Decisión nº 1398 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 12 de Junio de 2013

Fecha de Resolución12 de Junio de 2013
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteCarmen Griselda Martínez de Macabeo
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, doce (12) de junio de dos mil trece(2013)

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000041

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: R.J.G.C. titular de la cédula de identidad N° V-. 11.713.093, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.A., Y.G., EMELY MARCHAN, DIOSY LOVERA, J.E.L.S., M.A.G.M. y O.J.S.P., titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773, V- 19.882.330, V- 12.207.461, V-11.715.337 y 15.968.809 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515, 177.095, 153.723, 71.995 y 160.466 respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.A.R.A., C.D.C.S., D.E.R.Z. y A.P.R.M., titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio C.Á., titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.J.G.C. titular de la cédula de identidad N° V-. 11.713.093, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 11 de junio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 20 de junio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.J.G.C., titular de la cédula de identidad número V.-11.713.093, en contra de la sociedad mercantil Servicios San A.I., C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 17 de mayo de 2013, para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 33 al 65 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000043 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado D.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa San A.I.C.A., presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano R.G., titular de la cédula de identidad N° 11.713.093, siendo recibida por auto en fecha 23 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 26 de septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano R.G., asistido para ese acto por el abogado W.M., mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 06 de octubre de 2011 y el ciudadano R.G. recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 132 al 181 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3.-) Riela a los folios 182 al 184 marcado con la letra “C” , escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio C.A., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.J.G.C.; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aún cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio C.Á. mediante el cual participa que la empresa SAN A.I., C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano R.J.G.C. de 53 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece.

4.-) Riela a los folios 185 al 187 marcado con la letra “D” documental suscrita por el ciudadano J.G.U.H., actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San A.B., dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), documental a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece.

Prueba Testimonial.

En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; C.J.Á.S., Á.D.M.V., H.A.M.S., J.L.L. y J.N.R., titulares de las cédulas de identidad números V.-8.187.490, V.-17.766.608, V.-10.558.455, V.-9.983.877 y V.-4.925.612, respectivamente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 04 de febrero del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 202 al 205 recibos de pagos marcados con la letra “A”, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3.-) Riela a los folios del 206 al 209 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 208) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 51.576,79 a favor del ciudadano: R.G. quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades/ vacaciones vencidas, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 51.576,79 y dos firmas ilegibles. Así se establece.

3.-) Riela a los folios 211 al 216, copia certificada de sentencia interlocutoria de fecha 06 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-00043, llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. De la misma se desprende que en la referida fecha se hizo entrega al demandante de un cheque de gerencia número 00032156, del Banco Provincial, código de cuenta cliente número 0108-0097-84-0900000013, por un monto de Cincuenta y Un Mil Quinientos Setenta y Seis Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 51.576,79), con el cual se dio por terminado el procedimiento. Así se establece.

4.-) Riela a los folios 217 al 225, marcada con la letra “E”, copia certificada de P.A. Nº 800-2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, en fecha veintisiete (27) de octubre de 2.011, en el expediente Nº 004-2011-01-00510 (folio 217 al 225). Observa esta Juzgadora que dichas documentales, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose con ellas, la sustanciación del procedimiento que declaro Sin Lugar la solicitud de Reenganche, y Pago de Salarios dejados de Percibir, incoada por el ciudadano R.G. contra la sociedad mercantil San A.I., C.A.; sin embargo, dicha providencia no es suficiente para demostrar que el despido haya sido injustificado o no; sino que de la misma se aprecia que el ciudadano R.G. recibió el pago de las prestaciones sociales, según el Acta levantada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas; es decir, que esa aceptación implicó la terminación del procedimiento, por lo que se declaró Improcedente dicha solicitud. Así se establece.

Prueba de Informes.

Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 254 al 255 de la primera pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato.. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual:

(…) El caso es que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de a cláusula 23, literal D numeral 1, (…) al no condenar el pago de los días feriados aun y cuando la parte demandada dentro de su escrito de contestación (…) admitió que dicho concepto le era adeudado a mi defendido pero que el mismo debe ser cancelado por parte de la Empresa PDVSA Petróleos, la cual es un tercero ajeno a la presente causa (…) en Segundo lugar igualmente el Juez de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera ya que estableció que el salario normal calculado era las últimas cuatro semanas anteriores al día en que se genero dicho derecho, aún cuando la cláusula 24 establece que para el cálculo del salario normal para el pago de dichas vacaciones debe de tomarse en cuenta las seis últimas semanas anteriores al día en que se genero ese derecho.

