Decisión nº IG012012000764 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 23 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-005875

ASUNTO : IP01-R-2012-000116

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADOS: N.M.B.M. y R.J.R., de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personal Nro.11.803.227 y 15.097.211 respectivamente, de estado civil solteros, de oficio ama de casa y comerciante, respectivamente, domiciliados en la Urbanización C.V., calle 4, sector 30, casa N° 28 de la ciudad de Coro, estado Falcón, la primera de los mencionados y en la Urbanización C.V., Vereda 4, Sector 3, casa N° 6 de la ciudad de Coro, estado Falcón, el segundo mencionado.

DEFENSOR: ABOGADO C.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.876.661, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.083, domiciliado en la Avenida R.G. con calle Iturbe, N° 13, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA S.O., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.R.V., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: N.M.B.M. y R.J.R., contra el auto dictado en fecha 28 de Mayo de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Jueza Suplente Abogada O.B., al término de la audiencia preliminar, mediante el cual decretó declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta contra el allanamiento practicado en el presente asunto, en el proceso que se sigue contra sus representados por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 277 del Código Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 04 de Octubre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de Octubre de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Expresó el Abogado Defensor que En principio perseguía la impugnación de ese auto y se deje sin efecto la medida privativa a la libertad dictada por el Tribunal en cuestión y reintegre la garantía constitucional de la libertad a favor de sus defendidos, por carecer de fundados elementos de convicción y considerar desproporcionada tal medida para su defendido, por las razones siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: Destacó que en la audiencia preliminar la defensa ratificó su escrito de descargos y así mismo solicitó al Juez A quo la impugnación de la acusación, solicitando la nulidad de la misma, en razón de que el Ministerio Público como titular de la acción penal es el que dirige la investigación, y en la audiencia preliminar alegaron la incongruencia de lo expuesto en las actas policiales con lo que expone su defendido, siendo que la corrupción hace mella en las instituciones policiales y seguirá así, si no le ponen un alto y sobre todo con la importante participación del Ministerio Público.

Alegó, que se aprecia en el presente asunto que todo ese procedimiento empieza con una orden de allanamiento solicitada por la representación fiscal y otorgada por el Tribunal Quinto en funciones de control de esta circunscripción judicial en fecha 01-12-2011, orden N° 37, de la que se puede apreciar:

al ciudadano propietario, poseedor, inquilino u ocupante, en el inmueble ubicado, en UNA VIVIENDA SIN MJMERO, CONSTRUIDA EN PAREDES A BASE DE CONCRETO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR SALMON, CON PUERTAS Y VENTANAS DE REJAS DE METAL, PINTADAS DE COLOR BLANCO, donde reside un ciudadano de nombre Mauno Boniel, cuyos linderos son los siguientes, ESTE: vivienda construida en bloques de concreto, frisada y pintada de color verde, donde reside un ciudadano que llaman el CHICHE, OESTE: vivienda construida en bloques de concreto, con fachada decorada en lajas de piedra pintadas de color marrón, NORTE: solar o patio, colinda con vivienda de color verde, que funge como taller de cristales manufacturados, SUR: vereda 04 sector 3 Urbanización C.V., frente a una vivienda en construcción . . . omissis.

Aduce, que esa descripción de la vivienda permitida para ser allanada, no se corresponde con la descrita en la mencionada orden, violentándose entonces lo que estipula el artículo 47 de la Carta Magna, que consagra:

Artículo 47.- El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...

.

Indicó, que por máximas de experiencia se sabe que las órdenes de allanamiento deben de ser claras y precisas e indicar con lujo de detalles, con explicación clara que no permita error y violaciones de garantías que otorga la propia ley; tampoco se puede decir que era para impedir la perpetración de un delito y hacer uso de las excepciones que brinda la norma adjetiva, llamando la atención que la mencionada orden, usando inclusive letras en mayúsculas, haga mención a “... una vivienda sin número, construida en paredes a base de concreto, frisada y pintada de color salmón, con puertas y ventanas de rejas de metal, pintadas de color blanco...”

