RICHARD PÉREZ HIDALGO VS. OLVIDO TOCINO ÁLVAREZ

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por losAbogados E.D.L.A.d.A. y G.A.A.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadanaO.T.Á., ambos identificados, contra ladecisión dictada en fecha 06 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada el 13 de febrero de 2014 contra el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 19 de noviembre de 2013.

Recibidas las actuaciones, esta Alzada le dio entrada mediante auto de fecha 20 de marzode 2014, signándole el No. 14-8385 de la nomenclatura interna de este Juzgado. Asimismo, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando en autos que ambas partes hicieron uso de tal derecho.

Mediante auto de fecha 09 de abril de 2014, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, y se dejó constancia una vez verificado el día prefijado para que las partes presentaran sus informes, que tanto la representación judicial de la parte demandante como de la parte demandada, hicieron uso de tal derecho mediante la consignación de sus respectivos escritos de informes. En consecuencia, se fijó el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones, conforme a lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, en fecha 25 de abril de 2014, se dejó constancia de haberse vencido el lapso para la presentación del escrito de observaciones, y se declaró concluida la sustanciación de la presente causa, fijándose el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia.

Llegada la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán.

Capítulo II

DELASENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión proferida en fecha 06 de marzo de 2014, por el JuzgadoPrimero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

(…) Planteada como ha sido la situación, en primer término si bien es cierto que el Tribunal incurrió en un error material, al señalar en el auto que dio origen a la presente incidencia, lo siguiente: `(…) de la revisión de las nuevas documentales aportadas por la representación judicial de la parte accionante (…)´. Indicación que corresponde a otro pronunciamiento emitido respecto de una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en otra causa, no es menos cierto que para el decreto de la medida que nos ocupa se examinaron las documentales que se encuentran insertas desde el folio 11 al 63 de la pieza principal, aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, revisión preliminar que en ningún caso, puede extenderse al establecimiento de su eficacia probatoria por ser materia reservada al mérito sino que esta dirigida a buscar una presunción que permita el decreto de la cautelar y que en definitiva es desvirtuable en el curso del proceso.

…omissis…

De manera que, los requisitos para que un Juez pueda decretar una medida preventiva, como en el presente caso, una prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, están estrictamente limitadas al cumplimiento de los siguientes presupuestos: i- Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fumus bonis iuris) y ii- Que exista el peligro que la decisión que se vaya a dictar en el fondo del juicio principal, quede ilusoria o se desmejore por la tardanza del procedimiento (periculum in mora).-

Respecto al primer requisito (fumus bonis iuris), consistente en la presunción de buen derecho. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad de la demanda, por causa de la obligación supuestamente contraída por ésta a favor del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es el presunto titular del derecho reclamado, extremo que este Tribunal consideró cumplido luego de revisar: i- los originales de los documentos traslativos de la propiedad del inmueble objeto de la causa que nos ocupa, los cuales en lugar de estar en poder de la accionada, por ser ésta la propietaria del inmueble, se hallan en manos del accionante lo que nos hace presumir que les fueron aportados por aquélla. ii- la actuación realizada por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro, en fecha veintisiete (27) de agosto de 2013, que constituye un documento formado por funcionario público, el cual –en principio- merece en fe en cuanto a su contenido, que es del tenor siguiente: `(…) PRIMERO: La Notaría se traslado y constituyó en Carretera Nacional de San Diego, San José, Sector Cerro Alto, Calle Segunda El Manantial, Casa S/N (casa de Dos (sic) Pisos (sic) color verde (sic)), Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, siendo recibida en dicha Casa a las 03;15 PM. Por la ciudadana O.T.A. (sic) Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.011.655, de estado civil (sic) Divorciada. Se deja constancia que al momento de llegar a la casa, permitiendo el acceso a la parte del estacionamiento de la misma. SEGUNDO: Se deja constancia que se procedió a preguntarle a la Ciudadanía O.T.A. (sic), si reconocía como su firma la estampada en el documento e igualmente el contenido del documento que se presenta a Effectum Vivendi. Afirmando verbalmente y asentando con la (sic) Cabeza que efectivamente reconocía como su firma la del documento mencionado en el particular (…)´; y iii- el Justificativo de p.m. evacuado ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador, el veintiocho (28) de octubre de 2013, se observa que los testigos, deponen acerca del conocimiento que poseen del ciudadano R.A.P.H. y de la supuesta negociación contractual, que éste efectuara con la ciudadana O.T.Á., documentaciones estas (Folios 15, 16, 17, 61, 62 y 63) que adminiculadas hacen presumir, sin ánimo de prejuzgar al fondo, que entre las partes existe una aparente vinculación contractual por el inmueble objeto del presente juicio, presunción ésta –repetimos- desvirtuable en el curso del proceso, mediante el aporte de los medios de pruebas respectivos y el ejercicio de los principios de control y contradicción de las pruebas, cumpliéndose con ello el primer requisito exigido. Así se decide.-

