Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Exp. 3531-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

204° y 155°

Parte querellante: R.J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.615.

Parte querellada: Instituto Nacional de Estadística (INE).

Apoderados judiciales: E.U.B., O.A.D.M., S.D.V.G.L., H.G.P., E.P.F., A.S.S., Seiler J.J.F. y M.V.R.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.011, 49.796, 44.537, 25.296, 87.516, 78.673, 62.717 y 83.608 respectivamente.

Motivo: Querella funcionarial ejercida conjuntamente con a.c..

Recibido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 11 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en Sede Distribuidora), y realizada la correspondiente distribución de causas, en fecha 12 de noviembre de 2013, se le asignó el conocimiento de la presente a este Juzgado, la cual fue recibida en la misma fecha y anotada en el libro de causas llevado por este Despacho Judicial bajo el Nº 3531-13.

Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2013, se ordenó reformular la presente querella, siendo reformulada en fecha 14 de noviembre del mismo año.

Mediante sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 este Juzgado admitió la presente causa y se declaró improcedente el A.C., se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, así como la respectiva citación y notificación de las partes. Por diligencia de fecha 25 de noviembre del mismo año la parte querellante apeló la decisión que declara improcedente el a.c. y solicitó la expedición de las copias certificadas correspondientes, siendo que en fecha 12 de diciembre del mismo año, retiró las copias simples y consignó las mismas a los efectos de su certificación para el trámite de la apelación correspondiente.

En fecha 3 de febrero de 2014, al alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación y citación respectivas en la presente causa, la cual fue contestada por el ente querellado en fecha 26 de marzo de 2014.

Posteriormente, en fecha 03 de abril de 2014, se celebró la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en la cual se dejó constancia de la comparencia de la parte querellante, la imposibilidad de practicar la conciliación y la solicitud de la apertura del lapso probatorio por la parte asistente.

En fecha 27 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado y se dictó el dispositivo del fallo que declaró SIN LUGAR la presente querella.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicitó a este despacho Judicial:

Primero

Sea declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro Nº INE/2013-0569 y INE/2013-0663, de fechas 13 de agosto de 2013 y 17 de septiembre del mismo año, suscritos por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), mediante los cuales se le removió y retiró del cargo de Coordinador (Grado 99), adscrito a la Oficina de Auditoría Interna, de ese Instituto.

Segundo

Sea acordada su restitución al cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades (Grado 99), adscrito a la Oficina de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística (INE), la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal suspensión (o remoción), inclusive el mes de octubre, el pago de los tickets de alimentación correspondientes y que el ente querellado sea conminado a regularizar la situación administrativa concerniente a su persona, a través de la emisión del respectivo acto administrativo que ordene el cese de sus funciones como auditor interno.

Para fundamentar su pretensión, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 16 de septiembre de 2004, ingresó al Instituto Nacional de Estadística, mediante concurso público de oposición, al cargo de Carrera de Abogado Jefe.

Que en fecha 1º de septiembre de 2005, fue designado para el desempeño del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades, mediante P.A. Nº INE/2005-714-96, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, E.E.A..

Que en fecha 9 de noviembre de 2009, fue designado para el desempeño del cargo de Auditor Interno Encargado mediante P.A. Nº 23, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.312 de fecha 23 de noviembre de 2009.

Que en fecha 21 de diciembre de 2011, entregó la Unidad de Auditoría Interna al Lic. C.C., quien había sido designado mediante concurso para ese cargo; pero la Administración omitió emitir el acto administrativo que verificara el cese de la encargaduría que le fuera encomendada, y la reubicación de su persona en el cargo de Coordinador del cual era titular.

Que en fecha 15 de agosto de 2013 se le notificó de la remoción del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística (INE), y en el mismo acto el ente querellado le notificó que estaría en período de disponibilidad para su reubicación, dada su condición como funcionario de carrera.

Que estando dentro del mes de disponibilidad, específicamente el 9 de septiembre del 2013, presentó c.d.r. de fecha 6 de septiembre de 2013 y suscrita por el Doctor S.B., mediante la cual se verificaba la concesión de un reposo médico desde esa fecha hasta el día 26 de septiembre del mismo año; la cual fue recibida en fecha 9 del mismo mes y año por el Auditor Interno del ente querellado, Lic. C.C..

Que en fecha 30 de septiembre de 2013, presentó ante las autoridades del ente querellado (Auditor Interno y Gerente de Recursos Humanos), nueva constancia médica mediante la cual constaba que le fue expedido nuevo reposo médico desde la fecha 27 de septiembre del 2013 hasta el 18 de octubre del mismo año, pero que ambas autoridades se negaron a la recepción de la misma.

Ese mismo día dirigió una Comunicación al Secretario de Trabajo y Reclamo del Sindicato de Trabajadores del INE (SINTRAINE), para que tramitara la entrega de la C.d.R..

Que en fecha 1º de octubre de 2013, se dirigió a la Defensoría del Pueblo, en la cual denunció la violación de sus derechos, por parte del Auditor Interno y de la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Estadística, de lo cual quedó constancia en acta levantada en la misma fecha.

Que en fecha 2 de octubre de 2013 consignó por ante el Despacho de la ciudadana Defensora del P.C.d.R. emitido el día viernes 27 de septiembre del mismo año.

En fecha 16 de octubre de 2013, le fue extendido otro reposo desde esa misma fecha hasta el día 05 de noviembre del mismo año, motivado a la gran presión en la cual se encontraba, que afectaba su estado de salud al no permitir una mejoría; pero a pesar de notificar al ente querellado sobre la existencia del referido reposo, el Instituto Nacional de Estadística le manifestó, según notificación de fecha 21 de octubre del mismo año, la negativa de su recepción.

Que en fecha 16 de octubre del mismo año, se percató no solo de la suspensión de su sueldo sino también de un correo electrónico enviado por la Contraloría General de la República, donde le instaba a presentar su Declaración Jurada de Patrimonio, ello en virtud del cese de sus funciones a favor del Instituto Nacional de Estadística, lo cual implica, en su decir, que fue retirado y cesado del Instituto Nacional de Estadística encontrándose suspendida la relación funcionarial por reposo médico.