Indicó, que la humilde vivienda allanada ni está frisada o en el peor de los casos podría llamarse friso rústico, el comúnmente llamado salpiqueado (sic), ni está pintado, es decir, carece de pintura, nunca pintado de color salmón como lo dice la orden de allanamiento.

Señaló que lo más triste de esta historia, es que se menciona también “... con puertas y ventanas de rejas de metal, pintadas de color blanco…”, refiriendo que la mencionada vivienda carece de puerta y de ventanas, por lo que se puede apreciar de las actas policiales, que llevaron al procedimiento a dos testigos, y riela en el Folio 14, Acta de Entrevista de fecha 02-12-2011, al testigo del Ministerio Publico, ciudadano LEVE FLORES, donde manifiesta: “… donde había una casa con el frente sin frisar...”; así mismo riela en el Folio 24, la declaración del agente CICPC J.N., en la INSPECCIÓN TÉCNICA realizada en la vivienda al sitio del procedimiento, y donde manifiesta: “... casa construida estructuralmente por paredes de bloque frisadas sin pintar”, la misma presenta como medio de acceso principal un espacio físico desprovisto de puerta... ; resultando que todo lo manifestado, y lo expuesto en los mencionados folios sirvieron de sustento de la solicitud de nulidad absoluta en la presente acusación; ya que esa mencionada orden de allanamiento no tiene ningún valor para poder sustentar ninguna acusación; violentándose el artículo 49 de la Carta Magna, que dentro de otras consideraciones estipula: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”; violentándose igualmente el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los principios y garantías procesales.

Arguyó, que la situación expuesta vulnera el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto previsto en el articulo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues, tal y como prevé la norma constitucional, esos recintos no podrán ser allanados SIN ORDEN JUDICIAL, (salvo casos de excepción) y los ciudadanos jueces no pueden avalar esas conductas irregulares puestas en práctica por algunos funcionarios adscritos a órganos de seguridad del Estado.

Resulta evidente, en consideración de la Defensa, que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “... El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas...” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”, por lo que, en consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto en opinión de la defensa, está convencida de tener la razón, solicita que la presente denuncia deba ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste y las actuaciones que le siguen, de conformidad con lo ordenado en los artículos 190, 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando que por todos estos señalamientos, es que solicita la nulidad de la acusación en referencia, por considerarla violatoria al debido proceso y a la igualdad de las partes, violentado la presunción de inocencia, violando con su proceder el derecho a la defensa, al presentar acusación sin las debidas investigaciones serias como debería ser en el presente caso, siendo esto de eminente orden público y que sin la intención de tocar puntos que son de la fase de juicio, pero sí de manifestar de que en virtud que es el Juez quien ejerce el control de la acusación, ello implica que se realice un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, siendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, que no conllevarán al resultado que se pretende, sino que se conduciría a un imputado a un juicio oral y público bajo el pronóstico de una sentencia absolutoria, es decir, que toda acusación fiscal debe tener basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse ese pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina “la Pena del Banquillo”; también cabe en este asunto lo que en doctrina se conoce como la teoría del “fruto del árbol envenenado”.

SEGUNDA DENUNCIA: se advierte el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, por haberse violado la norma contenida en el artículo 173 ejusdem, por IMOTIVACIÓN, al no indicarse los razonamientos de hecho y de derecho por los cuales el A quo, determinó declarar sin lugar lo peticionado por esta defensa en cuanto a la nulidad del allanamiento efectuado y solo se limita a mencionar que reúne lo indicado en el artículo 210 de la n.a.p., violentándose lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (2009), el cual es del tenor siguiente: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.., se dictaran autos para resolver cualquier incidente.”

Indicó, que en el auto cuyas deficiencias hoy denuncia, se observa claramente, como el mismo adolece de una motivación suficiente que haga procedente sus efectos procesales, siendo jurisprudencia reiterada que tal omisión violenta de manera flagrante la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo estos derechos constitucionales fundamentales, al no permitir a las partes obtener una debida y oportuna respuesta a las pretensiones, con una decisión ajustada a derecho que permita a las partes conocer su alcance y ejercer los recursos correspondientes.

