Decisión nº IG012010000078 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Enero de 2010

Fecha de Resolución29 de Enero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
Número de ExpedienteIP01-R-2009-000220
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoSin Lugar Los Recursos De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 29 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000220

ASUNTO : IP01-R-2009-000220

JUEZA PONENTE: GLENDA OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, a fin de resolver sobre la admisibilidad de los recursos de apelación interpuestos el primero con base en lo establecido en el numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por los Abogados J.S. y T.M., Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 15.227.987 y 11.527.609, con domicilio procesal en la Av. Libertador, casa S/N al frente de MRW de Tucacas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 129.765 y 102.977, respectivamente, procediendo en este acto en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.J.S.P., Venezolano, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.320.753, residenciado en la calle Libertador casa Nº 08 de Tucacas; y el segundo recurso, interpuesto con apego a lo previsto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado A.P., Defensor Público Décimo Penal Ordinario del Estado Falcón extensión Tucacas, actuando en este acto en defensa del ciudadano C.M.Z., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.345.463, ambos Recursos contra el auto publicado en fecha 26 de octubre de 2009 por el referido Juzgado a cargo en ese momento por la Abg. K.Z., mediante el cual decretó, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de El Estado Venezolano.

El cuaderno separado contentivo del recurso de apelación se recibió en esta Corte en fecha 18 de Diciembre de 2009, luego de que se reanudaran las audiencias ordinarias, en virtud de la designación de la abogada C.N.Z. como nueva Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones, en sustitución del Abg. A.A.R..

En fecha 11 de enero de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual se procede a resolver el fondo de la situación planteada en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO R.J.S.P.

Manifestaron los Defensores Privados del imputado R.J.S.P., luego de citar los hechos por los cuales se le juzga, que los ciudadanos S.T.J.J., ZAVALA R.C.M. y su defendido fueron aprehendidos el día 19/10/2009, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, cuando funcionarios presuntamente adscritos al Punto de Control Fijo de Tibana los avistaron a bordo de una moto color negro, quienes supuestamente, al avistar a la Comisión Policial mostraron una actitud nerviosa, dándoles los funcionarios la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales procedieron a realizarles una inspección corporal, conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándoles dentro de sus vestimentas ni adheridos a sus cuerpos objetos de interés criminalístico, al igual que amparado en el artículo 207 eiusdem, realizaron a la moto una revisión, localizando presuntamente debajo del asiento UN ENVOLTORIO RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTO EN UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA.

Expresaron que, conforme se puede extraer del acta policial de aprehensión, los funcionarios están adscritos a la Zona Policial N° 9 con sede en Chichiriviche, Estado Falcón, según se extrae de su encabezado, siendo que el punto de control fijo de Tibana se encuentra en la carretera que conduce a Chichiriviche-San J. deL.C., carretera ésta que por ser extremadamente peligrosa, por carecer de sistema de alumbrado, es poco poblada, de abundante vegetación, tal como se evidencia del acta de inspección N 1040 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que es imposible que tres ciudadanos, de contexturas robustas, en una moto tipo Bera, 150 cilindradas tenga la capacidad para soportar el peso de tres personas al mismo tiempo, tomando en cuenta el tipo de asiento y el sector por donde supuestamente transitaban, no teniéndose la identificación de la persona que conducía la moto ni el supuesto propietario de dicha moto así como ausencia total de testigos instrumentales.

Advirtieron, que si se observa el folio 10 de la causa, aparece un acta de aseguramiento, donde el funcionario policial Sgto/Primero M.H., Jefe de los Servicios de la Comisaría Policial N° 9 coloca que la droga fue incautada en una visita domiciliaria realizada en un inmueble ubicado en el sector Tibana del Municipio Monseñor Iturriza, carretera Nacional sanare-San J. deL.C.; no cometiendo solo la desfachatez de realizarle a su defendido una aprehensión totalmente viciada en su contenido, sino que también tuvieron el tupe de decir que la moto tenía placas y las mismas eran AB9150D, manteniendo las otras características iguales; sin embargo alegan, al folio 60 el Agente J.G., experto en Vehículos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su exposición establece que la supuesta moto no poseía placas de identificación, manteniendo las demás características iguales.

Argumentaron, que la Juzgadora no tomó en consideración todos esos vicios encontrados en el inicio de la investigación, sin tener la plena convicción de que los funcionarios habían actuado con total y plena (des)lealtad, por lo que se preguntan ¿Cómo pueden tener aunque sea un poquito de credibilidad de cómo practicaron la aprehensión, si la Juez tampoco apreció las declaraciones dadas en sala por los imputados que hoy se encuentran implicados en el delito precalificado por la Vindicta Pública, por cuanto se basó en los simples dichos de los funcionarios actuantes?. Refirieron que, a mayor abundamiento, el acta de aseguramiento está firmada por el jefe de los Servicios Sgto/Primero M.H., donde el funcionario R.R. deja constancia del lugar en donde fueron incautadas las evidencias de interés criminalístico al folio 10, por una parte y por la otra, la persona a quien entregan en custodia la presunta droga, que es el Sgto/Primero M.H., no es la misma persona que hace la entrega en la delegación Estadal Falcón, Laboratorio de Toxicología, Folio 4 (Cadena de Custodia), rompiéndose y contaminándose así la relación de cadena de custodia, infringiendo así el dispositivo de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 220-A y 202-B.

En consecuencia, ante las contradicciones de las mencionadas actas solicitan a esta Corte de Apelaciones la nulidad de las mismas, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando, además, que su defendido no tiene conducta predelictual, tiene arraigo en Tucacas, Estado Falcón, por residir en dicha población, es trabajador de la misma jurisdicción, por lo cual no existe peligro de fuga ni de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, como lo dice la Juzgadora, cuando señaló que pudiese atentar contra los funcionarios por ser estos los que practicaron la aprehensión, lo que no tiene ningún sentido , por cuanto los fundamentos jurídicos de la juzgadora al motivar la privación judicial preventiva de libertad no los ajustó a Derecho, ya que quiso corregir los errores cometidos por los funcionarios policiales, no tomando en cuenta las declaraciones de los imputados.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO C.M.Z.

Por su parte, el Abogado A.P., Defensor Público Décimo Penal Ordinario del Estado Falcón extensión Tucacas, actuando en defensa del ciudadano C.M.Z., manifestó que solicitó ante el Tribunal de Control LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conforman el expediente principal, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 en concordancia con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo el Tribunal declararlas sin lugar, admitir la precalificación Fiscal, decretar la continuación del proceso por la trámites del proceso ordinario y la medida de coerción personal por estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que existen una pluralidad de elementos de convicción como son: el acta policial, de aseguramiento, registro de cadena de custodia, experticia botánica y acta de verificación de sustancias.