Que en fecha 07 de noviembre de 2013 acudió a la cita otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde quedó estampada al reverso de cada una de las Constancias de los Reposos conferidos por su médico tratante, para la debida transcripción y convalidación, expidiendo el médico del Seguro Social los respectivos Certificados de Incapacidad, ininterrumpidamente desde el día 06 de septiembre del 2013 hasta el 26 de noviembre del mismo año.

A los fines de fundamentar su pretensión de nulidad, la parte querellante expuso los siguientes argumentos:

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho del acto de remoción; generado en su decir, cuando la Administración erró en la apreciación de los hechos al dictar el acto administrativo de remoción, pues consideró que ocupó el cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística desde el 01 de septiembre de 2005 hasta la fecha de la Remoción, hecho que es incierto, ya que el mismo fue designado Auditor Interno Encargado mediante P.A. Nº 23 de fecha 09 de noviembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.312, de fecha 23 de noviembre de 2009, Providencia que para el querellante se encuentra vigente, dado que no existe Acto Administrativo de cese de esa designación, ni de reubicación en el cargo de Coordinador del cual estaba de Permiso Especial.

Igualmente aduce que el vicio del falso supuesto de hecho, se configuró cuando la Administración señaló que no disponía un Cargo de Carrera vacante de similar o superior nivel y remuneración al que ocupó anteriormente; para sustentar este argumento expone que la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Estadística remite Oficio ORRHH Nº 2333, de fecha 15 de agosto de 2013, a la Directora General de Coordinación y Seguimiento donde solicitó su reubicación en un cargo de Abogado III, que a su decir fue el último cargo que el querellante ocupó antes de ser designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual para el querellante existe el vicio de falso supuesto de hecho cuando la Administración señala que el último cargo de carrera ejercido fue el de Abogado III, siendo lo correcto que el querellante concursó y fue designado Abogado Jefe, mediante Notificación Nº 868.

Denunció existe el vicio del falso supuesto de hecho en el Acto de Retiro, Nº INE/2013-0663 de fecha 17 de septiembre de 2013, por no haber dejado transcurrir íntegramente el período de disponibilidad, debido a que el querellante se encontraba de reposo y la relación laboral se encontraba suspendida.

Denunció el vicio de la notificación defectuosa del Acto de Retiro, configurado cuando la Administración omitió practicar la notificación del acto de retiro de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para el sustento de su delación explicó que la Administración omitió dejar constancia de la práctica de la notificación en su domicilio y de la publicación del acto en un diario de la entidad territorial correspondiente; hechos estos que, a su criterio, se traducen en la existencia de una notificación defectuosa que no produce efectos jurídicos y le resta eficacia al acto administrativo.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, los profesionales del derecho, E.U.B., O.A.D.M., S.D.V.G.L., H.G.P., E.P.F., A.S.S., Seiler J.J.F. y M.V.R.F. inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 67.011, 49.796, 44.537, 25.269, 87.516, 78.613, 62.717 y 83.608, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Estadística (INE), según se desprende de documento poder inserto del folio 116 al 120, dieron contestación a la presente querella, en los términos siguientes:

Que efectivamente el ciudadano R.J.G.M., ingresó en fecha 16 de septiembre de 2004 al Instituto Nacional de Estadística mediante concurso público para desempeñar el cargo de carrera con denominación específica para el momento de su ingreso como Abogado Jefe, clasificado como Grado 25, tal como está establecido en el Movimiento de Personal, forma 1.FP020 Nro. 115, Remesa Nro. 14, de fecha de preparación 25 de agosto de 2005 y fecha de vigencia 16 de septiembre de 2004.

Que para la fecha del 16 de septiembre de 2004, el Sistema de Clasificación de Cargos de la Administración Pública Nacional establecía 26 grados, pero que el precitado sistema fue derogado por el Decreto Nº 6.055 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.921 del 30 de abril de 2008, el cual prevé el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, contemplando el nuevo sistema de clasificación de cargos un esquema donde los 26 grados preexistentes quedaron contenidos en 8 clases, niveles o grupos de cargos.

Que en el Decreto 6.055 en su artículo 5 establece que las Unidades de Recursos Humanos de cada órgano y ente de la Administración Pública, son las responsables de la transición progresiva de la clasificación de los cargos de carrera y los lineamientos que realice el órgano rector de la función pública a tal efecto.

Que en virtud de lo anterior, el Instituto Nacional de Estadística, dando cumplimiento al Decreto antes mencionado, procedió a crear El Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencia del Instituto Nacional de Estadística, que incluye información acerca de los cargos en relación con las responsabilidades, competencias y requisitos requeridos, descripción de actividades y tareas; siendo el mismo debidamente aprobado por el Ministerio del Poder Popular de Planificación, de conformidad con el Decreto Nº 8.223 de fecha 17 de mayo de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 29.718, en fecha 21 de julio de 2011.

Que el Manual Descriptivo de Carrera por Competencia del Instituto Nacional de Estadística, establece y se ajusta al nuevo sistema de clasificación de los cargos, abandonando la denominación específica de Abogado Jefe por la actual Abogado III, respetando la clasificación que le corresponde al (Grado 25), y que fue convertida en Profesionales Universitarios, manteniendo el mismo rango, nivel y remuneración del actual y vigente sistema de clasificación. Que en virtud de la vigencia del nuevo Manual, el cargo denominado Abogado Jefe (Grado 25), pasó a ser clasificado como PIII (Profesionales Universitarios) en atención al grado pertenecía en el anterior sistema de clasificación de cargos.

Que por ende resulta válido concluir que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de PIII con denominación actual de Abogado III, cargo con el cual se le solicitó su reubicación en su debida oportunidad.

