Decisión nº PJ0152008000063 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Marzo de 2008

El día 23 de diciembre de 1998 comenzó a trabajar para la Sociedad Mercantil demandada, desempeñándose inicialmente como Obrero devengando un salario mínimo mas horas extras, que con el transcurrir del tiempo ocupo los cargos de Operador, Ayudante, Depositario, Pintor y Mecánico, siendo su ultimo cargo el de Supervisor de Tanque, devengando como ultimo salario básico mensual la cantidad de 1 millón 600 mil bolívares mensuales, esto es, la cantidad de 53 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, más otras asignaciones.

La prestación de servicios estaba comprendida en un horario corrido de siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las tres de la tarde (03:00 p.m.), laborando en oportunidades horas extras, trabajos nocturnos, sábados, domingos y feriados según las instrucciones que le fueran impartidas, laborando la ultima oportunidad en la ciudad de Maturín, Estado Monagas.

La empresa demandada tiene como actividad principal el servicio de mantenimiento industrial para la industria petrolera en diferentes ciudades del país, por lo cual fue allí donde desempeño sus funciones, recibiendo cursos de adiestramiento y mejoramiento profesional y siendo trasladado a diferentes ciudades del país para prestar servicios en contratistas petroleras tales como: CHEVRON TEXACO, SHELL, PRIDE, SINOVENSA, AVITOR, MAERSK DRILLING y la ultima de ellas AMERIVEN en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, por lo cual se hace sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3° del referido cuerpo normativo.

En fecha 09 de mayo de 2006, fue conminado a renunciar por el ciudadano A.C. quien ocupaba para el momento el cargo de Jefe de Personal, pero que vista su negativa procedió a despedirlo injustificadamente.

Terminada la relación laboral por despido injustificado, se dirigió a la sede de la empresa para solicitar la cancelación de todos los beneficios que por vía legal y contractual le corresponden, dado que la demandada es una empresa que presta sus servicios a la industria petrolera, pero no le han sido cancelados por lo que acude ante la jurisdicción a demandar para que le sean canceladas las cantidades de dinero discriminadas en el libelo de demanda.

Con base a los anteriores hechos, formula la siguiente reclamación:

1) Por aplicación de la cláusula 9 de la Contratación Colectiva Petrolera estima se le adeudan las siguientes cantidades de dinero: PREAVISO LEGAL previsto en el literal a) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero: Bs. 3.832.533,18.

ANTIGÜEDAD LEGAL prevista en el literal b) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero: Bs. 19.358.148,60. ANTIGÜEDAD ADICIONAL prevista en el literal c) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero: Bs. 9.679.074,30: ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL prevista en el literal d) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero: Bs. 9.679.074,30; todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 42.548.830,38 más los intereses que dichas cantidades generaron dado que nunca se le hizo ningún adelanto a cuenta de sus prestaciones sociales ni a cuenta de intereses o fideicomiso.

2) La empresa demandada le adeuda lo correspondiente a siete (07) periodos vacacionales relativos a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, toda vez que llegado el momento en el cual nacía su derecho a disfrutar sus vacaciones y las solicitaba por una u otra causa, le pedían su colaboración para no salir de vacaciones, por lo tanto nunca las disfrutó y tampoco le fue cancelado lo correspondiente al bono vacacional, de tal manera que reclama la cantidad de Bs. 33.869.046,40, por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos antes indicados calculados en base al último salario devengado conforme lo establecido en la cláusula 8 literales a) y b) del mencionado cuerpo normativo y por cuanto su tiempo de servicio fue de 7 años, 4 meses y 12 días, reclama, de conformidad con lo establecido en la cláusula 8 literales a) y b) de la Contratación Colectiva Petrolera la cantidad de 11,32 días de salario y 16,64 días de salario por conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado respectivamente, estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 1.610.537,83.

3) Durante el tiempo que duró la relación de trabajo nunca le fue cancelado el importe correspondiente a sus utilidades, en tal sentido reclama la cantidad de 120 días de salario por cada año de servicio tal y como es cancelado en la Industria Petrolera, es decir; para los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 la cantidad de 120 días por año lo cual totaliza su reclamación por este concepto en Bs. 39.646.340,oo.

4) Reclama el pago de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2006, cuya fracción asciende a la cantidad de 40 días de salario estimando así su pretensión en Bs. 2.555.022,oo.

5) Por concepto de Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores (CESTA TICKETS) se le adeuda la cantidad de Bs. 31.297.600,oo, por cuanto desde la entrada en vigencia de la citada Ley en fecha 14 de diciembre de 1998 y su reforma en fecha 27 de diciembre de 2004, la empresa tiene a su cargo mas de 20 trabajadores y jamás le fue cancelado este beneficio, por lo cual reclama la cantidad antes mencionada calculada tomando como base el valor de la unidad tributaria vigente para el 9 de mayo de 2006, la cual era de Bs. 33.600,oo lo que arroja un 0.50% de Bs. 16.800,oo, calculando bajo este ultimo monto 253 días por cada año, vale decir para los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.