Expresó, que analizado como fue el auto objeto del recurso de apelación, procede a enumerar los vicios y anormalidades desde el punto de vista legal que atentan contra el orden constitucional y que vulneran derechos y garantías que tiene su representado, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denuncia en los términos que siguen:

Primero

Manifestó que el tribunal de Control incurrió en violación de normas y principios para la procedencia de la medida, al transgredir en su decisión derechos y garantías constitucionales establecidas en los artículos 26, 49.1 (tutela judicial efectiva y debido proceso) en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando así lo descrito en el artículo 282 eiusdem, referido al control judicial, el cual coloca a la cabeza de los Jueces de la República la observación y cumplimiento de los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, de allí que el juzgador Penal debe velar porque los derechos fundamentales que operan a favor del procesado brinden al débil jurídico una estabilidad y garantías procesal, habiéndose violado en el presente caso el debido proceso, pues para la defensa no están llenos los requisitos del artículo 250 eiusdem, específicamente, el ordinal 2, referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito, así como lo establecido en el ordinal 3, referido a la existencia de peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, eso en virtud de que todos los requisitos del artículo mencionado son taxativos y concomitantes, es decir, que ante la ausencia de uno de ellos no puede fundamentarse el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Indicó, que a consideración de lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 173, 250, 251, 252 y 254, relativos a los autos fundados, a la privación judicial preventiva de libertad, no encuentra la defensa logicidad y sustento en lo decretado por la juzgadora en el caso particular, ya que como lo establece la jurisprudencia y la doctrina en la materia, los autos que decreten la medida de privación judicial preventiva de libertad deben ser fundados, conforme al artículo 254, específicamente, en el numeral 3; de allí que de la sola lectura que se haga al auto recurrido se observa que el mismo es abiertamente inmotivado, pues la juzgadora se limitó a transcribir en el mismo la lista de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y se limita a decir textualmente: “”… estos elementos de convicción analizados previamente entre sí, elevan a esta Juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que existe una pluralidad de elementos de convicción o medios de convicción como lo son: el acta policial, acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia, experticia botánica y acta de verificación de sustancia…”, lo que demuestra que es una decisión arbitraria, pues no hace ningún señalamiento de cuáles son aquellos elementos particulares en los que se encontró indicios para presumir la presunta participación de su defendido en el hecho punible y en los cuales se funda, al no existir tal situación de expresar en forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, por infundado, violando lo dispuesto en el artículo 254.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insistió en señalar que la Juzgadora obvió u omitió en su totalidad los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al no observar que su defendido se encuentra plenamente identificado, tiene un domicilio determinado que consta en el expediente, por lo cual tiene arraigo en el país, no tiene antecedentes penales, no presentando conducta predelictual, carente de recursos económicos, no tiene cómo evadirse del territorio, por lo cual mal puede destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, circunstancias éstas que echan por tierra los presupuestos contenidos en dicha norma legal, todo lo cual demuestra que no existe peligro de fuga.

Segundo

Denunció el Defensor la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, al precalificar la Juzgadora el delito para todos los imputados, sin especificar en su fallo el motivo y sin dar explicación alguna, no valorando ni apreciando claramente las circunstancias particulares del caso, ya que no debió atribuir a su defendido, como suya la droga incautada en un vehículo tipo moto, la cual, tal como consta en actas policiales, no era conducida por éste, por lo que al no existir este ni otro indicio que lo relacionen con la comisión del delito, ni siquiera un testigo, sólo el dicho de los funcionarios policiales, siendo en materia penal la responsabilidad individual, no colectiva, tratando de hacerlo en este caso en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero de una manera muy desordenada y general, pretendiendo señalar sin ningún tipo de elementos de convicción que su representado se presume responsable del hecho, situación que causa agravio a su defendido tanto material, procesal y moralmente.

Indicó que ese derecho se ve aún más vulnerado por la Juzgadora, al dar una argumentación en el fallo poco cónsona, contraria a derecho, subvirtiendo el orden procesal y constitucional, al no darle importancia a la intervención de los imputados para su defensa, vulnerando su derecho, ya que no se puede aceptar que un juez, garante de la justicia, argumente de manera vaga e incongruente: “… De las declaraciones rendidas por los imputados se desprende que tanto S.P.R. como S.T.J.J. indican que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales fue encontrado una sustancia, sólo que se escudan los tres imputados en las declaraciones rendidas que ellos estaban tomando en el boulevard de Chichiriviche y que un ciudadano de nombre J.S. fue la persona que dejó el vehículo tipo moto estacionado en donde se encontraban ellos. Tales declaraciones rendidas por los imputados son tomadas por esta Juzgadora como defensivas, sin embargo ello no impide que la Vindicta Pública investigue los hechos narrados por los imputados de autos, como parte de buena fe que es en el proceso penal…”, si bien es cierto el entorno de tales declaraciones dadas son medios de defensa, debe disponer de las mismas indicando si son adminiculadas con otros indicios a su favor, adoptando la Juzgadora un criterio cerrado, ambiguo, con deficiencia (Art. 6 del COPP), no haciendo una fundamentación al menos mínima, necesaria y suficiente como para constituirse en un auto fundado, para que la decisión sea entendible según el acto que le dio vida, siendo la presunción de inocencia una de las declaraciones más importante de los Derechos Humanos.

Tercero

La Defensa señala que la decisión inmotivada violó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los elementos de convicción fueron obtenidos infringiendo tal garantía o derecho y no tienen valor alguno, en virtud de que es un acta levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios actuantes, por lo que se pregunta ¿Cómo se defiende una persona de actos por funcionarios que no se apegan a las normas, teniendo las herramientas para hacerla?, estimando que el caso de autos es un típico procedimiento del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, e razón de que dicha acta la levanta el funcionario que quiera, habiendo o no practicado la aprehensión del imputado, por lo cual considera que la prenombrada acta no debió ser utilizada como fundamento para tomar la decisión, por cuanto se evidencia en el Acta Policial la inobservancia del artículo 205 y 207 de la norma procesal que está referida a la inspección de personas y de vehículos por parte de funcionarios actuantes, lo cual transgrede garantías y derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 ordinal 1 y artículos 117, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las reglas de actuación policial y a la inspección de personas y vehículos, inobservadas estas normas por los funcionarios policiales, según el acta policial utilizada como elemento de convicción por el Juzgado, por lo cual concluye la defensa que el Tribunal pareciere creer sólo en el dicho de los funcionarios policiales sin tener nada que los respalde (testigos) y que le de credibilidad al procedimiento, obviando reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual considera que los elementos de convicción fueron obtenidos con menoscabo de derechos y garantías constitucionales de la persona, constituyendo una vulneración al debido proceso y debe tenerse como ilícito y sin eficacia alguna.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los recursos de apelación anteriormente transcritos, se verifica que se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el cuestionamiento que se hace a la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, luego de que los imputados de autos, ciudadanos S.T.J.J., ZAVALA R.C.M. y R.J.S.P. fueron aprehendidos el día 19/10/2009, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, cuando funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo de Tibana, los avistaron a bordo de una moto color negro, quienes al percatarse de la Comisión Policial mostraron una actitud nerviosa, dándoles los funcionarios la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales, procediendo a realizarles una inspección corporal, conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la moto, le practicaron una revisión conforme al artículo 207 eiusdem, localizando presuntamente debajo del asiento UN ENVOLTORIO RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTO EN UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, que resultó ser marihuana, con un peso de 463,38 gramos.