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada apelante:

(…) con respecto a la exposición formulada por la parte apelante demandante, considera está representación que en cuanto a esos puntos la sentencia debe ser ratificada ya que fue demostrado suficientemente con las pruebas aportadas durante el juicio el pago de todos y cada uno de estos conceptos en la oportunidad en que fueron generados (…) con respecto a la apelación ejercida por esta representación ciudadana Juez la misma se fundamente en la errónea aplicación de la norma por parte del Tribunal sentenciador (…) ya que condena a mi representada al pago de la penalización por retardo en el pago establecida en la cláusula 70, literal 11 de la convención colectiva petrolera (…) dicho concepto no debió haber sido condenado ya que quedo suficientemente demostrados en el transcurso del juicio y con las pruebas promovidas que mi representada en todo momento actuó de manera diligente al momento de finalizar la relación de trabajo con la intención de cancelar las prestaciones sociales al demandante, cabe señalar que la sentencia condena a mi representado hasta la fecha en que es notificado de la oferta real de pago (…) dicho punto no debe ser procedente ya que a partir del momento en que mi representada realiza esta oferta real de pago la misma se desprende de su patrimonio (…) es motivado a la negativa de éste de recibir las mismas es que se procede por vía judicial a celebrar esta oferta real de pago, precisamente con la finalidad de evitar una penalización (…) es por esta razón ciudadana Juez que considero que debería ser modificada la sentencia con respecto a este punto a los fines de que no se condene a mi representada al pago de la misma.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada.

Establece la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe:

CLÁUSULA 23: PAGOS

(Omissis)

d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

Nómina

Diaria Nómina

Mensual

NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

No

Trabajado

*

Trabajado

Total

**

Trabajado

1) Descanso Semanal Legal o

Contractual que es Domingo.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

2) Domingo que no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

_____

2 ½ S.N.

2 ½

½ S.N.

3) Desc anso Semanal Legal o

Contractual que no es

Domingo.

1 S.N.

1 S.B.

2

1 ½ S.B.

4) Día Festivo de los

Mencionados.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

5) Día Festivo que Coincide con

Domingo y Día de Descanso

Legal o Contractual.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S. N.

6) Día Festivo que Coincide con

Día de Descanso Legal o

Contractual y no es Domingo.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S.N.

7) Día Festivo que Coincide con

Domingo y no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

8) Dos Días Festivos que

Coinciden.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

1 ½ S.N.

9) Dos Días Festivos que

Coinciden con Día de

Descanso Legal o Contractual.

3 S.N.

1 ½ S.N.

4 ½

1 ½ S.N.

* ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.

CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%.

** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

S. N.= SALARIO NORMAL.

S. B.= SALARIO BASICO.

Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

(Omissis)

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

.

(Omissis).

Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro m.T., cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece.

Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 6.602,50, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA. Así se establece.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 de la Industria petrolera ya que estableció en la sentencia que el salario base para el cálculo del salario normal para calcular las vacaciones tomó solo en cuenta los recibos del las cuatro últimas semanas anteriores al día en que se genero dicho derecho; cuando la cláusula en comento en su última parte establece que se debe tomar las seis últimas semanas anteriores al día en que se genero dicho concepto.

En este sentido la Convención Colectiva establece:

CLÁUSULA 24: VACACIONES

(Omissis)

Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas.

Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal a de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo del salario normal para el pago de las vacaciones seis semanas efectivamente de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones.

Ahora bien, la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte estipula que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo; establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable al caso bajo estudio ratione-temporis lo siguiente:

Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

De conformidad con lo consagrado en el artículo citado se debe tomar el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de laborares inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, en el caso bajo estudio apegándonos a lo establecido en la cláusula 24 literal a en su último aparte, así como lo consagrado en el artículo 145 la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en que nació el derecho a cobrar este concepto, se debería tomar en cuenta en primer lugar la fecha de ingreso del trabajador, la cual fue el 08 de febrero del año 2010, en segundo lugar el periodo a tomar para realizar los cálculos y así determinar el salario normal base, el cual esta comprendido entre:

27/12/2010 al 02/01/2011

03/01/2011 al 09/01/2011

10/01/2011 al 16/01/2011

17/01/2011 al 23/01/2011

24/01/2011 al 30/01/2011

31/01/2011 al 06/02/2011

Ahora bien, de un estudio exhaustivo de las actas procesales, específicamente de los recibos de pagos traídos al proceso por las partes, se verifica que no fueron aportados al proceso los recibos de pagos de las semanas: 27/12/2010 al 02/01/2011, 10/01/2011 al 16/01/2011, 17/01/2011 al 23/01/2011 o de alguna otra semana efectivamente trabajadas por el actor inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacaciones; por consiguiente al no existir dichas documentales de donde se pueda evidenciar el salario, resulta imposible realizar el cálculo del salario normal sobre las seis semanas argumentadas, en consecuencia sobre la base del análisis realizado se declara improcedente la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte actora, verificando que la decisión del Tribunal de la recurrida en realizar el cálculo sobre cuatro (04) semanas está ajustada a derecho. Así se establece.

Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte demandada.

Alega el recurrente en su defensa que la sentencia recurrida condenó a su representada al pago de una penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera por retardo en el pago de las prestaciones sociales, que la misma no debe proceder ya que quedó suficientemente demostrados en el transcurso del juicio y con las pruebas promovidas que su representada actuó de manera diligente al momento de finalizar la relación de trabajo con la intención de cancelar las prestaciones sociales al demandante, que es motivado a la negativa de éste de recibir las mismas, se procede por vía judicial a celebrar la oferta real de pago, con la finalidad de evitar una penalización.

Al respecto tenemos que en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece:

Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.

La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

(Omissis)

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que el patrono está en la obligación una vez que despide al trabajador de proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados por prestaciones sociales de manera inmediata, ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa (patrono) frente a sus trabajadores, so pena de incurrir en la penalización prevista en dicha cláusula, por lo tanto es la Empresa Demandada responsable directo de los pasivos laborales del demandante.

Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud que se observa que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana M.A.J.G., estableció lo siguiente:

“…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito.

Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por le legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La

institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago.

Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha; es decir; desde el 15 de Agosto del año 2011 al 15 de Septiembre del año 2011ambas inclusive se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución Nº 2011-0043 de fecha tres (03) de Agosto del año 2011 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que la misma es de jurisdicción voluntaria no fue considerada dentro de los asuntos urgentes previstos en dicha resolución por lo tanto no fue efectuada la notificación del trabajador y por ende no estaba en conocimiento de la consignación efectuada por el patrono, observándose al folio 43 que la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 23 de septiembre del año 2011 y admitida en fecha 26 de Septiembre del año 2011, constatándose en actas procesales en fecha 28 de septiembre 2011 el Oferido mediante diligencia inserta al folio cuarenta y nueve (49) comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador de recibir lo ofertado lo cual se materializó en fecha: seis (06) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia a los folios 211 al 216, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago o que la Empresa hubiese hecho un ofrecimiento previo a la vía jurisdiccional, esto es vía administrativa o por ante la Empresa Contratista, por lo tanto quien aquí decide considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es a partir de allí cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; y es a partir de este momento que se extingue la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta alzada; dada la constatación del retardo en el pago, establecer como fecha de inicio para el computo de la penalización por retardo en el pago establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011, compartiendo el criterio de la recurrida. En este sentido de conformidad con lo establecido en el numeral 11 de la cláusula 70, la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) Salarios Normales por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por tres (3) resultan 132 días de penalización multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 183.49 diarios resulta la cantidad de Bs. 24.220,68, cantidad que en definitiva se ordena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

Ahora bien, de los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a 5.137,69 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios del 177 al 180 y 202 al 205, dividido entre la cantidad de días semanales cancelados resulta la cantidad de Bs. 183,49 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 183,49, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 61,16) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 28.03) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 272,68. Así se establece.

De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 5.137,69 /28 días= Bs. 183,49 Salario Normal Día.

Bs. . 183,49 x 30 = Bs. 5.504,70

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Cinco Mil Quinientos Cuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 5.504,70). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de un (01) año, seis (06) meses y ocho (08) días, le corresponde al trabajador sesenta (60) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

60 x 272,68 = 16.360,80.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Dieciséis Mil Trescientos Sesenta Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 16.360,80). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de un (01) año, seis (06) meses y ocho (08) días, le corresponden 30 días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica:

30 x 272,68= Bs. 8.180,40.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Ocho Mil Ciento Ochenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 8.180,40). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de un (01) año, seis (06) meses y ocho (08) días, le corresponden 30 días resultando la cantidad de Bs. 8.180,40.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Ocho Mil Ciento Ochenta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 8.180,40). Así se establece.

Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien tomando en cuenta lo establecido en la cláusula 24 literal “a” en su último aparte el cual establece que el periodo a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis semanas, sin embargo se reproduce en este punto lo decidido previamente en el presente fallo en lo que respecta a esta condición, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación tomando en cuenta los recibos de pago que rielan a los folios 132, 133, 135 y 137:

Año Días Salario Promedio Total

2010-2011 34 Bs. 128,96 Bs. 4.384,64

Total Bs. 4.384,64

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Ochenta Cuatro Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.384,64). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2011.

El literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de un (01) año, seis (06) meses y ocho (08) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 183,49 resultando la cantidad de Bs. 3.115,66.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Tres Mil Ciento Quince Bolívares con Sesenta y Seis (Bs. 3.115,66). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho al pago de 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

Año Días Salario Promedio Total

2010-2011 55 Bs.79,26 Bs.4.359,30

Total Bs. 4.359,30

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 4.359,30). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de un (01) año, seis (06) meses y ocho (08) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 183,49 resultando la cantidad de Bs. 3.115,66.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Tres Mil Ciento Quince Bolívares con Sesenta y Seis (Bs. 3.115,6). Así se establece.