Que efectivamente el querellante fue designado Coordinador en fecha 01 de septiembre de 2005, en la Coordinación de Control de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna, (Grado 99), considerado como de confianza y de libre nombramiento y remoción y de alto nivel

Que en fecha 02 de noviembre de 2009 el querellante fue designado Auditor Interno Encargado, a través de Providencia Nº 23 de fecha 09 de noviembre del mismo año, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.312, de fecha 23 de noviembre de 2009.

Que dicha encargaduría fue desempeñada hasta el día de la designación y juramentación en fecha 14 de diciembre de 2011 del ciudadano C.C., como Auditor Interno, el cual fue declarado ganador del concurso público convocado para tal fin.

Que con la entrega de la encargaduría de la Auditoría Interna en fecha 21 de diciembre de 2011 al auditor entrante, se consumó la revocatoria de la designación recaída en el ciudadano querellante como Auditor Interno Encargado del Instituto.

Que si bien no hubo una notificación formal dirigida al ciudadano querellante, mediante la cual se le notificó formalmente la designación del nuevo Titular de la Auditoría Interna, éste convalidó la misma al darse por enterado del concurso y de la designación del ciudadano C.C. y al realizar la entrega formal de la Unidad de la Auditoría Interna al nuevo titular.

Que el Instituto Nacional de Estadística respetó los derechos como funcionario público que gozaba el querellante para el momento y procedió a reubicarlo automáticamente en el cargo de Coordinador y del cual era titular desde el 1º de septiembre de 2005, conservando todos los derechos, remuneraciones y demás prestaciones que correspondían al cargo de Coordinador; cargo que desempeñó hasta su remoción, ocurrida en fecha 15 de agosto de 2013, fecha en la cual fue debidamente notificado, siendo posteriormente retirado según acto de fecha 30 de septiembre del mismo año.

Que el Instituto Nacional de Estadística, actuó ajustado a derecho y reconoció que el cargo desempeñado por el querellante, para el momento de su efectiva remoción y retiro era el de Coordinador, del cual era titular y no un encargado desde el 01 de septiembre de 2005, por lo que los referidos actos de remoción y retiro no están viciados del vicio de falso supuesto de hecho.

Que el cargo desempeñado por el querellante como Coordinador, en la Coordinación de Control y Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Oficina de Auditoría Interna, (Grado 99), es considerado de confianza de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la estructura organizativa del Instituto Nacional de Estadística, ya que el mismo se encuentra ubicado en el quinto nivel de la estructura final del Instituto, según lo prevé el Manual y el Reglamento.

Que el Instituto Nacional de Estadística sí podía realizar la remoción del querellante, que formalizó través del Resuelto INE/2013-0569 de fecha 13 de agosto de 2013, debidamente notificado a través de oficio de la misma numeración citada, la cual fue recibida por el ciudadano R.J.G.M. el 15 de agosto de 2013, cumpliéndose a cabalidad los parámetros establecidos en la Ley para proceder a la remoción de dicho cargo.

Que como el querellante ejerció un cargo de carrera previo a su designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, ello motivó a que el Instituto, posterior al acuerdo de remoción, le colocó en situación de disponibilidad por el período de 1 mes, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que el Instituto Nacional de Estadística, así como el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas realizara las gestiones correspondientes para su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba antes de su designación como Coordinador, esto es, el cargo de PIII con denominación específica y actual de Abogado III,

Que estas gestiones de reubicación fueron realizadas por la Oficina de Recursos Humanos a través de Oficio ORRHH Nº 2333, de fecha 15 de agosto de 2013, ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio Público el Poder Popular de Planificación y Finanzas, recibido por este Ministerio en fecha 18 de septiembre de 2013.

Que al no ser posible la reubicación del querellante, por resultar infructuosas las mismas, se procedió a retirarlo del cargo de la función pública por cuanto no se tenía disponibilidad de un cargo igual o similar, notificado en fecha 17 de septiembre, respetando el Instituto Nacional de Estadística íntegramente el período de disponibilidad de la gestión reubicatoria del querellante.

Que encontrándose dentro del período de disponibilidad el querellante presentó constancias de reposo médico, siendo que el Instituto respetó el período de incapacidad comprendido entre el 6 de septiembre de 2013 hasta el 26 de septiembre del mismo año.

Que en virtud de la incapacidad precitada no se pudo realizar la notificación del retiro de la Administración Pública al vencimiento del período de disponibilidad (16 de septiembre de 2013), procediendo a notificarse en fecha 30 de septiembre del mismo año, en la sede de la Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística, dejándose constancia en Acta levantada en la misma fecha, por lo cual los Actos de Remoción y Retiro no adolecen del vicio de falso supuesto de hecho.

Que el Instituto Nacional de Estadística cumplió de conformidad con la ley y el procedimiento establecido en la misma para practicar la remoción y posterior retiro del querellante de la Administración Pública, ya que para el momento cuando se le notificó el retiro, el mismo no había consignado ante la Institución reposo alguno que impidiera la realización de la notificación, por lo que el referido Acto Administrativo no adolece de vicio alguno que conlleve la Nulidad Absoluta o Relativa del mismo.

Finalmente solicita que sea declarada SIN LUGAR la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la pretendida de nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro Nº INE/2013-0569 y INE/2013-0663, de fechas 13 de agosto de 2013 y 17 de septiembre del mismo año, dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), mediante los cuales se remueve y retira al ciudadano R.J.G.M. del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística (INE), y que como consecuencia a la referida nulidad, sea ordenado al ente querellado la restitución del querellante al cargo de Coordinador, el pago de los sueldos dejados de percibir, la cancelación de los cesta tickets y la regularización de la situación administrativa del querellante, a los fines que sea cesado del cargo de Auditor Interno.

Antes de resolver lo conducente al presente asunto, estima este Juzgado, emitir pronunciamiento con respecto a la impugnación realizada por la representación judicial del querellante en contra del Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencia del Instituto Nacional de Estadística, que consta en los folios 39 al 50, del Expediente Administrativo, mediante la cual se pretende la nulidad absoluta de este acto administrativo, por la carencia de las firmas de las máximas autoridades del INE, quien es la instancia competente para aprobar la normativa interna del instituto; pues solo refleja un sello de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento Adscrita al Viceministerio de Planificación Social e Institucional, Dirección que carece de competencia para aprobar los Manuales Internos de los Órganos o Entes de la Administración Pública.