Ahora bien, los Defensores cuestionan el procedimiento practicado por los funcionarios policiales, porque conforme se extrae del acta policial de aprehensión, los funcionarios están adscritos a la Zona Policial N° 9 con sede en Chichiriviche, Estado Falcón, siendo que el punto de control fijo de Tibana se encuentra en la carretera que conduce a Chichiriviche-San J. deL.C., carretera ésta que por ser extremadamente peligrosa y por carecer de sistema de alumbrado, es poco poblada, de abundante vegetación, tal como se evidencia del acta de inspección N 1040 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que es imposible que tres ciudadanos, de contexturas robustas, en una moto tipo Bera, 150 cilindradas tenga la capacidad para soportar el peso de tres personas al mismo tiempo, tomando en cuenta el tipo de asiento y el sector por donde supuestamente transitaban, no teniéndose la identificación de la persona que conducía la moto ni el supuesto propietario de dicha moto así como la ausencia total de testigos instrumentales.

Sobre el particular, es pertinente señalar que en esa fase incipiente del proceso resulta poco probable que al momento de realizarse la audiencia de presentación de imputados se hayan obtenido las diligencias necesarias que permitan inferir los particulares invocados por los apelantes, en el entendido que será en la fase de investigación donde el Ministerio Público deberá practicar las diligencias de investigación que tiendan a demostrar quién era la persona (de los imputados) que conducía la moto donde presuntamente fue incautada la sustancia, así como la propiedad de la misma; y los propios imputados, por intermedio de su defensa, podrán proponer las diligencias que tiendan a contratar con las imputaciones fiscales, conforme a lo previsto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que lo que lo que se discute es si existió o no, en esa fase del proceso, la necesidad de asegurar a los imputados a los actos del proceso, mediante la imposición de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.

Por otra parte, no puede pretender la Defensa cuestionar el procedimiento policial porque no hayan intervenido testigos en el registro de personas y de vehículo practicada, ya que, y así lo ha establecido esta Alzada en múltiples decisiones, los artículos 205 y 207 del texto penal adjetivo no establecen, entre sus formalidades, que las inspecciones a personas y vehículos deban estar presididas de la presencia de testigos que den fe de la actuación policial, máxime como en el caso que se analiza, cuando el procedimiento se efectuó en horas de la madrugada, (4:30 am del 19/10/2009), donde las máximas de experiencias demuestran que a esa hora las personas o ciudadanos se encuentran en sus hogares y el lugar donde se produjo la aprehensión era en una vía despoblada, tal como fue apreciado por el Tribunal de la causa en su decisión, cuando dispuso:

… este porgado judicial ha procedido a verificar si la denuncia de las defensas realmente genera lesión constitucional, apreciándose que a los folios 5 y 6 corre inserta acta policial, suscrita por los funcionarios Agente D.P. y J.R., en donde dejan constancia del procedimiento efectuado en fecha 19 de Octubre de 2009, en donde resultaron detenidos los ciudadanos S.T.J.J., ZAVALA R.C.M. y S.P.R. JOSÉ, procedimiento que se llevó a cabo aproximadamente a las 4:30 horas de la mañana, tal como dejan constancia en la referida acta, por lo que mal podría este Tribunal decretar una nulidad de un procedimiento por la falta de testigos que difícilmente podían ser localizados a la hora que se llevó tal procedimiento, en donde se procedió a realizar una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y la inspección del vehículo donde se trasladaban , de conformidad con lo establecido en el artículo 207 eiusdem… en donde en esta última inspección lograron incautar presuntamente debajo del asiento de una moto marca Bera, Modelo BR-150 de color negro, serial carrocería LFFSKT158991000256, Placa AB9150D… un envoltorio rectangular de regular tamaño envuelto en un material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales presumiblemente marihuana…

Ahora bien, se observa que dichas normas disponen:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 207.La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

Advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se extrae del contenido del artículo 205 eiusdem anteriormente citado.

Respecto de la inspección de personas, importante es traer la opinión del ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11 (1999), comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (art. 205) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 202, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esas diligencias, lo que aplica igualmente para los casos de inspecciones a vehículos, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Contradice la Defensa privada el acta de aseguramiento, donde el funcionario policial Sgto/Primero M.H., Jefe de los Servicios de la Comisaría Policial N° 9 coloca que la droga fue incautada en una visita domiciliaria realizada en un inmueble ubicado en el sector Tibana del Municipio Monseñor Iturriza, carretera Nacional Sanare-San J. deL.C.; cometiendo no solo la desfachatez de realizarle a su defendido una aprehensión totalmente viciada en su contenido, sino que también tuvieron el tupe de decir que la moto tenía placas y las mismas eran AB9150D, manteniendo las otras características iguales; sin embargo alegan, al folio 60 el Agente J.G., experto en Vehículos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su exposición establece que la supuesta moto no poseía placas de identificación, manteniendo las demás características iguales.