6) Reclama la cantidad de Bs. 20.000.000,oo, por concepto de daño moral, toda vez; que la patronal con su conducta negligente, omisita y hasta maliciosa de haberle negado el disfrute de los beneficios contenidos en la Contratación Colectiva Petrolera, le ha causado un daño patrimonial incalculable, dado que ni él ni su familia han podido servirse de los beneficios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, Servicios de Farmacia, Medicinas, Consultas Médicas, Becas Estudiantiles, Prima por Hijo, entre otras.

En total reclama el actor la cantidad de 171 millones 527 mil 376 bolívares, monto en el cual estima el demandante su pretensión.

Finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, sin que la parte demandada diera contestación a la demanda.

A fecha 1 de febrero de 2008, la Juez de Juicio profirió fallo parcialmente estimativo de la pretensión del actor, en cuya parte dispositiva declaro: “PRIMERO: Sin lugar la defensa de fondo de Cosa Juzgada opuesta por la parte demandada. SEGUNDO: Se declara la Confesión Ficta de la parte demandada Sociedad Mercantil TOTAL CLEAN C. A. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue el ciudadano R.A.O.B., en contra de la Sociedad Mercantil TOTAL CLEAN C. A. (Ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales). CUARTO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de CIENTO VEINTRES MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. F 123.913.25); por los conceptos discriminados en la parte motiva del fallo. QUINTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados por el actor para la empresa TOTAL CLEAN C. A. durante el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 1998 hasta la culminación de la relación laboral en fecha 09 de mayo de 2006, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la ley orgánica del trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el máximo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la ley programa de alimentación para los trabajadores derogada, es decir, el 0,50 por ciento del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, y la cantidad que resulte deberá ser cancelada en efectivo. SEXTO: Se ordena el pago de los intereses sobre las prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, que en la parte motiva del presente fallo han sido calculadas y ya pagadas por la demandada, tomando como base la fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley orgánica del trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el banco central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo” (sic).

Contra dicho fallo, ejerció recurso de apelación la parte demandada en fecha 07 de febrero de 2008, cuyo conocimiento correspondió a este Tribunal por distribución electrónica efectuada en fecha 19 de febrero de 2008, por lo que se le dio entrada al expediente el 21 de febrero de 2008 y en fecha 28 de febrero de 2008 se fijó la audiencia de apelación para ser celebrada al octavo día hábil siguiente, lo cual ocurrió el 11 de marzo de 2008 y, en fecha 18 de marzo de 2008 se dio lectura al dispositivo del fallo.

Ahora bien, observa el tribunal en orden a la apelación ejercida únicamente por la parte demandada, que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

En tal sentido, en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma.

En este sentido, considera este sentenciador, siguiendo los criterios establecidos por la Sala de Casación Social, que si bien conforme a fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues como lo ha expresado la Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 (Caso (Caso Trattoria L´Ancora , C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.), es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente.

De otra parte, la Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

Como corolario de lo anterior, la Sala de Casación Social en fallo de fecha 28 de febrero de 2008, caso OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C. A., ratificó la decisión N° 2.469 de fecha 11 de diciembre de 2007 a la cual se hizo referencia anteriormente, y en dicha oportunidad concluyó en que si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma, advirtiendo a los Juzgadores de Alzada sobre la necesidad de encontrar el equilibrio entre los principios procesales a los que se hace alusión en dicha decisión, de modo tal de garantizar la ejecución del fallo, aún en aquellos casos en los que el examen de la controversia se encuentre limitado a un aspecto en concreto, debiendo necesariamente especificarse todos los conceptos sobre los que recaiga la condena con las razones por las cuales unos han resultado inalterados (con el carácter de cosa juzgada) y otros han sido modificados o desestimados (aquellos que abarquen el ámbito sobre el que se tiene fuero).

Teniendo en consideración los criterios doctrinales anteriores, observa el Tribunal Superior que la demandada fundamentó su apelación en los siguientes argumentos:

Aduce que existe una transacción extrajudicial reconocida por el actor que no fue valorada, por lo que existe cosa juzgada. Así mismo señala que existe una contradicción entre los motivos y la parte dispositiva de la sentencia, ya que en principio se establece que no hay confesión, luego que hay una confesión ficta relativa y por último, concluye declarando la confesión ficta de la parte demandada, lo cual no es procedente en este caso, ya que para que ocurra la confesión ficta es necesario que concurrentemente no se dé la contestación de la demanda, no se promovieran pruebas y que la demanda no sea contraria a derecho , y en el caso en cuestión, si se promovieron pruebas y la demanda si es contraria a derecho, ya que existen pruebas de un acuerdo extrajudicial que fue reconocido por la parte actora. Manifestó que la confesión ficta no igual a la admisión de hechos, que fue lo que sucedió en el presente caso.

