicios que afectan el orden procesal de la presente causa, sin obtenerse respuesta alguna, materializándose la vulneración de las garantías Constitucionales que denunciamos a continuación.

CAPITULO II

ERRONEA APLICACIÓN DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

1.- VIOLACIAN DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD BANCARIA.

En el Estado Social de Derecho y de Justicia, tal como se define el Estado venezolano en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Potestad Punitiva del Estado se ve limitada por el Principio de legalidad, según el cual no hay delitos ni penas sin ley previa, traducción del ya conocido nullum crimene, nullum pena sine lege, lo que quiere decir que no cualquier hecho es perseguido por el Estado como delito, sino que sólo aquellos que, de manera expresa y previamente se encuentran establecidos como delictuales.

Este Principio de Legalidad trae consigo ciertas garantías con lo que en palabras del autor español S.M.P., el ciudadano se asegura ‘... que no será perseguido o sometido por el Estado, por una pena que no admita el pueblo’.

Una de esas garantías, también derivada de este principio, es la garantía de lex stricta, la cual establece que la norma penal debe ser lo más precisa y que sea lo suficientemente diferenciada de otras conductas punibles es decir que no existe la analogía en el derecho penal como supletoria de derecho. (…)

Nuestro ordenamiento jurídico es contundente en cuanto a esta exigencia, en especial nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 6, dispone:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’.

Por su parte, el Código Penal, en su artículo 1°, ratificando el Principio de Legalidad a que hacemos referencia, dispone:

‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente’.

Estas normas, dejan fehacientemente asentado el carácter esencial de uno de los elementos que componen la Dogmática Penal, es decir, de la Teoría del Delito, como lo es la Tipicidad, elemento esencial del Principio de Legalidad, que no es otra cosa que la adecuación de unos hechos que se hace a un tipo penal.

Todo esto quiere decir, que sólo será llamado delito aquella conducta que se subsume perfectamente en un tipo penal, esto es, que encaja perfectamente en cada uno de los elementos que compone el delito.

En este sentido, la tipicidad cumple diversas funciones; además de ser, como hemos dicho, elemento esencial del Principio de Legalidad, cumple, a su vez, una función de garantía, que se constituye en protección al ciudadano del Poder Punitivo del Estado, ya que en cierto modo se limitan y definen las conductas punibles que pueden ser perseguidas por el Estado. (…)

El proceso de adecuación entre un hecho y una norma requiere necesariamente que el tipo penal, en su descripción, señale inequívocamente los elementos que hacen punible esa conducta, señalando todas sus características, sólo esa circunstancia permitirá determinar con certeza si una conducta es susceptible de sanción, y con ello se garantiza el principio de legalidad y el ejercicio efectivo de los derechos inherentes al debido proceso.

De tal manera que sólo hay una conducta típica cuando es posible subsumir el hecho del sujeto dentro de los elementos descriptivos de un tipo penal, es decir, sólo cuando es posible realizar el proceso de adecuación perfecta entre la conducta realizada y la norma que lo describe como delito.

De allí se deriva la importancia de la aplicación correcta de los preceptos jurídicos aplicables a cada caso, y asimismo es determinante la correlación clara de los hechos con cada uno de preceptos jurídicos que se invoquen.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público, abandonando esta garantía, y subvirtiendo lo preceptuado tanto por la Constitución como por la ley, imputa al ciudadano R.F.B., de ser COAUTOR, en los delitos de APROPACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el artículo 432 del hoy derogado Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma Parcial de Bancos y Otras Instituciones Financieras, COAUTOR en el delito APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el artículo 16 numeral 4, ambos de la Ley Orgánica Contra las Delincuencia Organizada.

Seguidamente el Defensor realizó un análisis en relación con los delitos que el Ministerio Público le imputa a su representado, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial. Y para finalizar alegó:

En el caso que nos ocupa, han quedado acreditadas las lesiones a los derechos constitucionales de mi representado desde el inicio del proceso, toda vez que basta con una simple lectura de la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario, para a simple vista saber que se está en presencia de una despenalización de la conducta.