Visto que los argumentos que fundamentan la impugnación no van dirigidos a desvirtuar la exactitud o veracidad del contenido del acto, no cumplen con la naturaleza de la misma, en virtud que busca la nulidad absoluta de dicho manual, siendo esto así, este Tribunal forzosamente debe declarar improcedente la impugnación planteada. Así se decide.

Resuelto el punto previo precedente, este Tribunal pasara a resolver el objeto principal del presente recurso funcionarial que gira en torno a la pretendida nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro Nº INE/2013-0569 y INE/2013-0663, de fechas 13 de agosto de 2013 y 17 de septiembre del mismo año, dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), mediante los cuales se remueve y retira al ciudadano R.J.G.M. del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística (INE), y como consecuencia a la referida nulidad, sea ordenado al ente querellado la restitución del querellante al cargo de Coordinador, el pago de los sueldos dejados de percibir, la cancelación de los cesta tickets y la regularización de la situación administrativa del querellante, a los fines que sea cesado del cargo de Auditor Interno.

Para alcanzar la nulidad de los referidos actos, consta que la representación judicial de la parte querellante denunció, contra el acto de remoción el vicio de falso supuesto de hecho y contra el acto de retiro, los vicios de falso supuesto de hecho y de notificación defectuosa; no obstante, fue peticionada la nulidad de ambos actos y con le objeto que una posible nulidad del acto remoción conllevaría a la inmediata nulidad del acto de retiro como consecuencia directa, este Juzgado reordena el orden de los alegatos expuestos por el querellante y procede a resolver en forma primigenia los argumentos dirigidos a lograr la nulidad del acto administrativo de remoción. Y así se establece.

La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho detectado en el acto administrativo de remoción, cuando a su parecer el Instituto Nacional de Estadística tergiversó los hechos, al acreditar un lapso de tiempo errado en el ejercicio del cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística, el cual computa desde el 01 de septiembre de 2005, hasta efectiva remoción, cuando lo correcto fue que estuvo como encargado de la Auditoría Interna desde fecha 09 de noviembre de 2009 hasta el 21 de diciembre de 2011, momento en el cual regresa a su cargo titular como Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística; por el error cometido por la administración al estimar que el último cargo de carrera ejercido por el querellante fue el de Abogado III, en base al cual manifestó la falta de disposición de un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración, lo cual a su criterio no es cierto, ya que el concursó y entró a la Administración Pública para ocupar el cargo de carrera con denominación de Abogado Jefe.

Ahora bien, visto los argumentos de la representación judicial de la parte querellada, se observó que los vicios denunciados por la parte querellante, para ellos son inexistentes y los Actos Administrativos están conforme a Ley y no sufren de nulidad absoluta ni relativa.

La representación de el Instituto Nacional de Estadística, en contraposición a las denuncias realizadas por la parte querellante expone que, el vicio del falso supuesto de hecho enunciado por el ciudadano R.J.G.M., no existe, ya que si bien es cierto que el mismo entró por concurso público para desempeñar el cargo de Abogado Jefe, el cual recibía esa denominación específica para esa época de acuerdo al Sistema de Clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional, no menos cierto es que ese sistema de clasificación antes mencionado fue derogado por la entrada en vigencia del Decreto 6.055 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 el 30 de abril del mismo año, en el cual se establecía el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, en el cual el cargo denominado como Abogado Jefe, pasó a ser clasificado como PIII.

Debido a lo antes expuesto, el querellado para cumplir con las disposiciones del Decreto 6.055, procedió a crear El Manual Descriptivo de Cargos de Carrera por Competencia del Instituto Nacional de Estadística, donde quedó establecido expresamente la conversión de la denominación de los cargos de carrera de la Administración Pública Nacional, dándole el enfoque antes y después de la entrada en vigencia del Decreto; en lo pertinente al cargo de Abogado Jefe que es el que se encuentra en disputa en esta situación jurídica, este cargo antiguamente se encontraba en el Grado 25, pero con la entrada en vigencia del Decreto 6.055, los cargos de carrera que se encontraran dentro de los grados 24 al 26 pasaban a clasificarse como PIII por ende lo que antiguamente se conocía como Abogado Jefe, ahora tendría una nueva clasificación que sería PIII recibiendo denominación actual y específica de Abogado III.

Por lo antes citado la representación de la parte querellada asevera que el vicio del falso supuesto de hecho del acto administrativo no existe, ya que si bien el querellante entró desempeñando el cargo de Abogado Jefe, debido a la modificación de la denominación del cargo y la entrada en vigencia de una nueva normativa legal, la cual creó un nuevo sistema de clasificación para los cargos de carrera administrativa, el cargo antes mencionado pasó a clasificarse y obtener una nueva mención como Abogado III.

Recordemos que el vicio de falso supuesto de hecho, se configura cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados.

Delimitado lo anterior, este Juzgado pasa a resolver los argumentos expuestos por el querellante.

Recordemos que el querellante alegó que el acto administrativo de remoción, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que se tergiversaron los hechos, al considerar que ocupó el cargo de Coordinador de Determinación de Responsabilidades de la Auditoría Interna, desde el 1 de septiembre de 2005, hasta su efectiva remoción, siendo errado este supuesto, ya que el querellante desempeñó una Encargaduría de la Auditoría Interna desde el 09 de noviembre de 2009, hasta el 21 de diciembre de 2009; y cuando procede a realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de Abogado III, a pesar que ingresó a la Administración Pública por concurso público al cargo denominado como Abogado Jefe y no como Abogado III.