De su parte, la demandada señaló que la parte actora obvió indicar al Tribunal que no hubo contestación de la demanda y se sobreentiende que se configuró la admisión de los hechos. Aduce que la transacción que señala la parte demandada no puede ser tomada en cuenta porque se hizo estando en vigencia la relación laboral, por lo que la misma es contraria a la Constitución.

Para resolver la controversia, el Tribunal considera:

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

(Destacado de la Alzada).

En fecha 18 de abril de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de la constitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que la norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Señaló la Sala Constitucional, que del análisis de la norma, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario: Así, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), y a diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Señaló la Sala Constitucional que en el proceso laboral se trata de dos momentos distintos, personación en el juicio y contestación de la demanda, respecto de los cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta, de manera que no era argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia, sin que la Sala compartiera el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión.

Expuso la Sala Constitucional que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, por lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso, que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo, por lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

Arguye la Sala Constitucional que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad, recordando que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato, por lo que la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo, y en esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.

En orden a las anteriores consideraciones, observa este Tribunal que en virtud de que la demandada no dio contestación a la demanda, han quedado admitidos los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo, que esta se inició en fecha 23 de diciembre de 1998 y finalizó en fecha 09 de mayo de 2006, por lo que tuvo una duración de 7 años, 4 meses y 16 días, que el actor fue despedido injustificadamente, que el último salario normal devengado por el actor fue la cantidad de 1 millón 916 mil 266 bolívares con 59 céntimos, constituido por salario básico de 1 millón 600 mil bolívares, tiempo de viaje y ayuda única especial y pago por vivienda y que el último salario integral alcanzó a la cantidad de 92 mil 181 bolívares con 66 céntimos, y que la demandada tiene a su cargo más de veinte trabajadores y es una contratista petrolera.

Ahora bien, debe señalar este Tribunal que debe establecerse la debida diferencia entre los hechos en que se funda la pretensión, y las consecuencias o pedimentos de orden pecuniario que el actor formula como elementos integrantes de la condena que solicita el demandado: 1) Los hechos jurídicos son los acaecimientos o sucesos que existen o han existido realmente con dimensiones concretas en el espacio y en el tiempo, y conforman lo que doctrinariamente se denomina la causa de pedir o causa petendi: 2) Los pedimentos (petitum), son los efectos declarativos, constitutivos o de condena que tales hechos deben producir de acuerdo con la pretensión jurídica deducida por el demandante.

De lo anterior deriva que cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que se tendrá por confeso al demandado por no haber dado contestación a la demanda, se está refiriendo indudablemente a los hechos propiamente dichos en que descansa la pretensión, y no a los pedimentos concretos de orden pecuniario a cuyo pago el actor solicita sea condenado el demandado, y la procedencia de los cuales depende de la conformidad de los hechos con el derecho objetivo.

En razón de lo anterior, antes de pronunciarse en relación a los conceptos reclamados y su procedencia en derecho, siguiendo los lineamientos de la Sala Constitucional expresados en el fallo de fecha 18 de abril de 2006 antes referido, este Tribunal entra a realizar el análisis de las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTAL, consistente en recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por la demandada, por lo que resultó inoficioso proceder a su exhibición, por lo que se les atribuye valor probatorio en relación a los diferentes cargos desempeñados por el actor para la demandada, así como los diferentes salarios y conceptos remunerativos devengados a lo largo de la relación de trabajo, pudiendo observar el Tribunal que dichos recibos abarcan diferentes fechas desde el 23 de diciembre de 1998 hasta noviembre de 2005.

En diez (10) folios útiles carnets suministrados al trabajador por la empresa demandada para la ejecución de trabajos en las empresas PEQUIVEN El Tablazo, POLIPROPILENO DE VENEZUELA (PROPILVEN), Brupal C.A., entre otras, siendo reconocidos por la parte demandada, observando el Tribunal que habiendo quedado admitida la existencia de la relación de trabajo por causa de la confesión en que incurrió la demandada, dichos carnets demuestran que durante el transcurso de la relación laboral el actor trabajó en diferentes locaciones.

Actas de nacimiento de los ciudadanos R.J.O. y J.A.O., documentos contra los cuales no se ejerció ningún tipo de impugnación, por lo que hacen prueba de que los nombrados ciudadanos son hijos del actor.

PRUEBA DE INFORME DE TERCERO, solicitada a la sociedad mercantil HOTEL EL JARDÍN C. A., cuyas resultas no constan del expediente, por lo que no hay material probatorio que valorar.