Apuntó que sobre la debida motivación de los fallos, en sentencia número 1047, del 23/07/2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, estableció: ”...el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de las sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que dé lugar a duda en el ánimo de los justiciable del porque se arribo a una determinada solución del caso planteado...”

Igualmente invocó, en lo atinente a la motivación, abundancia de fallos, entre los cuales se puede mencionar la sentencia número 1220, del 30/09/2009, 568, del 15/05/2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, 151, de fecha 23/03/2010, 1386, de! 13/08/2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, 215, de fecha 16/03/2009 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño.

En ese mismo orden dijo, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en decisión número 038 del 15/02/2011, indicó que:

... Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo, y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...

También indicó que ha sido pacifica y ampliamente ilustrativa la Sala del M.T. en sentencias número 020, del 27/01/2011, número 127, del 05/04/2011 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, número 115, de fecha 29/03/2011 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte. Y respecto a la falta de motivación, la primera de las nombradas ilustró en sentencia del 03/10/12011, número 077 que: “… existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos...”, manifestando la Defensa que en el presente asunto que recurre, se observa que el Juez A quo, se limita a indicar lo sucedido en la audiencia preliminar y a citar únicamente el artículo 210 de la norma adjetiva, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa, refiriendo únicamente como razonamiento para arribar a su decisión que en la acusación Fiscal reunían todos los requisitos exigidos en el articulo 326 ejusdem.

Consideró la defensa que existe un absoluto mutis en la inmotivada sentencia, al no indicar razonamiento jurídico alguno, vulnerándose de esa forma el principio de tutela judicial efectiva, tal como lo ha sostenido en reciente decisión el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número: 568 de fecha 15-05-2009 Expediente 08-0705 dictada por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que dispuso: “Las decisiones en el proceso penal que resuelvan solicitudes de nulidad interpuestas por las partes, así como cualquier otra Defensa o excepción deben ser necesariamente motivadas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y deben resolver todos los alegatos formulados pues con ellos se garantiza una tutela judicial efectiva “.

Con fundamento en lo anterior, comparece ante esta Sala para solicitar que se declare con lugar esta apelación, contra actuaciones del Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido en ese momento de la audiencia preliminar por la Abogada O.B.S., conforme a lo establecido en el artículo 21 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo previsto en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal , se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso no hubo contestación del recurso de apelación por parte del Ministerio Público y que las dos denuncias planteadas en el mismo se circunscriben a atacar la declaratoria sin lugar del procedimiento de allanamiento practicado en el presente asunto y que sirvió de sustento a la acusación fiscal, en primer término, por alegar la Defensa que el mismo se practicó en una residencia que no coincide con la ordenada allanar en la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control N° 37 y, en segundo término, por cuanto dicho pronunciamiento carece de motivación, vulnerando la disposición contenida en el artículo 173 del texto penal adjetivo, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:

En cuanto al alegato de falta de motivación del auto que resolvió la petición de nulidad efectuada por la Defensa de los procesados, sobre la acusación penal presentada por el Ministerio Público por sustentarse en un allanamiento irregular, la cual no fue decidida por el Tribunal de Instancia conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que tal planteamiento guarda relación con la petición de nulidad efectuada ante el Tribunal de Control contra el registro o allanamiento practicado en el inmueble donde se encontraban los imputados de autos, debe señalar esta Alzada que en materia de motivación de autos o sentencias, el señalado artículo 173 señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

En este contexto, toda decisión que resuelva sobre los planteamientos esgrimidos por las partes en los procesos penales y comporten incidencias sobre imposición o no de medidas de coerción personal, solicitud de nulidades absolutas o relativas, de oposición de excepciones, según sea el caso, deben ser decididos por el Juez o Jueza mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, la consecuencia será imponer la sanción de nulidad referida en el artículo 173 arriba señalado.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos, cuando menos dando una breve explicación sobre lo planteado por la parte solicitante y lo resuelto, en caso contrario, la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del decisor.