En relación al supuesto pago que hace valer el demandante en su demanda, este Tribunal en ningún momento se pronunció sobre su existencia, menos aún acerca de la legalidad o no del mismo ni respecto de si el tipo de cambio aplicado es correcto o no, toda vez que ello es materia que corresponde al mérito de la causa previo contradictorio y examen de las pruebas dirigidas a la demostración de las afirmaciones de hecho efectuadas por la parte accionante y así se establece.-

De allí que, no puede pretender la representación judicial de la parte demandada, que esta incidencia se ventile como si se estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debería hacerlo para resolver el proceso principal, toda vez que ello escapa al ámbito de las medidas cautelar, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de una eventual sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez `solo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo´ sin que para ello deba establecer la eficacia probatoria de los medios aportados y sin exigir plena prueba de las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito libelar y así se dispone.-

…omissis…

En el caso de autos, -repito- -sin ánimo de prejuzgar al fondo- es impretermitible precaver a futuro los posibles resultados del proceso, en caso de que el actor lograre demostrar los requisitos de procedencia de la acción incoada; haciéndose necesario proteger y garantizar las resultas del juicio, para evitar acciones que pudieran impedir la ejecución de un eventual fallo que pudiese favorecer la pretensión libelada, que podrían verificarse dado el tiempo que debe invertirse en la sustanciación de procesos como el que nos ocupa y tomando en consideración que para el decreto de una cautelar de la naturaleza de la examinada, imponerle al solicitante de la misma la demostración de la intencionalidad del demandado de enajenar o gravar el inmueble objeto del juicio, significaría una carga probatoria difícil de cumplir, sobre todo cuando en la sociedad actual se desconocen los principios o valores que rigen el accionar del destinatario de la demanda y así se establece.-

…omissis…

Planteada como ha sido la situación, concluye esta Juzgadora que ha quedado demostrado que fueron analizados pormenorizadamente los requisitos de procedencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte accionante, toda vez que fueron estudiados el Periculum in mora y Fumus Bonis Iuris, tal como se desprenden del auto dictado al respecto el 19 de Noviembre de 2013, trayendo como consecuencia el pronunciamiento con respecto a la cautelar requerida, justificando no sólo la necesidad de la cautelar sino la existencia aparente del derecho que se trata de preservar con los efectos anticipados de la medida. Siendo la única forma posible de garantizar que las medidas preventivas, mediante las cuales se imponen gravámenes o limitaciones a la propiedad privada, sean decretadas en casos que encajen realmente en supuestos preceptivamente determinados, siendo también el examen de las razones y pruebas que la justifiquen la única forma posible de controlar, creando de esta manera la convicción a quien suscribe, que se encontraban llenos los requisitos de Ley establecidos en el artículo 585 del Código Civil el cual regula las condiciones de procedencia de las Medidas Preventivas, a saber la Presunción Grave del Derecho que se Reclama (Fumus B.I.) y la Presunción Grave que quede ilusoria la Ejecución del Fallo (Fumus Periculum in Mora), presunciones que no fueron desvirtuadas por la parte demandada en su escrito de oposición, aunado al hecho de que no aportó medio de prueba alguno en la articulación probatoria abierta con ocasión de la oposición efectuada, siendo estas razones suficientes para considerar que la medida decretada en la presente causa debe mantenerse. Y así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamiento antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara: SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada el trece (13) de febrero de 2014 contra el decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2013, proferido por este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (…)