TESTIMONIAL JURADA de los ciudadanos A.J.G., H.F.A.P., A.J.P., G.E.P.D., A.J.G., GIKLY A.B. y FLOIRAN DELGADO MORIOLLO, respecto de quienes, en la oportunidad procesal para su evacuación, la parte promovente desistió de la misma, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

MERITO FAVORABLE: Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, en virtud de los principios de comunidad de la prueba, razón por la cual no resulta procedente valorar dichas alegaciones.

DOCUMENTAL, consistente en Transacción Laboral celebrada entre el demandante y la empresa hoy accionada, en fecha 26 de mayo de 2005. En relación a esta documental, el trabajador manifestó que reconoce como suya tanto las firmas como las huellas, pero impugna la misma en su contenido, dado que la misma no se encuentra suscrita por el funcionario del trabajo ni tiene el sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo. En este sentido, esta Alzada comparte la referencia que hizo el a-quo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. A.V., caso Banco Mercantil, C.A., donde se establece que no obstante exista algún irrito que afecte la validez de la transacción, si bien este no esta relacionado con las manifestación de voluntad libre y espontánea de las partes debe presumirse en principio la legalidad de dicho acto, señalando que si bien el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo contiene el principio de la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, permite sin embargo, que una vez que haya finalizado la relación laboral puedan los trabajadores y patronos celebrar acuerdos o transacciones para poner término a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual, siempre, claro está, se cumplan con los requisitos de ley, a saber, la voluntad libre y espontánea de las partes, que consten por escrito, y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos, de allí que al verificarse que efectivamente la transacción suscrita entre las partes fue hecha de manera libre y espontánea tanto por el trabajador demandante como por la empresa, y que hubo en el escrito respectivo una relación circunstanciada de los hechos y del derecho, independientemente de que la rúbrica que consta en el acto de homologación del escrito transaccional, corresponda o no a la verdadera firma del funcionario autorizado, sin embargo, existe el hecho cierto que la transacción fue suscrita y firmada por las partes, lo que hace presumir la legalidad de dicho acto, otorgándole a su vez a la transacción el carácter de cosa juzgada.

Ahora bien, observa este sentenciador que del documento transaccional aportado por la demandada, se evidencia que está referido a una relación de trabajo que se inicia en fecha 30 de marzo de 1998 y culmina en fecha 18 de marzo de 2005, período durante el cual el actor habría laborado para la demandada durante sólo 532 días (Cláusula Segunda) y se declara terminada la relación de trabajo con efectividad al 15 de abril de 2005 (Cláusula Tercera), reconociendo la parte demandada la aplicación a la relación de trabajo de la Convención Colectiva Petrolera, donde finalmente, habiendo planteado el actor una reclamación por el orden de los 10 millones 875 mil 281 bolívares, dicha reclamación es rechazada por la demandada, que arguye haber cancelado al actor durante la relación de trabajo la totalidad de las prestaciones sociales de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera y la Ley Orgánica del Trabajo, cada vez que terminaba la obra contratada, firmando el actor, según expresa el documento analizado, el respectivo recibo de pago, que declaran haber mostrado al funcionario del trabajo, por lo que se otorgaría al trabajador al diferencia, que en definitiva ascendió a la cantidad de 100 mil bolívares que fue recibida por el actor, a lo cual se referirá este sentenciador en la parte motiva del fallo.

Consignó Planilla de Liquidación Final con sus respectivo comprobante de cheque por una relación de trabajo iniciada en fecha 30 de marzo de 1998 y finalizada el 18 de marzo de 2005, por un tiempo de servicio de 6 años y 11 meses, pero sólo con un tiempo efectivamente laborado de 1 año y 5 meses, que según deduce este Tribunal está referida al acta transaccional acompañada, que fueron consignadas en fotocopia (f.170 y 171) y también en original (f. 186 y 187), suscritas estas últimas por el demandante.

Observa el tribunal que si bien la planilla de liquidación final fue impugnada por tratarse de una fotocopia, por lo que estas no tienen valor probatorio, dichas documentales fueron también acompañadas originales suscritas por el actor (f.186 y 187), sin que la parte demandante desconociera dichos documentos, por lo que este Tribunal le atribuye pleno valor probatorio a la Planilla de Liquidación Final y el comprobante que la acompaña, lo que demuestra que el actor recibió durante la relación de trabajo el pago de 9 millones 683 mil 667 bolívares con 16 céntimos y en fecha 26 de mayo de 2005, la cantidad de 100 mil bolívares.