En tal sentido, verificada esta denuncia, procedió esta Corte de Apelaciones a realizar una revisión exhaustiva de las actuaciones, y pudo verificar que en el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, adscritos a la Zona Policial N 09 del Municipio Monseñor Iturriza, en fecha 19/10/2009, se deja constancia que los imputados de autos fueron detenidos cuando se transportaban presuntamente en una moto de color negro, en un Punto de Control Fijo del puesto policial de TIBANA, la cual identificaron de la siguiente manera: MARCA BERA, MODELO BR-150, de color NEGRO, Serial de Carrocería LFFSKT15891000256, PLACA AB9150D; siendo descrita con esas mismas características en el acta de aseguramiento levantada y que corre agregada al folio 10 y 51 de las actas procesales, destacándose que en la misma asentaron que conforme al artículo 115 de la Ley Especial que rige la materia de Drogas, se hacía entrega al Jefe de los Servicios de las evidencias que fueron incautadas en una visita domiciliaria realizada en un inmueble ubicado en el sector Tibana del Monseñor Iturriza, carretera Nacional Sanare-San J. deL.C., lo que no coincide con el relato del acta policial, en cuanto a que los imputados fueron detenidos cuando se transportaban en el mencionado vehículo cerca del mencionado punto de control fijo, siendo que al folio 53 y 54 consta el Acta de Inspección N° 0140, donde el Agente JORGELIS CASTILLO y V.V., adscritos a la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Tucacas, quienes procedieron a practicar una INSPECCIÓN a un vehículo automotor aparcado en el Estacionamiento Interno de dicha Subdelegación, a un vehículo tipo moto, Marca BERA, Modelo BR-150, tipo PASEO, color NEGRO, Placas AB9150, serial Chasis LFFSKT15891000256, dejando constancia expresa en dicho documento de que el aludido vehículo (moto) se encuentra provisto de sus partes internas y externas, entre ellas, como antes se especificó, sus placas; desprendiéndose al folio 68 de las presentes actuaciones, que corre agregado un oficio N° 9700-216-10, de fecha 20/10/2009, donde el Experto J.G., en su condición de Agente Experto en Vehículos, dirige informe al Jefe de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde rinde informe de Experticia de Reconocimiento al vehículo clase: MOTO, Tipo PASEO; Marca AVA, Modelo BR-150, color NEGRO, SIN PLACAS, lo que coincide con lo señalado por la Defensa en su apelación, pero que en modo alguno puede viciar de nulidad tal diligencia de investigación, como lo juzgó el Tribunal de Control, visto que existen dos diligencias de investigación (Acta Policial e Inspección) que dan cuenta que la moto portaba placas y la experticia de reconocimiento legal en la que se asienta que no las portaba, lo que requiere que en la fase de investigación el Ministerio Público recabe tal pieza del vehículo, al constar que la misma formaba parte del bien incautado y en las entrevistas que se levanten a los funcionarios aprehensores se precise la forma y el lugar específico donde se produjo las aprehensiones de los imputados, ya que lo que sí se evidencia es que hubo la comisión presunta de un delito flagrante por parte de dichos ciudadanos, al serles incautadas presuntamente, escondidas en el asiento del vehículo, las sustancias ilícitas, circunstancia que en todo caso obligaba a los Funcionarios a actuar para impedir la comisión del delito o su continuación y los legitimaba para practicar la aprehensión de los mismos, conforme a doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a continuación se citan:

… advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Sentencia del 24-09-2004, EXPD. N° 03-3236)

En otro orden de ideas, denunció la Defensa que la Juzgadora no tomó en consideración todos esos vicios encontrados en el inicio de la investigación, sin tener la plena convicción de que los funcionarios habían actuado con total y plena (des)lealtad, preguntándose ¿Cómo pueden tener aunque sea un poquito de credibilidad de cómo practicaron la aprehensión, si la Juez tampoco apreció las declaraciones dadas en sala por los imputados que hoy se encuentran implicados en el delito precalificado por la Vindicta Pública, por cuanto se basó en los simples dichos de los funcionarios actuantes?.

Respecto de este alegato, verificó esta Corte de Apelaciones que no es cierta tal afirmación de la Defensa, cuando señala que la Jueza no apreció las declaraciones de los imputados, ya que del auto recurrido se observa que el Tribunal de Control, luego de transcribir lo depuesto en Sala por los imputados, determinó:

… De las declaraciones rendidas por los imputados se desprende que tanto S.P. como S.T.J.J. indican que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales fue encontrado una sustancia, solo que se escudan los tres imputados en las declaraciones rendidas que ellos estaban tomando en el bulevard (sic) de Chichiriviche y que un ciudadano de nombre J.S. fue la persona que dejó el vehículo tipo moto estacionado en donde se encontraban ellos. Tales declaraciones rendidas por los imputados son tomadas por esta Juzgadora como defensiva, sin embargo ello no impide que la Vindicta Pública investigue los hechos narrados por los imputados de autos, como parte de buena fe que es en el proceso penal…

De lo anterior se evidencia que sí fueran apreciadas las declaraciones de los imputados por parte del Tribunal A quo, no obstante considerarlas que se trataban de argumentos defensivos que en todo caso deberán ser aclarados por el Ministerio Público e, incluso, por los propios imputados, conforme a las facultades que les otorgan los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que la Juzgadora concluyó, después de pronunciarse sobre las declaraciones de los imputados, en que del análisis de los elementos de convicción entre sí estimó: “… la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, por lo cual no puede censurar esta Corte de Apelaciones la forma o manera en que el Tribunal de Instancia juzgó sobre las declaraciones de los imputados, porque ello forma parte de su autonomía e independencia, razonando por qué no las apreciaba para desvirtuar la imputación Fiscal.

Insistieron los Defensores en señalar que, a mayor abundamiento, el acta de aseguramiento está firmada por el jefe de los Servicios Sgto/Primero M.H., donde el funcionario R.R. deja constancia del lugar en donde fueron incautadas las evidencias de interés criminalístico al folio 10, por una parte y por la otra, la persona a quien entregan en custodia la presunta droga, que es el Sgto/Primero M.H., que no es la misma persona que hace la entrega en la delegación Estadal Falcón, Laboratorio de Toxicología, Folio 4 (Cadena de Custodia), rompiéndose y contaminándose así la relación de cadena de custodia, infringiendo así el dispositivo de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 220-A y 202-B. En consecuencia, ante las contradicciones de las mencionadas actas solicitan a esta Corte de Apelaciones la nulidad de las mismas.

Dentro de este contexto de la apelación, es importante indicar que las diligencias de investigación constituyen en sí mismas un engranaje de evidencias que se adminiculan unas a otras para dar demostración de cómo se efectuó el procedimiento, diligencias éstas que, en principio, el legislador ordena montar o asentar en una acta; cada una de las cuales, conforme al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal van dejando constancia de cada actuación practicada. Por ello, de lo contenido en una acta se pueden desprender varias actuaciones o diligencias, es decir, que de una acta policial donde se refleje el procedimiento practicado por funcionarios policiales y sus resultas, derivarán otras actuaciones, como las entrevistas que se practiquen a los funcionarios intervinientes y testigos, las experticias a los objetos incautados, con sus correspondientes actas de aseguramiento y de control de evidencias, inspecciones, etc., todo lo cual conformará un todo armónico en la determinación de si hubo o no la materialización del cuerpo del delito y la identificación de sus autores o partícipes, todo lo cual servirá al Ministerio Público para fundar la acusación.

En tal sentido, se verificó de las actuaciones que en el presente caso hubo la presunta incautación de evidencias de interés criminalístico, consistentes en sustancias ilícitas y una moto donde presuntamente se transportaban los imputados; por lo cual los funcionarios procedieron a levantar el acta Policial respectiva y el acta de aseguramiento de tales evidencias, constatándose al folio 4 que el funcionario que colectó las evidencias fue el Distinguido R.H.R.A., adscrito a la mencionada Zona Policial, quien en el acta policial deja constancia que entregó el procedimiento al Jefe de los Servicios para el momento, quien era el Sargento Primero MADINSON HERNÁNDEZ, conforme se extrae al folio 10 de las actuaciones, en el acta de aseguramiento.