Ciudadanos Magistrados, actualmente el proceso está en fase de juicio, con la pretendida intención de celebrarse el Debate Oral y Público a sabiendas que de suyo, la acción penal se ha extinguido con la entrada en vigencia de la nueva ley que rige el sector bancario venezolano, siendo que con esto se acredita la apariencia de buen derecho fomus bonis iuris.

Por tal motivo se hace urgente y necesaria sea decretada la medida cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad, mientras se resuelve definitivamente la situación procesal denunciada en la presente solicitud, con la circunstancia agravante que el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto durante el proceso, especialmente, fueron vulneradas las garantías y derechos constitucionales de mi defendido. (Mayúsculas y negrillas de la Defensa).

Por último, solicitó a la Sala de Casación Penal que sea admitida la Solicitud de Avocamiento, se avoque a la causa N° JJ28-569-11, seguida contra su defendido ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se declare la extinción de la acción penal, por cuanto y según el criterio de la Defensa, el ciudadano imputado R.F.B., no ostentaba ninguna de las cualidades para ser sujeto activo calificado en los delitos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público.

Asimismo solicitó sea decretada medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en beneficio del ciudadano R.F.B..

IV

DE LOS HECHOS

La Sala de Casación Penal deja constancia de que en la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano abogado J.B.R.L., no constan los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano R.F.B., por el Ministerio Público. Por esa razón, no se transcriben los hechos en la presente decisión.

V

DE LA ADMISIBILIDAD

Al respecto de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5. Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6. Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

Precisa la Sala que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.

Delimitado lo anterior, la Sala examinó la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.B.R.L., Defensor Privado del ciudadano R.F.B., mediante la cual denunció la violación a los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso en la causa N° JJ28-569-11, seguida contra su defendido ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal, observa del expediente contentivo de la petición de avocamiento, que el peticionante no acompañó su escrito de solicitud de avocamiento, con copia certificada, ni siquiera fotostática simple de las decisiones y/o actuaciones del proceso penal presuntamente lesivas de los derechos constitucionales de su defendido; lo que constituye, una carga procesal del solicitante del avocamiento, necesaria a los fines de extraer de dichos recaudos la información necesaria, para verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, lo cual no puede ser suplido por esta Sala de Casación Penal.

En tal sentido, es oportuno precisar que la omisión de la carga procesal del acompañamiento (falta de consignación de copias, aún simples, del acto u actos procesales objeto de impugnación) impide a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, verificar a través de los documentos idóneos para ello, la exactitud de la actuación judicial que se pretende cuestionar dentro del proceso penal por medio de la presente solicitud, así como formarse un juicio cabal para determinar si efectivamente se incurrió en la violación de los preceptos constitucionales denunciados, y la determinación de sí, efectivamente, la solicitud de avocamiento cumple con los requisitos de admisibilidad y de procedencia previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto, en criterio de esta Sala de Casación Penal; en la solicitud de Avocamiento el peticionante debe cumplir con la carga procesal del acompañamiento, al menos de copias simples o certificadas, del acto u actos cuya impugnación pretende sea revisado por medio de la presente solicitud, pues el solicitante debe promover y presentar todas las pruebas en que fundamente su pretensión, lo cual constituye un requisito impretermitible para la admisión de la solicitud.

Acorde con el anterior criterio de inadmisibilidad del avocamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en la sentencia N° 168 de fecha 23 de marzo de 2010; en los términos siguientes:

…se observa que la parte solicitante no especificó cuál es la causa que pretende que esta Sala avoque, ni ante cuál Juzgado cursa; así como tampoco acompañó copias simples o certificadas de las actas que conforman dicho juicio y de las que se pudiera extraer tal información; requisitos indispensables para verificar su admisibilidad, tal como lo ha establecido de forma reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que emana de esta Sala Constitucional.

En ese sentido, constituye causal de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se interpongan ante cualesquiera de la Salas que integran este Alto Tribunal, no anexar al respectivo escrito los documentos indispensables para verificar la admisibilidad de la solicitud, acción o recurso interpuesto…

. (Resaltado de esta decisión).