Planillas de Liquidación final correspondientes a los períodos del 01 de marzo de 2006 al 15 de mayo de 2006, 19 de marzo de 2005 al 28 de febrero de 2006, anticipo de quincena de fecha 19 de mayo de 2006, comprobante de depósito bancario por la cantidad de 300 mil bolívares, vale por 41 mil 500 bolívares sin fecha, vales por 300 mil bolívares de fechas 04 y 10 de abril de 2006, en fotocopia y en original (f.189 y 190) suscritos por el actor, y Planilla de Liquidación final del período 19 de marzo de 2005 al 28 de febrero de 2006, documentos que fueron impugnados por la parte demandante, por cuanto fueron presentadas en copias simples y sin firma del trabajador demandante, observando el Tribunal que las documentales que cursan a los folios 189 y 190 son originales por lo que no bastaba impugnarlas, por lo que dichas documentales este Tribunal las valora en virtud del principio de la comunidad de la prueba y evidencian que la existencia de la relación de trabajo se extendió más allá de las fechas señaladas en el documento transaccional.

En cuanto al resto de las documentales referidas, no se les atribuye valor probatorio.

Respecto al comprobante de depósito, tratándose de un documento tarja, no se verificó su conformidad con su original.

En efecto, los depósitos bancarios no constituyen documentos emanados de terceros, sino tarjas, por ende, constituyen un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil, que establece que las tarjas que corresponden con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal, por lo que para poder dar fe de su contenido hubiera sido necesario confrontar los originales de las mismas con el ejemplar en poder del banco, de allí que son desechados del proceso al no atribuírsele valor probatorio.

Consigna en ocho (08) folios útiles recibos y facturas de cantidades de dinero otorgados al ciudadano demandante y a su cónyuge ciudadana BERELIS ORTEGA. Al efecto la parte contra quien se opuso, las impugnó por cuanto fueron presentadas en copias simples y sin firma del trabajador demandante, igualmente las que rielan a los folios 181 y 182, por cuanto no emanan de su persona; en consecuencia, quedan las mismas desechadas del proceso.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como se dijo anteriormente, en virtud de la contumacia de la demandada en dar contestación a la demanda, quedaron admitidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, que esta se inició en fecha 23 de diciembre de 1998 y finalizó en fecha 09 de mayo de 2006, por lo que tuvo una duración de 7 años, 4 meses y 16 días, que el actor fue despedido injustificadamente, que el último salario normal devengado por el actor fue la cantidad de 1 millón 916 mil 266 bolívares con 59 céntimos, constituido por salario básico de 1 millón 600 mil bolívares, tiempo de viaje y ayuda única especial y pago por vivienda y que el último salario integral alcanzó a la cantidad de 92 mil 181 bolívares con 66 céntimos, y que la demandada es una contratista petrolera.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de cosa juzgada derivada del documento transaccional acompañado, este Tribunal observa que de dicha transacción no se puede derivar tal carácter. En efecto, es un hecho admitido por la demandada en virtud de su contumacia en dar contestación a la demanda que la relación de trabajo finalizó en fecha 09 de mayo de 2006, lo cual se puede igualmente corroborar de los vales suscritos en original por el actor en fechas 04 y 10 de abril de 2006, consignados por la demandada, y se evidencia del mismo documento al cual se pretende atribuir el carácter de transacción, que fue suscrito en fecha 26 de mayo de 2005, por lo que dicho acuerdo fue celebrado estando aún vigente la relación de trabajo, de allí que conforme al artículo 89 de la Constitución Nacional, dicho documento no vale como tal transacción, habida consideración que el texto constitucional expresamente establece que es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos de los trabajadores y sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley, de allí que el referido documento sólo es demostrativo de que el hoy demandante recibió durante la relación de trabajo el pago de la cantidad total de bolívares 9 millones 783 mil 667 con 16 céntimos, lo cual queda además corroborado por las documentales que corren a los folios 186 y 187 del expediente. Así se establece.

A mayor abundamiento, observa el Tribunal que en todo caso, el documento en cuestión no tendría en ningún caso el carácter de transacción, pues de un análisis detallado del mismo, se aprecia que si bien el mismo aparenta contener una detallada relación de los derechos en ella comprendidos, el documento en cuestión no contiene mutuas concesiones, se trata de una simple relación de derechos donde se cancela al actor el saldo que aparentemente se le debía de sus prestaciones sociales, sin que la empresa renuncie a nada, por el contrario, el trabajador renuncia a reclamar los conceptos que le hubieran correspondido derivados de su relación de trabajo, sin embargo se derivan de dicho documento el reconocimiento de la existencia de la relación de trabajo y que a la misma le resultaba aplicable la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a realizar el cálculo de los conceptos que le corresponden al actor en virtud de la relación de trabajo que mantuvo con la empresa demandada.

FECHA DE INGRESO: ……………………………………………………23-12-1998

FECHA DE EGRESO: …………………………………………………….09-05-2006

TIEMPO DE SERVICIOS:………………………………………….. 7 años, 4 meses

MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION DE LABORAL: DESPIDO INJUSTIFICADO.