De lo anterior se deduce que, de manera inequívoca, toda decisión interlocutoria o auto dictado en materia penal, salvo los de mero trámite, debe expresar las razones de hecho y de derecho que lo hacen o no viable, mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, por lo que, conforme al artículo 173 del citado código se exige entonces que la motivación sea suficiente para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes de obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

Con base en estas consideraciones verificó esta Sala que en el presente caso, en la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, la Jueza negó la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, sobre la base de las consideraciones siguientes: “…Como consecuencia de lo anteriormente explanado, se declara sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la nulidad del allanamiento efectuado, ya que el mismo fue realizado conforme a lo establecido bajo las reglas contenidas en el artículo 210 de la N.A.P., así como también la solicitud de nulidad de la acusación invocada por la defensa, ya que la misma reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 326 ejusdem…”, pronunciamiento éste que luce exiguo, inmotivado, lo que en principio, acarrearía su nulidad absoluta; no obstante resultar la misma inoficiosa o inútil por los siguientes fundamentos:

Visto que el pronunciamiento judicial apelado también versó sobre la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la Defensa, el cual es apelable conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer: “…La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”, circunstancia que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 eiusdem, permite a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación respecto del punto discutido de la decisión recurrida, al disponer: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, procederá esta Corte de Apelaciones a resolver sobre tal planteamiento de nulidad en los términos siguientes:

Ciertamente, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...”.

De esta norma constitucional derivan varias situaciones dignas de ser analizadas, ya que, en primer término, exige que el registro de morada deba hacerse necesariamente por mandato de una orden judicial, la cual debe ser expedida por el Juez competente, bien a solicitud del Ministerio Público o directamente por los órganos de investigaciones penales, conforme a lo previsto en los artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que disponen:

ART. 210. —Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

Según esta norma, ante los casos de necesidad y urgencia pueden los órganos de policía de investigaciones penales solicitar la orden de allanamiento directamente ante el Juez, previa autorización del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, lo cual presupone la existencia de una solicitud por escrito presentada directamente ante el Juez, y de una autorización dada por cualquier medio por el Ministerio Público. Obsérvese que en esta norma el legislador distingue que lo único que se podrá dar por cualquier medio es la autorización del fiscal y no la solicitud que podrán realizar directamente ante el Juez los funcionarios de investigaciones penales, lo cual es mantenido en los mismos términos por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 20, al disponer:

ORDEN DE ALLANAMIENTO

Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios, técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

Los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios o las funcionarias intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

Este artículo es aún más específico, cuando en su último aparte consagra que las razones que tuvieron los funcionarios para solicitar directamente ante el Juez la orden de allanamiento por razones de necesidad y urgencia, deberán constar en la solicitud.

En segundo término, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de interpretar esta norma de rango constitucional relativa a la inviolabilidad del hogar y así, en sentencia N° 972 de fecha 09/05/2006, dispuso: ”… No resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita el inmueble autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden constitucional y social del Estado actual…”

En el mismo contexto de esta doctrina jurisprudencial opina Cabrera Romero, en el texto de Derecho Probatorio N° 11, cuando indica:

… La necesidad de una orden de registro de los inmuebles es la norma, pero ella sufre excepciones y se hace innecesaria en ciertos casos. Aunque sobre ello calla el COPP, en los lugares de dominio público y de uso público, así como en cualquier lugar cuando quien los habita lo autorice, no es necesaria la orden de allanamiento. Esta autorización del particular tampoco la prevé el COPP, pero como la colaboración con la justicia es parte de la

solidaridad social que deben los habitantes del país, de acuerdo al art. 57 CN, no hay razón para solicitar una orden de registro si quien habita el inmueble lo permite.. Ello es de lógica. En estos casos, la autorización del “habitante” debe constar en el acta que se levante con motivo del registro. La ley prevé en el art. 219-3 COPP la autorización del habitante, sustitutiva de la orden judicial de allanamiento, para el registro nocturno de lugares; pero si procede legalmente de noche ese registro permitido por el interesado, no hay razón para que no pueda permitirse de día en las mismas condiciones, dejándose constancia en el acta, de la autorización para ello, ya que según el art. 225 COPP, los motivos que determinan el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta, bajo sanción de nulidad del acto…