En vista de lo anterior este Órgano Jurisdiccional, pasa a resolver los supuestos que a decir del querellante, configuran el vicio de falso supuesto de hecho; podemos observar que el querellante ciertamente fue nombrado Auditor Interno Encargado en fecha 09 de noviembre de 2009, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.312, publicada en fecha 23 de noviembre de 2009, cursante a los folios 13 y 14 del expediente principal, así mismo se delimita que dicha encargaduría se extinguió al momento cuando el querellante realizó la entrega formal en acto público y notorio al Auditor Interno nombrado por concurso público, siendo esto así se verifica un error al determinar la data del ejercicio del cargo pero esta circunstancia no causa la nulidad del mismo; ahora bien a los fines de resolver el segundo supuesto esgrimido por el querellante para fundamentar el vicio de falso supuesto se hace necesario analizar los elementos probatorios cursante en autos a los folios 513 al 520. del expediente judicial, así observamos Decreto Presidencial 6.055 del 29 de abril de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.921, de fecha 30 de abril de 2008, que establece en su artículo 1º el nuevo Sistema de Clasificación de Cargos que rige la carrera funcionarial de la Administración Pública Nacional, contentivo de los requisitos mínimos de ingreso a las clases o grupos de cargos de la Administración Pública Nacional, donde se puede observar que los cargos relativos a Profesionales Universitarios ubicados entre los grados 24 al 26 pasaron a denominarse PIII y la acotación que el Manual Descriptivo de las Competencias Genéricas sería definido por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, dicho manual fue creado dando cumplimiento al Decreto Presidencial, donde consta la homologación correspondiente a los cargos de carrera de su Institución; que cumple con lo establecido en el Decreto Presidencial antes mencionado, ya que fue aprobado por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y finanzas, que establece el correspondiente cambio de las denominaciones de los cargos de Profesionales universitarios correspondiente a los grados 24 al 26, siendo así queda demostrado que el cargo con el cual ingresó el querellante a la Administración Pública denominado para el momento de su ingreso Abogado Jefe (Grado 25), pasó a clasificarse como PIII cambiando la denominación a Abogado III, cargo con el cual realizaron la gestión reubicatoria del querellante en el período de disponibilidad, de conformidad con la legislación funcionarial.

De lo antes citado y del análisis de las pruebas referidas, se puede concluir que el vicio de falso supuesto de hecho, denunciado por el querellante no se configura, ya que analizando en orden los supuestos planteados, aunque exista un error en el lapso del ejercicio del cargo no causa la nulidad del mismo porque no incide en la medida de remoción y tampoco el cambio de denominación del cargo donde ingresó el querellante (Abogado Jefe) es legal porque se encuentra respaldado con instrumentos jurídicos. Así se decide.

El querellante igualmente denunció el vicio de falso supuesto de hecho del Acto Administrativo de Retiro, ya que el mismo fue realizado cuando se encontraba de reposo, por lo cual a su parecer la relación laboral se hallaba suspendida para ese momento, y debido a esto no se dejó transcurrir íntegramente el período de 30 treinta días para su disponibilidad, otorgado a los funcionarios de carrera que sean removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, al analizar los artículos invocados por el querellante se observa

Artículo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviera vacante.

Artículo 78.- (…)

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de carrera cuando cese en el ejercicio de cargos de alto nivel, tienen el derecho a ser reubicados en un cargo de carrera igual o similar al mismo que desempeñaban antes de ejercer las funciones del cargo de libre nombramiento y remoción, en el mismo orden la ley les concede a los funcionarios de carrera luego de la notificación de su remoción, un mes de disponibilidad para que la administración realice las gestiones reubicatorias, antes de proceder a retirarlos de la Administración Pública, en atención al derecho a la estabilidad en caso que las mismas resultaren infructíferas el funcionario será retirado de la Administración Pública y será incorporado al registro de elegibles.

En razón de lo alegado por el querellante se estima oportuno atender a lo establecido en la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 00431 del 26 de marzo de 2014 en la que sostuvo:

este M.T. debe referir que la representación judicial de la recurrente en el escrito contentivo del recurso de nulidad también alegó la ilegal ejecución del acto, indicando en tal sentido que, el 10 de octubre de 2007 su representada fue intervenida quirúrgicamente y que en virtud de ello le fue expedido reposo médico, ‘...debidamente conformado inicialmente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y posteriormente por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Poder Judicial: Sin embargo, aún cuando [se] encontraba cumpliendo con el reposo médico post operatorio, (a los 18 días de operada), es decir, en fecha ocho de Noviembre del dos mil siete (08/11/2007), la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia dejó sin efecto [su] designación como Juez Temporal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (...) dejándo[la] desamparada y con una salud totalmente deteriorada, que de no tratarse oportunamente podrían ser irreversible...’.

(…Omissis…)

Sin embargo, como se refirió anteriormente el Ministerio Público en relación a esta denuncia expuso que en virtud que la accionante ocupaba el cargo de Jueza Temporal y por ello poseía con la Administración una relación funcionarial, no le es aplicable lo relativo a las causales de suspensión de la relación de trabajo, previstas en el citado artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, resulta relevante para la Sala atender al carácter normativo de la Constitución (artículo 7) y por ende, a la posición preferente de los derechos fundamentales, para lo cual requiere efectuar en esta oportunidad, las precisiones siguientes:

La condición de funcionario no implica la negación de las garantías de protección social inherentes al derecho al trabajo consagradas en el artículo 89 de la Carta Fundamental, como es el caso de aquellos núcleos esenciales de este derecho inherentes a la condición humana. Como consecuencia de esta previsión constitucional, derechos subsecuentes de la relación laboral como la jubilación (Vid. Sent. SPA Nº 01127 del 10/11/2010), la inamovilidad laboral por maternidad o paternidad, (Vid. Sent. SPA Nº 00387 del 30/3/2011) la suspensión de la relación de trabajo por accidentes o enfermedades que inhabiliten a la persona, son exigibles en igualdad de condiciones para las funcionarias, funcionarios, empleadas, empleados o trabajadoras y trabajadores puesto que es inherente, como se ha indicado, a la esencia y dignidad humana.

De allí, la exigencia que se impone a todos los poderes públicos y fundamentalmente, al operador de justicia de tutelar con carácter de orden público las garantías esenciales del derecho al trabajo plasmado por el Constituyente como hecho social en el que prevalece “la realidad sobre las formas o apariencias” (numeral 1 del artículo 89) (Vid. Sentencia reciente de la Sala Nº 00765 del 7/6/2011).