ÚLTIMO SALARIO MENSUAL:…………………………………… Bs. 1.600.000,00

ÚLTIMO SALARIO DIARIO:…………………………………………Bs. 53.333,33

ÚLTIMO SALARIO NORMAL:…………………………..………… Bs. 63.875,55

SALARIO INTEGRAL: ………………………………………………..Bs. 92.181,66

1. ) Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera

   Reclama el actor el pago de los siguientes conceptos establecidos en la Convención Colectiva Petrolera:

   Preaviso:

   Conforme al numeral 1, letra a) de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa pagará el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de tal manera que por aplicación taxativa de lo contemplado en el literal d) del referido artículo le corresponde al actor la cantidad de dos (02) meses; es decir, 60 días calculados a su salario normal:

   60 días x Bs. 63.875,55 = Bs. 3.832.533,18 - Bs. 1.527.648,00: Bs. 2.304.885,18

   Antigüedad Legal:

   De conformidad con lo establecido en el literal b) de la mencionada cláusula le corresponden treinta (30) días de salario en base a su salario integral, de tal manera que siendo sus tiempo de servicio cumplido de siete (7) años, Por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a treinta (30) días de Salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos

   30 días x 7 años x Bs. 92.181,66 = Bs. 19.358.148,60 - Bs. 1.798.373,57: Bs. 17.559.775,03

   Antigüedad Contractual y Adicional:

   De conformidad con lo establecido en el literal c) de la cláusula 9, por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a quince (15) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

   Asimismo, la Empresa se compromete a cancelar una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a quince (15) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

   15 días x 7 años x Bs. 92.181,66 = Bs. 9.679.074,30 – Bs. 899.186,78: Bs. 8.779.887,52

   15 días x 7 años x Bs. 92.181,66 = Bs. 9.679.074,30 – Bs. 899.186,78: Bs. 8.779.887,52

2. ) Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas:

   Por otra parte solicita el actor la cancelación de lo correspondiente a sus Vacaciones y Bonos vacacionales de los años 1999, 2000, 2001,2002, 2003, 2004 y 2005. En ese sentido, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 8 de la Contratación Colectiva Petrolera, le corresponden al actor por concepto de Vacaciones la cantidad de 34 días por año completo; en consecuencia, siendo que el actor laboró durante siete (07) años completos, debe serle cancelada la cantidad de 238 días en base al ultimo salario normal devengado de Bs. 63.875,55, lo cual arroja un total de Bs.15.202.380,90 menos lo recibido por este concepto de Bs. 1.731.334,49, da como resultado la cantidad de Bs. 13.471.046,41.

   Por concepto de Vacaciones Fraccionadas correspondiente a los cuatros (04) meses reconocidos como parte del tiempo de servicio: se le adeuda al demandante la cantidad de 11.33 días a razón del salario normal de Bs. 63.875,55, lo que arroja un total de Bs. 723.709,98 menos lo recibido por este concepto de Bs. 721.389,33, da como resultado la cantidad de Bs. 2.320,65.

3. ) Ayuda para vacaciones y ayuda para vacaciones fraccionadas:

   Igualmente establece la mencionada Cláusula en su literal b), una Bonificación o Ayuda Vacacional equivalente a 50 días de salario por cada año; en consecuencia, siendo que el actor laboró durante siete (07) años completos, debe serle cancelada la cantidad de 350 días en base al último salario básico devengado de Bs.53.333,33 lo cual arroja un total adeudado de Bs. 18.666.665,50 menos lo recibido por este concepto de Bs. 1.557.563,50, da como resultado la cantidad de Bs. 17.109.102,oo.

   Del mismo modo, por concepto de Ayuda para Vacaciones Fraccionadas por el mismo periodo, le corresponde la cantidad de 16.66 días a razón del salario básico de Bs. 53.333,33 lo que totaliza Bs. 888.533,27, menos lo recibido por este concepto de Bs. 648.984,78, da como resultado la cantidad de Bs. 239.548,49.

4. ) Utilidades y utilidades fraccionadas:

   En relación a las Utilidades correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, las cuales alega el actor nunca haber recibido, y siendo que por la confesión ficta relativa planteada en el caso de marras, le corresponde al actor un porcentaje equivalente al 33.33% de lo devengado en el año, lo cual equivale a 120 días de salario por año, por lo que tomaremos como base de cálculo los salarios indicados por el actor en su libelo de demanda, dado que ya dejo sentado este Tribunal que ha quedado admitidos los hechos esgrimidos por el actor y la demandada no consiguió presentar ante este operador de justicia elementos de convicción que desvirtuasen dichos alegatos.

   En tal sentido tenemos:

   Año 1999: 120 días a razón de Bs. 53.038,27, lo que arroja un total de Bs. 6.364.592,40.

   Año 2000: 120 días a razón de Bs. 22.673,88, lo que arroja un total de Bs. 2.720.865,60.