Como se observa, de dichas citas (jurisprudencial y doctrinaria) se concluye que el asentimiento del habitante del inmueble a allanar legitima el procedimiento que se practique sin orden judicial o, como en el caso que se analiza, que se realice vulnerando el procedimiento legal establecido para la obtención de dicha orden judicial para la práctica del registro domiciliario.

En tercer término, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 210 establece dos excepciones a la práctica del allanamiento sin la respectiva orden judicial, esto es, en los casos en que se amerite impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, lo que significa que ante uno de esos casos excepcionales el legislador no exige el cumplimiento de las formalidades previstas en dicho artículo para la práctica del allanamiento, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha indicado que:

… En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Exp… N° 03-3236 del 24/09/2004)

Esta doctrina de la Sala permite el allanamiento de morada sin el cumplimiento de las formalidades legales, entre ellas, la obtención de la respectiva orden judicial, cuando se efectúe para impedir la perpetración de un delito o su continuación, lo que se ajusta también a otra doctrina jurisprudencial de la misma Sala, vertida en fecha 08/11/2004, cuando dispuso:

… el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional… (Exp. Nº. 03-3147; Caso: R.A.G.G.).

Con base en todo lo anteriormente plasmado, procederá esta Corte de Apelaciones a revisar las actas procesales contenidas en el presente asunto, a fin de indagar sobre lo acontecido en relación a la práctica del allanamiento denunciada por la Defensa de los procesados y así se observa: Que del auto recurrido se desprende que los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos son los siguientes (los cuales se desprende del acta Policial levantada por los funcionarios policiales):

… “...siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde, los funcionarios OFICIAL AGREGADO O.G., OFICIAL J.L. PORTILLO Y SUPERVISOR AGREGADO S.H. Y OFICIAL AGREGADO A.M., acompañados del OFICIAL AGREGADO RICHARD AÑEZ, OFICIAL AGREGADO J.L., OFICIAL AGREGADO A.M. Y OFICIAL C.G., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 de la Policía del Estado Falcón, conformaron comisión policial para trasladarse hasta una vivienda ubicada en la Urbanización C.v., Sector 03, calle 02 entre calle 05 y calle 07, vereda 04 de esta ciudad de s.A.d.C., específicamente en una casa pintada de color salmón con rejas de metal de color blanco, a los fines de practicar en dicha vivienda Orden de Allanamiento signada con el N° 37 emanada del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro de fecha 01 de Diciembre de 2011. Así las cosas los funcionarios policiales se trasladaron hasta la vivienda antes descrita, en compañía de los ciudadanos L.F. y R.M. como testigos del procedimiento, haciendo presente en el lugar a las 3:30 horas de la tarde, donde una vez que realizaron varios llamados a la puerta no fueron atendidos por ninguno de los ocupantes del Inmueble, en virtud de lo cual procedieron a ingresar a la residencia, percatándose que en el interior del mismo se encontraban un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, estatura alta que vestía una bermuda de color marrón y chemise de color naranja y blanca a rayas quien quedo identificado como R.J.R.R., así como también una ciudadana de tez morena, estatura mediana y contextura delgada que vestía una blusa de color blanco y mono de color negro quien manifestó ser la propietaria del inmueble y quedo identificada como N.M.B.M., en presencia de la cual se realizo la lectura de la referida Orden de Allanamiento, procediendo luego los funcionarios a realizar la revisión corporal a dichos ciudadanos, localizándole al ciudadano de sexo masculino en el bolsillo delantero izquierdo de la bermuda que vestía la cantidad de Doscientos setenta y dos Bolívares Fuertes (B5F. 272). Seguidamente los funcionarios policiales procedieron a la revisión del inmueble localizando en el sexto cubículo que funge como cocina detrás de un apagador Un (01) arma de fuego tipo pistola, Calibre 9mm, marca Bryco Arms, modelo Jennings Nine, con empuñadura de material sintético de color negro sin serial visible, así como Tres Teléfonos celulares, Uno Marca Huawei de color negro y azul, uno marca Alcatel color negro con gris y uno Marca Samsung de color gris con verde, una tijera marca stainless steel con manija de color negro y amarillo y tres carretes de hilo para coser. De igual manera en el séptimo cubículo que funge como baño se localizo una bolsa de material sintético transparente, sin anudar en su único extremo, contentiva de Veintiséis (26) envoltorios de material sintético tipo cebollitas, de color amarillo, anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco, contentivos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con un olor fuerte y penetrante presumiblemente Cocaína los cuales al ser analizado arrojaron como resultado positivo para COCAINA CLORHIDRATO (+) con un peso neto de uno coma ochenta y nueve (1,89 grs.) y en el Octavo cubículo el cual se encontraba en construcción se localizaron dispersos en el pavimento la cantidad de Treinta y Seis (36) Envoltorios de material sintético tipo cebollitas, de los cuales veintinueve (29) envoltorios eran de color verde con negro, anudados en su único extremo con pabilo de color blanco y siete (07) envoltorios eran de color blanco, anudados en su único extremo con pabilo de color blanco, todos contentivos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con un olor fuerte y penetrante presumiblemente Cocaína, los cuales al ser analizados arrojaron como resultado positivo para COCAINA CLORHIDRATO (+) con un peso neto de catorce coma treinta y cinco (14,35 grs.)…”