Asimismo, a los folios 11 y 12 de las actas procesales, riela oficio, de fecha 19/10/2009, dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón, con sede en Coro, por el Sub/Comisario LIC. LENNY R. LEONARDI, Jefe de la Comisaría Policial N° 9, mediante el cual remite DICHAS EVIDENCIAS PARA LA PRÁCTICA DE EXPERTICIAS, donde deja expresa constancia de que se nombra cadena de custodia al funcionario CABO PRIMERO LUIS AGÜERO, titular de la Cédula de Identidad N° 8.673.337, quien hace entrega de las mismas a la funcionaria del CICPC LENALIDA DEL C. GUARECUCO, constatándose al folio 15, en acta de inspección levantada en la sede del Laboratorio de Toxicología, que las funcionarias LENALIDA GUARECUCO y Detective SILED ROJAS, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas reciben del Cabo Primero AGÜERO J.L.A., cumpliendo instrucciones de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, según oficio N° Z9d9-0-0-500, de fecha 19/10/2009, la sustancia incautada con su respectiva cadena de custodia, para su verificación conforme al artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como MUESTRA ÚNICA, por lo que una vez culminada dicha verificación se devuelve el resto de la sustancia y su envoltura en un sobre de papel embalado, luego de ser pesado se le devuelve al Cabo Primero L.A. AGÜERO JIMÉNEZ, como responsable del resguardo de la evidencia, motivo por el cual no encuentra esta Corte de Apelaciones que exista vulneración alguna de la cadena de custodia, como lo manifiesta la Representación de la Defensa.

Finalmente, los apelante alegan que su defendido no tiene conducta predelictual, tiene arraigo en Tucacas, Estado Falcón, por residir en dicha población, es trabajador de la misma jurisdicción, por lo cual no existe peligro de fuga ni de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, como lo dice la Juzgadora, cuando señaló que pudiese atentar contra los funcionarios por ser estos los que practicaron la aprehensión, lo que no tiene ningún sentido , por cuanto los fundamentos jurídicos de la juzgadora al motivar la privación judicial preventiva de libertad no los ajustó a Derecho, ya que quiso corregir los errores cometidos por los funcionarios policiales, no tomando en cuenta las declaraciones de los imputados.

Respecto de este alegato se constata el cuestionamiento que efectúa la Defensa a la estimación, por parte del Tribunal de Control, del peligro de fuga y de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación por parte de los imputados, siendo que del auto recurrido se extrae que la Juzgadora, al analizar este tercer extremo de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

… en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave, conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco, su gravedad viene dada no solo por la sanción probable a imponer, sino además de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo, conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución y su carácter de lesa humanidad, calificada por la jurisprudencia patria reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844…) que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad, tales como las medidas cautelares sustitutivas.

Además de estas consideraciones hechas al peligro de fuga, ellas también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, está presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga , sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputados a los sindicados de autos a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem…

De la transcripción parcial que precede del auto recurrido, debe esta Corte de Apelaciones señalar lo siguiente: Ciertamente el artículo 250 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control debe apreciar si en el caso concreto que le correspondió resolver se encuentran materializados el peligro de fuga o de obstaculización, para cuya verificación se requiere el análisis en el caso concreto de los extremos o requerimientos contemplados en los artículos 251 y 252 eiusdem.

Tales exigencias están referidas, para el caso del peligro de fuga, de que el imputado tenga:

  1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

  2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

  3. La magnitud del daño causado.

  4. El comportamiento del imputados durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

  5. La conducta predelictual del imputado.

    Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    PARÁGRAFO SEGUNDO.—La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

    Y con relación al peligro de obstaculización, que exista la grave sospecha de que el imputado:

  6. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

  7. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    Ahora bien, sobre el deber de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295 del 29/06/2006, al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, que: “… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”, cuestión que en el presente caso no sucedió, como puede verificarse del párrafo de la decisión anteriormente transcrito, al limitarse la Jueza de Control a señalar que se apreciaba la penalidad a imponer y la gravedad del delito, determinada por la imprescriptibilidad para perseguirlo y por ser calificado como un delito de lesa humanidad por la Carta Magna, no sujeto a beneficios procesales según doctrinas reiteradas de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

    Siendo así y a tenor de la atribución que confiere el legislador a la Corte de Apelaciones de resolver sobre los puntos de la decisión que han sido cuestionados, a tenor de lo establecido en el artículo 441 del texto penal adjetivo, procederá a verificar en el caso de autos dichos extremos legales (artículos 251 y 252) y así se observa:

    Según se extrae del Acta Policial, la aprehensión de los imputados ocurrió en delito flagrante, cuando presuntamente los tres se transportaban en una moto y fueron observados por la Comisión Policial en una actitud nerviosa, siendo que al serles practicada la revisión al vehículo, incautaron presuntamente debajo del asiento, la cantidad de 475 gramos de una sustancia que resultó ser cannabis sativa o marihuana, lo que hace que, hasta esa fase incipiente del proceso, tales hechos se subsuman en el supuesto fáctico contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena está comprendida entre 6 y 8 años de prisión, al no exceder la cantidad de droga incautada de mil gramos.

    Obsérvese entonces que si bien en el caso concreto los imputados tienen arraigo en el país, determinado por su domicilio, y no consta en el expediente que tengan conducta predelictual, porque se sigan en sus contra otros procesos o porque hayan sido condenados previamente, existe la necesidad de asegurarlos al proceso, por la magnitud del daño causado, la gravedad del delito y la posible pena a imponer, siendo relevante sus aseguramiento durante la fase de investigación, a los fines de la determinación de las circunstancias de quién era el propietario del vehículo, quién lo conducía y por qué se transportaban en la misma tres personas, lo que pudiera incidir en la determinación de sus grados de participación en la comisión del hecho por los cuales se les investiga y tendrá incidencia en la presentación del acto conclusivo.

    En efecto, ha establecido esta Corte de Apelaciones en decisiones anteriores, que el proceso constituye una confrontación de pretensiones entre los sujetos intervinientes; por un lado, las del Ministerio Público respecto al inicio de la investigación y la incoación de la acción penal en contra del imputado, determinando la posibilidad de su aseguramiento mediante la imposición de medidas cautelares, entre las cuales destaca la medida preventiva privativa de libertad y, por el otro, el derecho del imputado de solicitar, desde los actos iniciales del proceso, entre otros, la declaración anticipada de improcedencia de la aludida medida judicial y, en caso de que se acuerde, a solicitar su revisión y sustitución por una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del texto penal adjetivo.

    Ahora bien, en materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales para la imposición de medidas de coerción personal en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

    En primer término, vemos que el artículo 271 del texto Constitucional consagra:

    Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

    Por su parte el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra:

    El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

    Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

    Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

    Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

    Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”.