   Año 2001: 120 días a razón de Bs. 37.776,43, lo que arroja un total de Bs. 4.532.811,60.

   Año 2002: 120 días a razón de Bs. 43.444,04, lo que arroja un total de Bs. 5.213.284,80.

   Año 2003: 120 días a razón de Bs. 43.778,00 lo que arroja un total de Bs. 5.253.360,oo.

   Año 2004: 120 días a razón de Bs. 65.803,oo, lo que arroja un total de Bs. 7.896.366,oo.

   Año 2005: 120 días a razón de Bs. 63.875,55, lo que arroja un total de Bs. 7.665.066,oo.

   Según los cálculos que anteceden, el total adeudado al demandante por concepto de Utilidades no canceladas, asciende a la cantidad de Bs. 39.646.346,40. Así mismo, le corresponde por concepto de Utilidades Fraccionadas correspondiente a los cuatro (04) meses establecidos como parte del tiempo de servicio prestado por el demandante para la empresa TOTAL CLEAN, C.A., la cantidad de 40 días a razón de Bs. 63.875,55, lo que totaliza por este concepto la cantidad de Bs. 2.555.022,oo.

   En resumen, le corresponden al actor los siguientes conceptos:

   PREAVISO Bs. 2.304.885,18

   ANTIGÜEDAD LEGAL Bs.17.559.775,03

   ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL Bs. 8.779.887,52

   ANTIGÜEDAD ADICIONAL Bs. 8.779.887,52

   VACACIONES Bs.13.471.046,41

   VACACIONES FRACCIONADAS Bs. 2.320,65

   AYUDA PARA VACACIONES Bs.17.109.102,00

   AYUDA PARA VACACIONES FRACCIONADAS Bs. 239.548,49

   UTILIDADES Bs.39.646.346,40

   UTILIDADES PROPORCIONALES Bs. 2.555.022,00

5. ) Bonificación establecida en la Ley de Alimentación para los Trabajadores:

   En relación a lo reclamado por la parte demandante por cesta ticket o beneficio de alimentación en los periodos especificados en el libelo de demanda, observa este sentenciador que en virtud de la confesión en que incurrió la demandada, quedó establecido que la empresa tenía a su cargo más de veinte trabajadores.

   En este sentido, observa el Tribunal que la pretensión de la parte actora está fundamentada en el cobro del beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 19 de septiembre de 1998, modificada en fecha 27 de diciembre de 2004, donde cambió de nombre la Ley y pasó a denominarse Ley de Alimentación para los Trabajadores, en base a un 0,50 % de la unidad tributaria por jornada diaria trabajada.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores establece expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, la forma en que podrá darse cumplimiento a lo allí exigido, así como la fecha de su entrada en vigencia, estableciendo que los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, y los trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

   De acuerdo al texto legal en referencia, el beneficio previsto en dicha Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los expresados anteriormente y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

   Dicha ley entró en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entraría en vigencia a medida que se estableciera la respectiva disponibilidad presupuestaria.

   La Ley establece que el beneficio del programa de alimentación no podrá ser considerado como salario de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario y en caso de que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley a través del suministro de cupones o tickets, suministrará un cupón o ticket por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior al 0,25 de la unidad tributaria, ni superior al 0,50 de la unidad tributaria.

   Por otra parte, la deuda por concepto de cesta tickets durante la relación laboral no puede ser pagado en dinero efectivo y el cumplimiento a través de entrega de cupones o tickets es solamente una de las modalidades de cumplimiento, siendo sólo procedente su pago en dinero al finalizar la relación laboral, tal como por vía jurisprudencial y por razones de justicia ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado que ante el incumplimiento del patrono en la provisión del beneficio durante la relación laboral, la obligación se convierte en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada laborada, mientras duró la relación de trabajo:

   De otra parte, la actualmente vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores, regula el otorgamiento del beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo a cargo de los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, y los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de la Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Igualmente el beneficio previsto en la Ley podrá ser concedido, concertada o voluntariamente, por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en la norma y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

   El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de dicha Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas: 1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones. 2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales. 3. Mediante la provisión o entrega al trabajador, de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas. 4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas. 5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley. 6. Mediante la utilización de los servicios de comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.

   Establece la Ley que en ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley y cuando el beneficio previsto en la Ley se encuentre consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la elección de las modalidades de cumplimiento deberá ser hecha de común acuerdo entre el empleador y los sindicatos que sean parte de dicha convención.