Según esta acta policial, el allanamiento practicado con orden judicial se realizó en la siguiente dirección: “…una vivienda ubicada en la Urbanización C.v., Sector 03, calle 02 entre calle 05 y calle 07, vereda 04 de esta ciudad de s.A.d.C., específicamente en una casa pintada de color salmón con rejas de metal de color blanco…”, lo que adminiculado con la inspección practicada en el sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos, se evidencia que el lugar fue descrito así: “… ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA S/N, de fecha 03 de Diciembre de 2011, al lugar donde se suscitaron los hechos en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ocurrieron los hechos señalando lo siguiente: “…vivienda signada con el Numero 28, ubicada en la calle 02, Sector 03, Vereda 04 de la Urbanización C.V. de la Ciudad de S.A.d.C., Municipio M.d.E. Falcón…”, lo que conlleva a esta Alzada a verificar a dónde o que lugar fue dirigida la orden de allanamiento N° 37 expedida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y que fue puesta en conocimiento de los imputados de autos, observándose del Acta Policial lo siguiente:

...siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde, los funcionarios OFICIAL AGREGADO O.G., OFICIAL J.L. PORTILLO Y SUPERVISOR AGREGADO S.H. Y OFICIAL AGREGADO A.M., acompañados del OFICIAL AGREGADO RICHARD AÑEZ, OFICIAL AGREGADO J.L., OFICIAL AGREGADO A.M. Y OFICIAL C.G., adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 de la Policía del Estado Falcón, conformaron comisión policial para trasladarse hasta una vivienda ubicada en la Urbanización C.v., Sector 03, calle 02 entre calle 05 y calle 07, vereda 04 de esta ciudad de s.A.d.C., específicamente en una casa pintada de color salmón con rejas de metal de color blanco, a los fines de practicar en dicha vivienda Orden de Allanamiento signada con el N° 37 emanada del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro de fecha 01 de Diciembre de 2011.