    Cabe destacar que esta Ley considera como delitos graves, aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años de prisión en su límite máximo, conforme al artículo 2, circunstancia ésta que ha de ser considerada por los Jueces al momento de interpretar y aplicar la Ley; subsumiéndose el caso que se analiza a esta circunstancia, cuando la pena posible a imponer en el presente caso excede de seis años en su límite máximo, al quedar comprendida entre 6 a 8 años de prisión, distinguiendo a su vez la misma Ley, entre tráfico de drogas en estricto sentido y tráfico de drogas en amplio sentido.

    Por tráfico en estricto sentido establece que el mismo está referido a la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro y que en todo caso es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas.

    Igualmente, define al tráfico de drogas en amplio sentido, incluyendo a todas las conductas delictivas interrelacionadas, que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas prevista en la Ley en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.

    Por su parte, esta Corte de Apelaciones ha acogido, en otros fallos, el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que si bien las sentencias de Casación solo tienen efecto obligatorio en el proceso en el cual se dictan y que los Jueces de instancia son soberanos al decidir otros asuntos, no puede desconocerse la doctrina que inspira los fallos de casación, reiteradamente sostenida, ni desconocer la suerte que sufrirán las sentencias que se dicten contrariando la jurisprudencia establecida y el retardo a que se somete el proceso por causa de la falta cometida, criterio que actualmente se mantiene, aunado al carácter vinculante para todos los Tribunales del país, incluyendo a las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, del deber de acatar las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ.; siendo pertinente traer a este fallo el criterio de la Sala Penal, la cual dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina:

    … sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

    … Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Expediente N° C-99-098)(Negrilla de la Sala Penal)

    Este criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fue desarrollado por la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de septiembre del año 2001, cuando procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.:

    … Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

    Obsérvese que la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso S.T.L., dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”.

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha ocupado de ilustrar el carácter vinculante de sus decisiones, en doctrina de fecha 28 de marzo de 2008, en sentencia N° 488:

    … Finalmente la Sala, llama la atención de la jueza, ya que no puede dejar pasar por alto el argumento expuesto por la juzgadora de autos cuando afirmó que: “…La decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Mayo de 2007, mediante la cual confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual desaplicó el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, referidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil a la que fue condenado el penado A.C.S., cuya decisión fue dictada por el Abogado defensor (…), no es de carácter vinculante, en primer lugar, por que el mencionado fallo no lo establece textualmente, en cuyo caso deberá ser publicado en gaceta oficial (sic) como tal…”.

    En este sentido, se hace del debido conocimiento de la Jueza Sexta de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el carácter de vinculante de una sentencia, no viene dado por la publicación del mismo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia o su indicación textual, sino que este carácter deriva de la interpretación que de una norma o principio constitucional realice la Sala, y es ésta interpretación la que debe ser acatada por todos los jueces de la República.

    Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa E.D.B., estableció:

    … en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

    Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

    Culminó la Sala estableciendo:

    … con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

    Esta doctrina ha sido ampliamente ratificada, destacando la sentencia dictada en fecha reciente, concretamente, el 29/02/2009, donde dispuso:

    … la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

    Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

    En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

    El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…

    Estas doctrinas de la Sala Constitucional sobre la improcedencia de medidas cautelares sustitutivas en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas han sido ratificadas en dos fallos proferidos en el mes de noviembre del año 2009, Nros 1529 del día 9 y la N° 1596 del día 23 de ese mes.

    Todas las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriores han sido hechas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en el caso objeto de resolución, el delito por el cual se juzga a los imputados de autos es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual sí está presente el peligro de fuga, al poderse sustraer del proceso permaneciendo ocultos, visto que tienen el asiento de sus residencias o domicilios en la población de Tucacas, área netamente costera, no observándose que el fallo recurrido haya acertado en la estimación del peligro de obstaculización, cuando se ponderó para su acreditamiento, las mismas circunstancias apreciadas para el peligro de fuga y la influencia que puedan tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos o influir en testigos o expertos, como lo consideró la Jueza de Control, ya que en el caso que se analiza no existieron testigos en la práctica del procedimiento, ya se realizaron las experticias de rigor sobre los objetos presuntamente incautados, resultando poco probable la influencia que puedan ejercer los imputados sobre los funcionarios públicos intervinientes en el procedimiento, dada la altísima responsabilidad que cumplen en el desempeño de sus funciones.

    Por todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el presente recurso de apelación ejercido a favor del ciudadano R.J.S.P.. Así se Decide.

    Por otra parte, procede a resolver esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por la Representación de la Defensa Pública Penal del ciudadano ZARLOS M.Z., quien alega que el auto recurrido es inmotivado, conforme a lo previsto en los artículos 173, 250, 251, 252 y 254, ya que los autos que imponen la privación judicial preventiva de libertad deben ser fundados, violando en el presente caso el debido proceso, pues para la defensa no están llenos los requisitos del artículo 250 eiusdem, específicamente, el ordinal 2, referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito, así como lo establecido en el ordinal 3, referido a la existencia de peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, eso en virtud de que todos los requisitos del artículo mencionado son taxativos y concomitantes, es decir, que ante la ausencia de uno de ellos no puede fundamentarse el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 254, específicamente, en el numeral 3; de allí que de la sola lectura que se haga al auto recurrido se observa que el mismo es abiertamente inmotivado, pues la juzgadora se limitó a transcribir en el mismo la lista de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y que la Juzgadora obvió u omitió en su totalidad los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al no observar que su defendido se encuentra plenamente identificado, tiene un domicilio determinado que consta en el expediente, por lo cual tiene arraigo en el país, no tiene antecedentes penales, no presentando conducta predelictual, carente de recursos económicos, no tiene cómo evadirse del territorio, por lo cual mal puede destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, circunstancias éstas que echan por tierra los presupuestos contenidos en dicha norma legal, todo lo cual demuestra que no existe peligro de fuga.