   Igualmente el beneficio contemplado en la Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario y para el caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

   En base a las anteriores consideraciones, observa este Tribunal que en virtud de la falta de contestación a la demanda en que incurrió la accionada, ha quedado establecido que la empresa demandada tenía a su cargo más de veinte trabajadores, pero no fue alegado en ningún momento que tuviera más de cincuenta trabajadores, de allí que no habiendo constancia ni evidencia en actas que la empresa demandada tuviere a su cargo más de cincuenta trabajadores, resulta contrario a derecho otorgar al demandante el beneficio de alimentación contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores de 14 de septiembre de 1998, habida cuenta que dicho ordenamiento normativo establece el beneficio a cargo de empleadores con más de cincuenta trabajadores, siendo únicamente procedente a favor del actor el beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 27 de diciembre de 2004, que prevé el beneficio para los empleadores con más de veinte trabajadores.

   En razón de lo anterior, como quiera que de los recibos de pago que corren insertos en actas se evidencia que el actor devengaba para el mes de diciembre de 2004 un salario normal inferior a tres salarios mínimos urbanos, que para el momento era de 10 mil 707 bolívares con 80 céntimos diarios (3 salarios: Bs.32.123,40), y se evidencia de las actas que para el momento en que terminó la relación de trabajo al 09 de mayo de 2006 el salario normal devengado por el actor alcanzaba a la cantidad de 63 mil 875 bolívares con 55 céntimos, superior a tres salarios mínimos urbanos, que para ese momento era de 15 mil 525 bolívares diarios (3 salarios: Bs.46.575,oo), resulta evidente que si bien para diciembre de 2004 el actor era acreedor del beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, para el momento en que finalizó la relación de trabajo, ya no lo era, no pudiendo establecer este Juzgador el momento en que el actor perdió el derecho a devengar dicho beneficio por cuanto el demandante no señala en su libelo de demanda los salarios devengados durante la relación de trabajo, razón por la cual, para la determinación del monto que por concepto del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, corresponde al accionante y adeuda la demandada, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del presente fallo, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor a partir del 27 de diciembre de 2004 y hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados por el actor para la demandada, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas y una vez computados los días efectivamente laborados, deberá examinar los asientos contables de la empresa demandada a los efectos de determinar mes a mes los salarios devengando por el trabajador, y calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el máximo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,50 por ciento del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, y la cantidad que resulte deberá ser cancelara en efectivo, excluyendo de la sumatoria el período contado a partir de la fecha en que según los asientos contables el actor haya comenzado a devengar más de tres salarios mínimos. Así se decide.

6. ) Daño moral:

   Alega el actor la procedencia del daño moral causado por la negligencia y maliciosa actitud por parte de la patronal al no aplicar los beneficios consagrados en la Contratación Colectiva Petrolera para su disfrute y el de su familia.

   Ahora bien, la obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia.

   En el caso concreto, no fue probado el hecho ilícito de la demandada, razón por la cual, se niega la indemnización por concepto de daño moral, que igualmente fue negado por la sentencia apelada, sin que la parte actora recurriera de tal negativa, por lo que en todo caso resultaría improcedente su otorgamiento en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in peius.

   El total de los conceptos calculados por este Tribunal alcanza a la cantidad de bolívares 110 millones 447 mil 821 mil con 20 céntimos, la cual equivale, en virtud de la aplicación del Decreto con Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, a la cantidad de bolívares fuertes de 110 mil 447 con 82 céntimos, a la cual se debe adicionar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo del beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad de 110 mil 447 bolívares fuertes con 82 céntimos resultante a favor del actor, causado desde la fecha en que terminó la relación de trabajo el 09 de mayo de 2006, hasta la oportunidad en que la presente decisión quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

   Por cuanto la Ley Procesal Laboral, contempla la indexación sólo en fase de ejecución, en caso de no cumplimiento voluntario del pago de la cantidad condenada de 110 mil 447 bolívares fuertes con 82 céntimos, se ordena la corrección monetaria de la expresada cantidad, la cual debe calcularse desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La corrección monetaria será calculada mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal de la causa, para lo cual el Juez de sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Surge así el fallo parcialmente estimatorio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se modificará la sentencia apelada que declaró parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas procesales dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1.) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

   En consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil TOTAL CLEAN C. A., a pagar al demandante R.A.O.B., la cantidad de 110 mil 447 bolívares fuertes con 82 céntimos, por los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones y ayuda para vacaciones fraccionadas, utilidades y utilidades prorrateadas, así como la bonificación establecida en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, calculada mediante experticia complementaria al fallo, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, también calculados mediante experticia complementaria al fallo.

   3) QUEDA ASÍ MODIFICADO EL FALLO APELADO.

   4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dado el carácter parcial de la decisión.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinticinco de marzo de dos mil ocho. Año 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

   El Juez,

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   M.A.U.H.

   La Secretaria,

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   I.C. ZABALA SALAZAR

   Publicada en el mismo día de su fecha a las 08:39 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152008000063.

   La Secretaria,

   _____________________________

   I.C. ZABALA SALAZAR

   VP01-R-2008-000073