En este contexto, se debe precisar también que el régimen aplicable a trabajadores, trabajadoras, funcionarios y funcionarias públicos, consagrados expresamente en forma independiente por la Constitución de 1999 (artículos 146 y 255), sometiéndoles a regulaciones diferenciales, no es incompatible con las referidas exigencias de protección social derivadas del derecho al trabajo.

Lo expuesto, resulta de suma importancia en la presente causa, ya que si bien en principio, pudiese concebirse que las causales de suspensión de la relación de trabajo previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente establecidas también en el artículo 94 del Decreto Nº 8202 de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.024 del 6 de mayo de 2011) como se ha indicado, no se aplican en ningún caso, a los funcionarios o funcionarias públicos, empleados o empleadas y funcionarios o funcionarias judiciales de carrera o no, ya esta Sala ha establecido que la causal de suspensión laboral relativa al permiso pre y post natal prevista en el literal d) del citado artículo de la Ley en referencia, sí es exigible en igualdad de condiciones que los trabajadores y las trabajadoras que no dependen de una relación funcionarial.

Así las cosas, los accidentes o enfermedades que incapacitan al funcionario o funcionaria, empleado o empleada ostenten o no la condición de carrera, para el desempeño de sus funciones deben asimilarse a las causales de suspensión de la relación laboral en los términos previstos en los literales a) y b) del citado artículo 94, a los efectos de proteger el valor fundamental de la dignidad de la persona (artículo 2 y 3 de la Constitución), como fin del Estado Social y de Justicia, ya que la ausencia del trabajador o la trabajadora en casos de accidente o enfermedad, están íntimamente relacionados con el derecho a la vida y a la salud.

Ahora bien, los mencionados supuestos de suspensión laboral no modifican la naturaleza provisional o transitoria de los cargos, pudiendo entonces la Administración disponer lo que estime conducente luego de que cese la causal de suspensión anterior, pues vista la temporalidad de estos cargos, se insiste, están sujetos a la voluntad discrecional de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, en el caso que se analiza, la aludida Comisión debió esperar que concluyera el reposo médico otorgado por la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales (por Cirugía artroscópica de hombro derecho) durante el período comprendido entre el 8/10/07 al 8/11/07, con orden de reintegrarse al trabajo el día 9/11/07 (Folio Nº 034 del expediente administrativo), para luego dejar sin efecto su designación como Jueza, razón por la cual estima la Sala que al haber estado suspendida la relación laboral (en virtud del referido reposo médico) al momento de la emisión del acto (8/11/2007), se deben cancelar a la parte actora los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta el día 9/11/07, fecha en la cual le correspondía integrarse en el ejercicio de sus funciones, luego de finalizado el aludido reposo médico. Así de declara. (Destacado del presente fallo)

Del criterio jurisprudencial antes citado, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó por sentado que las causas que afecten a los funcionarios o empleados ya sea por accidente o enfermedades que los incapaciten, tengan estos la condición de funcionarios de carrera o no, se aplicarán a las causales de suspensión establecidas en la Ley del Trabajo en su artículo 94, ya que esto garantizará el valor fundamental de la dignidad de la persona como fin del Estado Social y de Justicia, así mismo si bien es cierto que la suspensión de la relación laboral no afecta la naturaleza de los cargos sean los mismos transitorios o provisorios, no menos cierto es que la Administración podrá disponer de la medida considere correspondiente para el momento en que cese la causa de la suspensión laboral.

Por otro lado debe recordarse que según la doctrina y jurisprudencia; los actos administrativos se pueden dictar sin estar sujetos a ninguna condición, pero la eficacia del acto dependerá de las circunstancias de cada caso, acotado esto se observa en las pruebas cursante a los folios 17,18,19 y 20 del expediente principal, acto de remoción con fecha de notificación 15 de agosto de 2013, y acto de retiro de fecha de suscripción 17 de septiembre de 2013, cursantes a los folios 26 y 27 del expediente principal, al hacer el cómputo respectivo se observa que transcurrió sobradamente el lapso de 30 días de disponibilidad establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para realizar las gestiones reubicatorias del querellante, aunado a esto se evidencia que al momento de emanar el acto de retiro el querellante se encontraba de reposo desde el 6 de septiembre del 2013 al 26 de septiembre del mismo año, según c.d.r. emanada de la Unidad Psiquiátrica y Medicina General por el Dr. S.B., cursante al folio 32 del expediente principal, el cual no se encontraba convalidado por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en razón de lo cual mantiene su carácter de reposo particular o privado, el cual no es suficiente y no se puede otorgar valor probatorio para demostrar el estado de incapacidad temporal del querellante; entonces si bien es cierto que el querellante se encontraba de reposo para el momento cuando fue dictado el acto de retiro en su contra, este resultó válido pero su eficacia se encontraba sujeta a la condición del estado de reposo del querellante, empero dicho reposo al no estar convalidado por el organismo correspondiente no detenta el valor probatorio suficiente para afectar la eficacia del acto administrativo,. Así se decide.