De las tres diligencias de investigación anteriormente descritas se observa que existe coincidencia en cuanto a los datos identificativos del inmueble a allanar, por lo que, si la Defensa apelante estimaba que dicho registro de morada se practicó en un sitio distinto al ordenado por el Tribunal Quinto de Control, tal circunstancia en nada deslegitima el procedimiento policial practicado sobre el inmueble registrado y donde se encontraban sus defendidos, como lo ilustró u orientó la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 25/10/2000, N° 1.343, en la que dispuso que “… La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito…”, ya que entonces en el presente caso se materializó una aprehensión en delito flagrante, al verificarse del acta policial del procedimiento que en el inmueble donde fueron aprehendidos sus defendidos se incautaron los elementos de interés criminalísticos siguientes:

… Seguidamente los funcionarios policiales procedieron a la revisión del inmueble localizando en el sexto cubículo que funge como cocina detrás de un apagador Un (01) arma de fuego tipo pistola, Calibre 9mm, marca Bryco Arms, modelo Jennings Nine, con empuñadura de material sintético de color negro sin serial visible, así como Tres Teléfonos celulares, Uno Marca Huawei de color negro y azul, uno marca Alcatel color negro con gris y uno Marca Samsung de color gris con verde, una tijera marca stainless steel con manija de color negro y amarillo y tres carretes de hilo para coser. De igual manera en el séptimo cubículo que funge como baño se localizo una bolsa de material sintético transparente, sin anudar en su único extremo, contentiva de Veintiséis (26) envoltorios de material sintético tipo cebollitas, de color amarillo, anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco, contentivos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con un olor fuerte y penetrante presumiblemente Cocaína los cuales al ser analizado arrojaron como resultado positivo para COCAINA CLORHIDRATO (+) con un peso neto de uno coma ochenta y nueve (1,89 grs.) y en el Octavo cubículo el cual se encontraba en construcción se localizaron dispersos en el pavimento la cantidad de Treinta y Seis (36) Envoltorios de material sintético tipo cebollitas, de los cuales veintinueve (29) envoltorios eran de color verde con negro, anudados en su único extremo con pabilo de color blanco y siete (07) envoltorios eran de color blanco, anudados en su único extremo con pabilo de color blanco, todos contentivos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con un olor fuerte y penetrante presumiblemente Cocaína, los cuales al ser analizados arrojaron como resultado positivo para COCAINA CLORHIDRATO (+) con un peso neto de catorce coma treinta y cinco (14,35 grs.)…

Todo lo anteriormente reflejado y verificado por esta Sala demuestra que la razón no asiste a la Defensa, ya que incluso resulta pertinente citar la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en sentencia N° 395, de fecha 14/08/2002, en la que dispuso:

… Durante el allanamiento practicado en la habitación del Hotel S.B., donde se encontraba hospedado el ciudadano D.A.Q.V. encontraron los funcionarios actuantes y dentro de un bolso de lona azul y negro, una bolsa de color amarillo en cuyo interior se descubrió cocaína con un peso total de ciento cuarenta y siete gramos.

El recurrente en ambas denuncias cuestiona la validez del allanamiento mencionado porque fue realizado sin la respectiva orden judicial, por lo tanto la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…)

Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 225. Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

3º.Para evitar la comisión de un hecho punible.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

.

De modo que la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito.

Además, las declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia probatoria.

Por otra parte, el artículo 257 de la Constitución señala:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Así mismo, el boleto de transporte aéreo de la línea Copa Airlines que cubría la ruta Panamá-Caracas y Caracas-Panamá a nombre del ciudadano imputado y encontrado también en la habitación del hotel durante el allanamiento, no contribuye a demostrar la inocencia de éste en el delito de tráfico ilícito de substancias estupefacientes.

Como corolario de lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 25 de octubre de 2001. Así se decide.

Esta doctrina de la Sala Penal coincide con las establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fueron citadas en párrafos que prenden, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación, ya que aún habiendo ocurrido que el inmueble allanado no se correspondía con el ordenado allanar por la orden judicial, el decomiso del arma de fuego y las sustancias que resultaron ser ilícitas por la experticia química practicada, comprueban la comisión presunta de delitos flagrantes, motivos por los cuales se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma el fallo dictado. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.R.V., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: R.R. y N.B., contra el auto dictado en fecha 28 de Mayo de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, al término de la audiencia preliminar, mediante el cual decretó declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta contra el allanamiento practicado en el presente asunto, en el proceso que se sigue contra sus representados por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 277 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Octubre de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000764