Utilidades.

De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado de utilidades reflejado en los recibos de pago para el momento y vista que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de de 1 año 2 meses y 22 días le corresponde de la siguiente manera:

Año Monto acum.

Utilidades.

% Total

2010 Bs. 38.521,97 (f 175) 33.33 Bs. 12.839,05

2011 Bs. 42.666,82 (f 203) 33.33 Bs. 14.220,85

Total Bs. 27.059,90

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Veintisiete Mil Cincuenta y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 27.059,90). Así se establece.

Indemnización por despido injustificado

En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida y reproduce en el presente fallo; en el cual se estableció lo siguiente:

Sobre este concepto es necesario resaltar que la demandada afirma que aún cuando no existió un contrato escrito donde las partes se obligaran por una obra determinada, estaba claro que la temporalidad de la relación de trabajo dependía de la duración de las operaciones del taladro SAI 710. Al respecto, quien juzga advierte que en casos como el de autos, donde no media entre patrono y trabajador un contrato en el que inequívocamente manifiesten su voluntad de comprometerse para la ejecución de una obra determinada, debe inferirse que su intención fue la de vincularse por tiempo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y por tanto, el despido del trabajador debió estar precedido de una calificación de falta efectuada por la autoridad administrativa. Por otra parte, si fuera el caso que lo acordado entre los intervinientes no llegare más allá de la conclusión de la obra ejecutada por el taladro SAI 710, se acredita de autos con la información remitida por la petrolera estatal (folios 254 y 255) que para el 15 de agosto de 2011, fecha de terminación de la relación de trabajo, la obra no había concluido. Por estas razones debe establecerse que efectivamente, se configuró un despido injustificado, sin embargo, forzosamente debe declararse improcedente la cantidad reclamada por este concepto en tanto que la cláusula 25 de la CCP establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

Período Salario mensual

Bs. Salario diario

Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total

Bs.

Feb 2010 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132.60

Mar 2010 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132.60

Abr2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132.66

May2010 1.938,16 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Jun 2010 1.938,16 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Jul 2010 1.938,16 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Agt 2010 1.938,16 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Sep 2010 1.938,72 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Oct 2010 1.938,72 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Nov 2010

Dic 2010

Ene 2011 1.938,72 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Feb 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Mar 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Abr 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

May 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Jun 2011

Jul 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Agt 2011 1.267,84 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Total 3.277,98

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Tres Mil Dos Cientos Setenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 3.277,98), por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.

Con respecto a los conceptos de diferencia de tiempo de viaje, diferencia de bono de tiempo de viaje nocturno, horas extras, media hora de reposo y comida y prima dominical, se evidencia de los recibos de pago que tales conceptos fueron cancelados en la oportunidad correspondiente, y deben tenerse como plenamente satisfechos. Así se establece.

En lo que respecta al concepto de Ayuda única y especial, esta se consagra en el literal “j” de la cláusula 23 de la CCP, que establece que la bonificación allí establecida no será aplicable al trabajador que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal “i” de la misma cláusula. Ahora bien, se acredita con los recibos de pago que cursan en actas que la empresa demandada cancelaba semanalmente la indemnización sustitutiva de vivienda; en consecuencia, este juzgado declara la improcedencia de tal concepto. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)

Preaviso Bs. 5.504,70

Antigüedad Legal Bs. 16.360,80

Antigüedad Adicional Bs. 8.180,40

Antigüedad Contractual Bs. 8.180,40

Vacaciones Bs. 4.384,64

Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.115,66

Ayuda Vacacional Bs. 4.359,30

Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.115,66

Utilidades Bs. 27.059,90

Penalización Pago Prest. Sociales Bs. 24.220,68

Diferencia Recargo Día D.T.B.. 3.277,98

Total Bs. 107.760,12

Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos:

Conceptos Pagados por el Patrono

Folio Concepto Monto (Bs.)

94 Vacaciones 3.229,02

95 Bono vacacional 2.179,38

96 Utilidades 13.899,40

53 Liquidación final 51.576,79

Total 70.884,59

Ahora bien, del monto condenado por esta Alza.C.S.M.S.S.B. con Doce Céntimos (Bs. 107.760,12) debe descontársele la cantidad de Setenta Mil Ochocientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta y Nueve CENTIMOS (Bs. 70.884,59) que ya fueron pagados por la demandada mediante oferta real de pago, consignada ante esta Coordinación Laboral por concepto de prestaciones sociales y que se detallan en las documentales que rielan a los folios 33 al 65, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.875,53), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dada y firmada en la Sala del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los doce (12) días del mes de junio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo la 01:50 p.m bajo el No 0065. Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..

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