    Respecto de estos motivos del recurso de apelación, se verifica que por un lado se invoca que el auto recurrido es inmotivado porque la Juzgadora se limitó a enumerar los elementos de convicción y por el otro no apreció que en caso concreto no existía el peligro de fuga, argumento éste respecto del cual se efectuó un análisis anteriormente, valiendo para este caso las mismas consideraciones efectuadas en los párrafos anteriores respecto de la existencia en el caso de autos del peligro de fuga y en cuanto a que la Juzgadora sólo se limitó a realizar una enumeración de los elementos de convicción, del auto objeto del recurso se constata que la Jueza de Control apreció las actas o diligencias de investigación practicadas por funcionarios adscritos a la Comisaría Policial de Chichiriviche y de la Subdelegación de Tucacas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no sólo especificándolos uno a uno, sino adminiculándolos entre sí, al establecer:

    … Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que los ciudadanos S.T.J.J., SAVALA R.C.M. Y S.P.R. JOSÉ fueron detenido en fecha 19 de octubre de 2009, aproximadamente a las 4:30 en horas de la mañana por una comisión de la Policía del estado Falcón, extensión Tucacas, integrada por los funcionarios Agente D.P. y J.R., quienes encontrándose de servicio en el punto de control fijo del puesto policial de Tibana avistaron tres (3) ciudadano a bordo de una moto de color negro, quienes al notar la presencia policial mostraron un actitud nerviosa, procediendo los funcionarios a darle voz de alto y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron un inspección corporal no encontrando es sus vestimentas y adheridos a su cuerpo ninguna objeto de interés criminalistico, posteriormente realizaron de conformidad con el artículo 207 eiusdem, una revisión al vehiculo tipo moto, donde se trasladaban, de la cual no presentaron ningún tipo de documentación, logrando visualizar debajo del asiento “…un (1) envoltorio rectangular de regular tamaño envuelto en un material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales presumiblemente marihuana…” igualmente dejan constancia en el acta de las características de la moto marca Bera, modelo BR-150 de color negro, serial carrocería LFFSKT15891000256, placa AB9I50D. (ver acta investigación corriente a los folios 5 y 6, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

    Al folio 10 riela acta de aseguramiento en donde funcionarios policiales describen las sustancias y vehículo presuntamente incautado en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados, esto es, “…Un envoltorio rectangular de regular tamaño envuelto en un material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales presumiblemente (marihuana). Y una moto marca bera modelo BR-150 de color negro, serial carrocería LFFSKT15891000256, placa AB9I50D…”. Tanto la cantidad de sustancia descripta en la mencionada acta como la descripción del vehiculo incautado, coinciden plenamente con lo descrito en el acta policial corriente al folio 5 y 6, adminiculando esta juzgadora tal acta de aseguramiento con la el acta policial, ello por ser armónicas entre si.

    Riela al folio 13 como otro elemento de convicción cadena de custodia de evidencias, de fecha 19 de octubre de 2.009, en donde dejan constancia de las evidencias físicas colectadas, esto es,“…Un envoltorio rectangular de regular tamaño sintético de color azul, contentivo en su interior de restos de vegetales con color y olor peculiar a la de una sustancia denominada (marihuana)…” asimismo al folio 4 riela registro de cadena de custodia en donde dejan constancia de la evidencia física colectada “… moto marca bera modelo BR-150 de color negro, serial de carrocería LFFSKT15291000256, placa AB9150D” , ambos registros de cadena de custodia, se adminicula con el acta policial (F- 5 y 6) y con acta de aseguramiento (f-10), por ser contestes, tanto en la descripción de las sustancia incautada objeto del presente procedimiento como en el vehículo decomisado.

    Asimismo se adminicula al registro de cadena de custodia corriente al folio 4 y al acta policial (f-5 y 6), con la experticia de reconocimiento corriente al folio 68 de fecha 20 de octubre 2.009, realizada al vehículo incautado en el procedimiento objeto del presente asunto, en donde dejan constancia de “…clase: moto, Tipo: Paseo, Marca: Ava, Año: 2.009, Modelo Vehículo; BR 150, Color: Negro SIN PLACAS… seriales del cuadro LFFSKT15891000256…”, toda vez, que dichas características son uniforme, iguales, parejas con las descriptas tanto en la cadena de custodia (f-4) como con el acta policial (f-5 y 6).

    Por otro lado y como otro elemento de convicción riela al folio Nº 14 acta de inspección de verificación de sustancia Nº 9700-060-581 de fecha 19-10-09, suscrita por los funcionarios Lenalida Guarecuco, Siled Rojas y Cabo Primer L.A. Agüero, practicada sobre la presunta sustancia incautada a los imputados de auto, en donde dejan constancia de lo siguiente: “…una (1) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, si anudar y con varias aperturas, contiene un(1) envoltorio, tipo panela, de tamaño mediano, de forma rectangular, elaborado en material sintético de color azul, se observa ..con un peso de cuatrocientos sesenta y tres coma treinta y ocho gramos(463,38 gr.), se procede aperturar y se observa que presenta las siguientes capas…contiene una sustancia compacta de restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardaso (sic), con olor fuerte y penetrante y con presencia de proliferación bacteriana, con un peso neto cuatrocientos treintas y nueve coma cero un gramo (439, 01 gr.)…” .Dicha inspección se compadece con la cantidad de sustancia descripta en el acta de investigación (folio 5 y 6), (toda vez que en ella se deja constancia que se incauto “…Un envoltorio rectangular de regular tamaño envuelto en un material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales presumiblemente (marihuana)…”) la cual fue considerados ut supra como elementos de convicción por esta Juzgadora.

    Igualmente, riela al folio 15, como otro elemento de convicción acta de experticia 9700-060-581, de fecha 19 de octubre de 2009, suscrita por la experta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Lenalida Guarecuco y Siled Rojas, en donde dejan constancia que la sustancia presuntamente incautada al imputado de auto, se trata de Cannabis Sativa Linne (marihuana), así como de su composición química, la naturaleza, pureza y efectos que producen en el organismo humano…

    (…)

    Estos elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación de los imputados, en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que existe una pluralidad de elementos o medios de convicción, como lo son: el acta policial, acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia, experticia botánica y acta de verificación de sustancia.

    Como se observa, las diligencias practicadas por los Funcionarios actuantes, y que constan en actas, sirvieron al Ministerio Público para acreditar la solicitud de imposición a los imputados de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las cuales fueron apreciadas por la Jueza de Control de manera conjunta, por lo que, en consecuencia, verificó esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste a la defensa respecto a la falta de motivación del fallo en la estimación de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público.

    Denunció el Defensor la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, al precalificar la Juzgadora el delito para todos los imputados, sin especificar en su fallo el motivo y sin dar explicación alguna, no valorando ni apreciando claramente las circunstancias particulares del caso, ya que no debió atribuir a su defendido, como suya la droga incautada en un vehículo tipo moto, la cual, tal como consta en actas policiales, no era conducida por éste, por lo que al no existir este ni otro indicio que lo relacionen con la comisión del delito, ni siquiera un testigo, sólo el dicho de los funcionarios policiales, siendo en materia penal la responsabilidad individual, no colectiva, tratando de hacerlo en este caso en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero de una manera muy desordenada y general, pretendiendo señalar sin ningún tipo de elementos de convicción que su representado se presume responsable del hecho, situación que causa agravio a su defendido tanto material, procesal y moralmente.