El querellante denunció el vicio de la notificación defectuosa del acto de retiro, pues a su decir no fue realizada de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 75 de la Ley de Procedimientos Administrativos, y por ende no produce efectos jurídicos y le resta eficacia al acto administrativo, debido a en virtud de que no se le realizó de manera personal, ni por la publicación de carteles en un diario de circulación en la entidad territorial; la representación del querellado, dejó en claro que la notificación no se le realizó de la manera que establece la normativa legal, ya que el día que expiró el período de disponibilidad de 30 días establecido por ley (16 de septiembre de 2013), el querellante se encontraba de reposo médico, pero el día 30 de septiembre cuando el ciudadano R.J.G. se presentó a la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística, a presentar una nueva c.d.r. médico, funcionarias del Instituto Nacional de Estadística, procedieron a levantar acta donde se deja constancia que se le notificaba del acto de retiro se había realizado hacia su persona, acta cursante al folio 25 del expediente principal, de la cual se desprende lo siguiente:

Instituto Nacional de Estadística. Acta. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de Septiembre de 2013, siendo las 2:50 p.m., reunidas en la Oficina de AUDITORIA INTERNA del Instituto Nacional de Estadística INE, Av. J.F.S., Torre Británica Mezzanina 2, A.S., Estado Miranda, las ciudadanas: S.G., MARYLIXA GONZALEZ, Y YUNESSY ANDRADE, titulares de las cédula de identidad Nros. 9.880.795, 6.304.545 y 18.330.234, respectivamente, quienes hacen constar lo siguiente: Que el día de hoy, acudió el ciudadano R.J.G. MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº 6.374.149, a la Oficina de AUDITORIA INTERNA, para consignar reposo médico, mediante el cual se le notificó del Acto Administrativo de Retiro de la Institución en virtud que el día 16 de septiembre de 2013, se venció su período de disponibilidad, y puesto a que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, y el ciudadano antes señalado, se encontraba en período de incapacidad desde el 06/09/2013 hasta el 26/09/2013, no había sido posible notificarlo del referido Acto. Asimismo se hace constar que el mencionado ciudadano se negó a firmar dicha notificación. Es todo, se leyó y conforme firman. S.G. PII (ABOGADO II). MARYLIXA GONZALEZ TII (TECNICO EN ADMINISTRACION II). YUNESSY ANDRADE BI (ASISTENTE ADMINISTRATIVO I).

Acto de Retiro se evidencia en autos en los folios Nros. 26 y 27, en la cual se establece:

Instituto Nacional de Estadística. INE/2013.-0663. Caracas, 17 de Septiembre de 2013. Ciudadano: R.J.G.M. C.I. Nº V-6.374.149. Presente.-. Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, actuando en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), según Decreto Presidencial Nº 2.448, de fecha 10 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.724, de fecha 03 de julio de 2003, en ejercicio de la atribución conferida en el numeral 5º del Artículo 62 de la Ley de la Función Pública de Estadística, en concordancia con el numeral 8º del Artículo 32 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de Estadística, con el Numeral 5º del Artículo 62 del Reglamento General de la Ley de la Función Pública de Estadística y el numeral 5º del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de notificarle el contenido del resuelto de esa misma fecha, mediante el cual se le retira del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Oficina de Auditoría Interna, Código de Nómina 844, Código de Clase 00008, Grado 99, de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con el Título III, Capítulo I, Artículo 35 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de Estadística, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.138, de fecha 02 de marzo de 2005, cargo que desempeña desde el 01 de septiembre de 2005, según Punto de Cuenta Nº 244; Asunto 003, de fecha 01 de septiembre de 2005. A tal efecto se transcribe a continuación el texto íntegro del resuelto el cual es del siguiente tenor: “INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. INE/2013. Caracas, RESUELTO. Actuando en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), según Decreto Presidencial Nº 2.448, de fecha 10 de junio de 2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.724 de fecha 03 de julio de 2003, en el ejercicio de la atribución conferida en el numeral 5º del artículo 62 de la Ley de la Función Pública de Estadística, en concordancia con el numeral 8º del artículo 32 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de Estadística, con el numeral 5º del Artículo 62 del Reglamento General de la Ley de la Función Pública de Estadística y el numeral 5º del Artículo 5 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y, por cuanto no fue posible reubicar al ciudadano R.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.374.149, en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que desempeñaba antes de ser nombrado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, procedo de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa a retirar del cargo de COORDINADOR, Código de Nómina 844, Grado 99, adscrito a la Oficina de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E), que desempeñaba desde el 01/09/2005, al ciudadano anteriormente identificado por imposibilidad de la reubicación, al resultar infructuosa la gestión reubicatoria practicada mediante Oficio Nº 2333 del 15/08/2013, lo cual se hace del conocimiento de este Instituto a través de comunicación Nº 0025, de fecha 16/09/2013. en consecuencia, notifíquese lo decidido al ciudadano R.J.G.M., de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e iniciase los trámites para el pago de las prestaciones sociales que puedan corresponderle. Al respecto se le informa que de considerar que han sido lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar contra esta decisión el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro del lapso de los tres (03) meses siguientes a la notificación del presente acto administrativo, o de su publicación, si fuere el caso, por ante el Tribunal competente en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los Artículos 93 y 94 de la Ley señalada ut-supra. La mencionada medida comenzará a surtir efecto a partir del recibo del presente acto administrativo, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a cuyos fines estímole firmar y colocar la fecha de recibo en las copias que se acompañan.” E.E.A.. Presidente”

Como es bien sabido la notificación debe realizarse según la normativa legal que rige a la materia, que se encuentra establecida taxativamente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y dispone lo siguiente:

Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74.- Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el articulo anterior, se procederá a la publicación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación en la capital de la República.

Artículo 77.- Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece taxativamente la forma como deben realizarse las notificaciones para los actos administrativos de carácter particular, para que las mismas logren el fin al cual están destinadas, que no es otro que informar al particular el acto integro que se dicta en su contra y afecta sus derechos e intereses, los recursos que puede ejercer con los términos y plazos correspondientes, y de los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse.

Delimitado lo anterior, este Despacho Judicial estima oportuno atender a lo establecido en la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0751 del 28 de junio de 2011 en la que sostuvo:

“Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye un requisito esencial a la eficacia de éstos, de allí que los actos administrativos no producen ningún efecto hasta tanto se haya verificado su correcta notificación, lo que inevitablemente supedita el transcurso de los lapsos para la interposición de los recursos respectivos, a la correcta y adecuada notificación.

Esta correcta y adecuada notificación consiste en hacer del conocimiento del administrado el texto íntegro del acto, con indicación expresa de los recursos que proceden contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes debe interponerse, es decir, que la Administración al momento de notificar a los interesados debe observar los requisitos exigidos por los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los cuales se establecen los extremos legales que deben cumplir las notificaciones, su contenido y la forma de practicarlas.

Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.