Igualmente solicitó que la Sala de Casación Penal revoque la medida de privación preventiva de libertad impuesta a su representado y en su lugar le imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto ha sido criterio reiterado de la Sala, que la institución del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva.

Acorde con lo anterior, esta Sala de Casación Penal, en decisión No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precisó:

… Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el ciudadano (…) defensor de la ciudadana (...) pretende a través de la institución del avocamiento, que la Sala de Casación Penal revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra por (…), y le sea concedida la libertad inmediata, pues en su criterio, no existe en autos ninguna prueba en su contra.

Respecto a la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: ‘EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación’.

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: ‘…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisión de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta.

En consecuencia, visto que el Legislador de forma inequívoca exige la concurrencia de los requisitos para que proceda la institución del avocamiento, que en definitiva no es otra cosa que la acumulación de las circunstancias o hechos relacionados en un proceso y de manera estricta con violaciones graves al ordenamiento jurídico, que causen asombro, escándalo, de tal naturaleza, que sean atentatorias de la buena imagen del Poder Judicial o de la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto en la presente solicitud no se cumplen tales requisitos, resulta ineludible para la Sala declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta…

.

Así las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

Finalmente, es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a la cual se ha señalado lo siguiente:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.t., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

Siendo ello así, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de propuesta por la Defensa del ciudadano R.F.B., pues no se verifican los requisitos de admisibilidad del avocamiento. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado J.B.R.L., Defensor Privado del ciudadano acusado R.F.B..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los QUINCE días del mes de NOVIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R.A.A.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 11-267

NBQB/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa del acusado R.F.B. porque “…el peticionante no acompañó su escrito de solicitud de avocamiento, con copia certificada, ni siquiera fotostática simple de las decisiones y/o actuaciones del proceso penal presuntamente lesivas de los derechos constitucionales de su defendido, necesaria a los fines de extraer de dichos recaudos la información necesaria, para verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, lo cual no puede ser suplido por esta Sala de Casación Penal.”

En primer término, reitero nuevamente que, en relación a la tramitación del avocamiento, del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución o facultad de la Sala que conoce del avocamiento, de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implicaría tácitamente la admisión de la solicitud, criterio éste sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

En el mismo sentido, los artículos 106 al 109 de la referida Ley Orgánica, desarrollan el procedimiento de avocamiento, donde específicamente señalan que la Sala correspondiente, de oficio o a instancia de parte y con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre el expediente relacionado para resolver si se avoca a su conocimiento o lo asigna a otro tribunal. Dicha función debe ser ejercida con suma prudencia, tal como lo refiere el artículo 107 y sólo en caso de graves desórdenes procesales o violaciones al orden jurídico, que perjudiquen de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática.

La intención del avocamiento es la de retirar al juez natural del conocimiento de la causa para garantizar la imparcialidad en la administración de justicia, protegiendo los derechos constitucionales de las partes, como son el de igualdad y debido proceso, permitiendo por excepción que dicho juicio sea conocido por otros jueces para evitar las influencias extrañas en las resultas del mismo.

Es importante destacar que esta Sala de Casación Penal, ha establecido en anteriores oportunidades que la facultad que nos permite decidir la presente solicitud de avocamiento y asumir el conocimiento de la causa, para resolver el asunto directamente o asignarlo a otro tribunal, es de aplicación restrictiva por cuanto se trata de una excepción al principio constitucional del juez natural, esta decisión debe estar precedida de un conocimiento sumario de la situación que se aduce como grave, o por la existencia de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que pongan en entredicho la administración de Justicia, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, o porque se alega que se han desatendido o mal tramitado los recursos que los interesados hubieren ejercido. (Subrayado de la disidente).

Siendo necesario el conocimiento sumario de la situación para verificar la veracidad de las denuncias, no debe exigírsele al solicitante la carga procesal del acompañamiento de las copias, sino por el contrario, debe ser indispensable requerir el expediente al tribunal de la causa, a los fines de decidir si realmente procede o no el avocamiento como lo he expresado en anteriores oportunidades.