    En cuanto a este argumento de no haber apreciado el Tribunal las circunstancias particulares del caso, debe establecer esta Corte de Apelaciones que, en la fase de presentación del imputado ante el juez de Control, es poco probable la determinación, con certeza, de cuál es el grado de participación de cada imputado cuando son varios; siendo incierta la afirmación de la Defensa cuando señala que de las actas se desprende que su defendido no conducía la moto donde fueron aprehendidos, ya que en el acta policial los funcionarios no dejaron constancia de tal circunstancia, esto es, no se especificó cuál de los imputados la conducía, por lo que surge entonces la necesidad de asegurar a los imputados al proceso, precisamente, en criterio de esta Alzada, por la indeterminación de quién es el propietario de la moto y quién la conducía, cuestión que deberá dilucidar el Ministerio Público y los imputados y su Defensa en la fase de investigación, ya que será en esa fase preparatoria del proceso donde el Ministerio Público indagará si respecto de cada imputado existen fundamentos serios para el enjuiciamiento público, y cuál es el grado de participación en su comisión y en cuanto a que no existen indicios en su contra, las actuaciones dan cuenta de que su defendido y los demás imputados fueron aprehendidos en la comisión presunta de un delito flagrante, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que han sido precisadas en el auto recurrido y en la resolución del presente recurso, siendo que el hecho imputado se les atribuye a los tres encausados por parte del Ministerio Público (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), por lo que puede el Defensor apelante proponer ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tiendan a demostrar su alegato, conforme a los derechos y facultades que le otorgan los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

    En lo atinente al argumento de que se vulneró también el principio de presunción de inocencia porque al dar una argumentación en el fallo poco cónsona, contraria a derecho, subvirtiendo el orden procesal y constitucional, al no darle importancia a la intervención de los imputados para su defensa, tal alegato se desvanece, conforme se estableció anteriormente, porque la Jueza sí apreció tales testimoniales, al considerarlas como mecanismos defensivos y por señalar que se encontraban en el Boulevard de Chichiriviche y un ciudadano de nombre J.S. fue la persona que dejó el vehículo donde fueron aprehendidos en ese sitio, ello requería que la Vindicta Pública investigara los hechos narrados por estos imputados, cuestión que comparte la Corte de Apelaciones, incluso, mediante la proposición de diligencias por parte de los imputados y su defensa para que se clarifiquen esos hechos.

    Insistió, por otra parte la Defensa en señalar, como lo hicieron los Defensores privados, que la decisión inmotivada violó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los elementos de convicción fueron obtenidos infringiendo tal garantía o derecho y no tienen valor alguno, en virtud de que es un acta levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios actuantes, por lo que se pregunta ¿Cómo se defiende una persona de actos por funcionarios que no se apegan a las normas, teniendo las herramientas para hacerla?, estimando que el caso de autos es un típico procedimiento del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, e razón de que dicha acta la levanta el funcionario que quiera, habiendo o no practicado la aprehensión del imputado, por lo cual considera que la prenombrada acta no debió ser utilizada como fundamento para tomar la decisión, por cuanto se evidencia en el Acta Policial la inobservancia del artículo 205 y 207 de la norma procesal que está referida a la inspección de personas y de vehículos por parte de funcionarios actuantes, lo cual transgrede garantías y derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 ordinal 1 y artículos 117, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las reglas de actuación policial y a la inspección de personas y vehículos, inobservadas estas normas por los funcionarios policiales, según el acta policial utilizada como elemento de convicción por el Juzgado, por lo cual concluye la defensa que el Tribunal pareciere creer sólo en el dicho de los funcionarios policiales sin tener nada que los respalde (testigos) y que le de credibilidad al procedimiento.

    En tal sentido, debe insistir esta Corte de Apelaciones que, tal como lo estableció la Jueza de Control, los hechos imputados al encausado ocurrieron presuntamente el día 19 de Octubre de 2009, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la madrugada en un punto de control fijo establecido en el sector Tijuana por funcionarios adscritos a la Comisaría Policial N° 9 de las Fuerzas Armadas Policiales, por lo cual resultaba dificultoso que se contara con testigos que presenciaran el procedimiento, por una parte y, por la otra, el procedimiento establecido en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de personas y vehículos, no exige la presencia de testigos, máxime cuando en el caso de autos se estaba ante la presencia de la presunta comisión de un delito flagrante de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en las modalidades de transporte y ocultamiento, en el cual las autoridades estaban obligadas a intervenir para impedir su continuación, no discutiéndose en esta fase del proceso si los mismos son o no responsables penalmente de tal hecho, sino que existen fundamentos serios que los hacen presumir que son partícipes en su comisión, por lo cual no puede calificarse la obtención de tales elementos de convicción como “ilícita”, ante la falta de testigos que presenciaran el procedimiento, ya que ante los casos de la comisión de delitos flagrantes, el funcionario policial queda relevado de cumplir las exigencias legales para la práctica del registro, cuando se trata de inmuebles o moradas, ni para la revisión de personas o vehículos porque el legislador no lo exige, po lo que están obligados a proceder en consecuencia para evitar que el mismo siga flameando.

    Como demostración de lo antes dicho, Cabrera Romero (1999), en la Revista de Derecho Probatorio número 11, opina:

    …A pesar del silencio del COPP, que cuando los particulares o la policía capturan al imputado en los casos de flagrancia… las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir con fundamento la autoría pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa será una de las pruebas no sólo de la flagrancia, sino de lo legítimo de su actuación. Es claro que ese silencio del COPP, dará pábulo a los defensores para aducir la nulidad de la prueba así obtenida por inobservancia de formas…, que no existen en el Código para este caso, y hasta por obtención ilícita de la probanza… por no estar incorporada al proceso conforme las disposiciones del Código.

    Es requisito formal de la ocupación, el levantamiento de un acta elaborada conforme al artículo 186 del COPP (Actual artículo 169), con indicación de la fecha, lugar, día y hora de su redacción, nombre de los intervinientes, y en nuestro criterio_ ya que tampoco lo dice el COPP_ una descripción detallada de los elementos ocupados… y no la simple relación sucinta que el artículo 186 exige (Pág. 153)…

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de septiembre de 2004, emitió doctrina en el expediente número 03-3236, conforme a la cual:

    “…En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal…”

    En el caso que se analiza tal intervención del órgano de investigación penal, permitió la aprehensión de tres ciudadanos en la comisión de un delito flagrante y se impidió así su continuación, por lo cual no puede considerarse que se han transgredido garantías y derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 ordinal 1 y artículos 117, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las reglas de actuación policial y a la inspección de personas y vehículos, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar este motivo del recurso; y así se decide.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.S. y T.M., Defensores Privados del ciudadano R.J.S.P., todos antes identificados; y por el Abogado A.P., Defensor Público Décimo Penal Ordinario del Estado Falcón extensión Tucacas, actuando en defensa del ciudadano C.M.Z., antes identificado, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, que decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de El Estado Venezolano.

    Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 29 días del mes de enero de 2010. Años: 199° y 150°.

    G.Z.O.R.

    JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

    M.M. DE PEROZO C.N.Z.

    JUEZA TITULAR JUEZA PROVISORIA

    JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    Resolución Nº IG012010000078