En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Así, a los fines de verificar la eficacia o no de la notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, lo que evidentemente no se asegura simplemente con la certeza de que la notificación se ha practicado.

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, (caso: W.A.A.C.V.. Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ratificó sentencia Nº 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras, en las cuales se ha establecido respecto a la notificación defectuosa lo siguiente:

…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...

En la referida Sentencia la Corte concluyó que para que un acto administrativo sea eficaz y produzca sus efectos, se necesita que se haga la notificación de manera correcta como se encuentra establecido en las normativas legales correspondientes, estas son de manera personal entregándolas en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado, exigiéndose el recibo firmado que será con el cual se dejará constancia la practica de la notificación, y en caso de resultar impracticable la notificación de la manera antes descrita se procederá a publicar en un diario de mayor circulación de la entidad territorial y se entenderá por notificado una vez transcurrido 15 días después de su publicación. Así mismo la Corte expone que el vicio de la notificación defectuosa no afecta la validez del acto sino la eficacia del mismo y por ende es necesario que se realice la notificación formal de la misma como una actuación administrativa del particular, igualmente toma en consideración el criterio de la Sala en cuanto a este tema, donde reiteradamente se ha establecido que la finalidad de la notificación es llevarle al particular el conocimiento de la actuación de la administración, pero no menos cierto es que si una notificación defectuosa cumple su objetivo, la misma ha cumplido con su propósito, ya que ha puesto en conocimiento al particular del acto, para que el mismo pueda intentar el recurso procedente en contra del mismo; el defecto ha quedado convalidado.

Igualmente este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar el criterio establecido en la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 00431 del 26 de marzo de 2014 en la que sostuvo:

...En cuanto al alegato de la parte recurrente referido a que la notificación del acto no se ajustó a las exigencias establecidas en el artículo 73 de de Procedimientos Administrativos, y que por ello resulta defectuosa a tenor del artículo 74 eiusdem, se observa que, si bien es cierto que las disposiciones contenidas en el primero de los mencionados artículos establecen las formalidades para practicar las notificaciones de actos administrativos de efectos particulares, que de no realizarse conducen a que se consideren defectuosas, ello sólo tiene incidencia en la eficacia del acto, por cuanto a tenor de la última de las normas mencionadas, tal notificación no produciría efecto alguno, lo que redunda en que el acto administrativo de que se trate no comienza a surtir sus efectos, pero en modo alguno tal situación incide en su legalidad.

Así, de manera reiterada la jurisprudencia de este M.T. ha establecido que la notificación que no llene los extremos previstos en el artículo 73 de de Procedimientos Administrativos no afecta la legalidad del acto, pues, en definitiva, el espíritu de la norma es resguardar el ejercicio del derecho a la defensa del interesado en el acto administrativo de que se trate, si, en efecto, el interesado ha podido defenderse a través del ejercicio del recurso pertinente y en el lapso establecido, el defecto se entiende subsanado y, por ende, ninguna incidencia habría causado el defecto en la notificación , lo cual puede extraerse de la previsión del artículo 77 eiusdem.

En síntesis, el defecto en la notificación de un acto administrativo no tiene incidencia en su legalidad, sólo en su eficacia, por lo que no puede argüirse que una notificación defectuosa pueda conducir a una ilegalidad del acto administrativo respectivo...

. (Destacado de la Sala). (Ver sentencias de esta Sala Nros. 126 y 305 del 13 de febrero de 2001 y 10 de marzo de 2011, respectivamente, Casos: A.Á.d.M.V.. Concejo Municipal del Municipio B.d.E.A. y Construcciones Tigre C.A. Vs. Concejo Municipal del Municipio Autónomo S.R.d.E.A.).”

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el defecto en la notificación de un acto administrativo queda subsanado cuando el destinatario del acto, a pesar del defecto, ha podido ejercer el correspondiente recurso contra ese acto, sea en sede administrativa o jurisdiccional; ello en virtud de que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, tiene como finalidad hacer del conocimiento del interesado la existencia del acto, a los fines de que éste pueda ejercer los recursos que considere convenientes.

En el caso tratado, se evidencia que la notificación del Acto de Retiro del querellante de la Administración Pública no fue realizada mediante los mecanismos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue notificado mediante Acta levantada por funcionarias del Instituto Nacional de Estadística, que resultó un medio no idóneo para practicar la notificación del acto que no puede convalidar este tribunal pues contraría las normas elementales de los principios del derecho administrativo; ahora bien tal como se evidencia el querellante por la información obtenida por un medio no idóneo, interpuso el recurso que hoy se decide, activando su derecho a la defensa, así que el querellante al momento de ejercer el recurso administrativo correspondiente en contra del acto respectivo, subsanó el vicio denunciado de la notificación defectuosa, siendo esto así debe desestimar la denuncia planteada. Así se decide.

Así mismo el querellante solicita el pago de los sueldos dejados de percibir, la cancelación de los cestatickets y la regularización de la situación administrativa del querellante, a los fines que sea cesado del cargo de Auditor Interno. De lo relativo al pago de los sueldos dejados de percibir mientras estuvo de reposo en el mes de octubre y noviembre, este tribunal niega dicha petición, ya que dichos reposos no se encuentran convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; siguiendo el mismo orden con respecto al pago de los cestatickets debe indicarse que el pago de los mismos se efectuará por jornada efectiva laborada y debido solicitud carece de sustento probatorio, en razón de ello debe desecharse tal pedimento; del mismo modo con respecto a la regularización administrativa del querellante, a los fines de que sea cesado del cargo de Auditor Interno Encargado, este Juzgado considera que si bien es cierto nunca se realizó una notificación formal del cese de la encargaduría del cargo, no menos cierto es que obvio el querellante se cesó en dicho acto al hacer entrega formal de la encargaduría de la auditoría interna, subsanando cualquier vicio existiera en la falta de notificación hacia su persona. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.615, respectivamente, actuando en carácter propio, contra el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M..

En esta misma fecha, siendo las tres y media post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M..

Exp. Nº 3531-13/FC/OM/jf

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