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala las competencias comunes de cada Sala del Tribunal, en el numeral 1° establece la posibilidad de “solicitar de oficio o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal …” (Resaltado de la disidente).

De lo anterior se evidencia que la Sala de Casación Penal podrá librar oficio al tribunal donde curse la causa, para que remita el expediente a los fines de resolver si se avoca o no al conocimiento de la causa, por lo tanto la omisión del acompañamiento de las copias, no podría impedirle a la Sala verificar la exactitud de la actuación que se pretende cuestionar.

Por otra parte, la mayoría de la Sala consideró que el solicitante en Avocamiento podía hacer uso de los recursos ordinarios, previstos en los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para la revisión o el decaimiento de la medida cautelar privativa de libertad que le fue decretada en cualquier momento.

Al respecto considera quien aquí disiente que la mayoría de la Sala confunde la petición efectuada por la Defensa respecto de la aplicación de una medida cautelar distinta a la Privación de Libertad del ciudadano R.F.B., pues en el presente caso no se trata de la simple revisión de las condiciones para el mantenimiento o modificación de la medida cautelar acordada, sino que se trata de un posible error jurídico en relación con la inexistencia de un delito, es decir, el decreto de una Medida Privativa de Libertad sin el principal sustento jurídico que debe ser la existencia de un supuesto de hecho abstracto vigente.

En el presente caso, la solicitud de Avocamiento respecto de la vigencia o no del delito de Apropiación de Recursos de Ahorristas, previsto en el artículo 432 del derogado Decreto 6287 con Rango y Fuerza de Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras del 30 de Julio de 2008, es el presunto hecho grave cometido por un órgano del Poder Judicial (Juzgado de Control) que evidencia la violación al ordenamiento jurídico y que perjudica la imagen del Poder Judicial, dada la situación en el caso de autos, donde el imputado se encuentra privado de libertad por la presunta comisión de un hecho típico especial derogado de acuerdo a las modificaciones efectuadas por el órgano legislativo en la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010, dicha denuncia es sumamente grave y por ello considero debió la Sala solicitar con la urgencia del caso el expediente contentivo de la causa, incluso pudo resolver de mero derecho el asunto sobre la derogación o no del ilícito penal.

En efecto, la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2008 preveía el tipo penal especial de Apropiación o Distracción de los recursos de los Ahorristas, con pena de prisión de ocho a diez años, ley que fue derogada por la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de Diciembre de 2010, donde si bien aparece el artículo 213 titulado Apropiación o Distracción de Recursos, la redacción de su contenido no establece dicho supuesto sino el de Defraudación, que es otro supuesto abstracto con elementos distintos a la Apropiación prevista en la derogada ley. Así mismo, al ser eliminado dicho tipo especial en la Ley de Instituciones Bancarias, correspondería la aplicación del delito de Apropiación Indebida calificada, cuya penalidad es de uno a cinco años, lo que pudiera hacer procedente la aplicación de una Medida Cautelar distinta a la Privación de la Libertad.

Así mismo, la solicitud de avocamiento se refiere a la indebida aplicación de los supuestos previstos en la Ley derogada, por la cualidad exigida al sujeto de ser miembro de la Junta Directiva de la Institución Financiera, lo cual no le correspondería de acuerdo al Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G16-14481 (fecha ilegible), emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde se verifica que el ciudadano R.F.B. no podía ejercer el cargo de Presidente de la Junta Directiva del Banco Confederado C.A., todo lo cual debió ser verificado en las actuaciones originales por parte de esta Sala, a los fines de dilucidar si corresponde o no la aplicación de algún supuesto de hecho vigente para el momento de los hechos y no derogado implícitamente, como parece ser en el caso de autos.

Así pues, considero que la Sala debió solicitar el expediente y verificar las graves denuncias planteadas, puesto que con la decisión aprobada desconocen el contenido del artículo 257 de la Constitución vigente y del artículo 85 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen al debido proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia y el no sacrificio de ésta por la omisión de formalidades no esenciales.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0267 (NQB)