(Fin de la Cita)

Capítulo III

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito de informes presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadana O.T.Á., en fecha 09 de abril de 2014, se observa que entre otras cosas, adujo lo siguiente:

Que la Juez consideró lleno el requisito del fumus b.i. o presunción de buen derecho en vista de que los documentos en los que consta que la ciudadana O.T.Á., es propietaria de un inmueble que esta en manos del accionante en lugar de estar en manos de la accionada, lo que le hace presumir fueron aportados por aquella; siendo que esta consideración carece de asidero jurídico, es ilógica y desapegada a derecho, ya que de ser así como el a quo establece, cualquiera con las copias certificadas de los documentos de propiedad de una persona o empresa, cumplirían con el requisito del fumus boni iuis.

Que no entiende el silogismo jurídico de la Jueza para considerara que si unos documentos están en manos de quien solicita una medida, en vez de estar en manos de la propietaria, le hace presumir fueron aportadas por ella y mucho menos son prueba en lo absoluto del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho es una presunción basada en sensaciones personales lo cual deja en total indefensión a la demandada, ya que sin haber entrado aún al fondo del asunto, ya la ciudadana Juez presume que la demandada hace entrega voluntaria de sus pertenencias al demandante lo cual no tiene fundamento alguno.

Que la Jueza considera que el fumus b.i., persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad de la demandada por causa de la obligación supuestamente contraída por esta a favor del actor quien debe crear en el Juez la convicción de que es el presunto titular del derecho reclamado, en tal sentido no entiende qué relación existe entre los documentos de propiedad de la demandada y la presunción de buen derecho, por lo que el Juez al considerar con ese argumento que se cumplía el extremo del fumus b.i., incurrió en un error, ya que de ninguna manera el medio de prueba es presunción grave del derecho que se reclama y que mucho menos, es prueba del requisito del fumus b.i..

Que la Jueza decreta una medida de prohibición de enajenar y gravar, y considera a su decir que se cubre el fumus b.i. con la actuación realizada por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 27 de agosto de 2013, documento este que no existe ya que no hay documento notariado de dicha fecha en ninguna parte del expediente, siendo inaudito que se haga especificación a un documento de esta naturaleza que se supone fue a.p.l.c. Juez, al cual le dio valor porque a su decir, es formado por un funcionario público, y con el cual ha decretado una medida cautelar.

Que la decisión dictada no se basta por sí misma, lo cual lo coloca en un estado de indefensión, ya que contiene información falsa imposible de reparar, ya que si la Juez determina con datos un documento, que dice, sirvió de base a una decisión, lo hace considerar inmotivada la decisión de la medida cautelar, así como cercenando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Que la ciudadana Juez considera cubiertos los requisitos del fumus b.i. en un justificativo de p.m., ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador, el 28 de octubre de 2013, en el cual basa su decisión, siendo este documento inexistente, pudiendo buscarse en toda la extensión del expediente; y que entonces como es posible que se pueda fundamentar una medida en documentos inexistentes.

Que el a quo alega que basó su decisión inicial en la revisión de nuevas documentales aportadas por la representación judicial de la parte accionante y que para fundamentar tan grave error expresó: “el tribunal incurrió en un error material al señalar en el auto que dio origen a la presente incidencia, lo siguiente: `(…) de la revisión de las nuevas documentales que corresponde a otro pronunciamiento emitido respecto de una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en otra causa´, siendo realmente incongruente e inmotivado en derecho expresar luego de haber dado una medida gravosa en base a esos supuestos documentos aportados, decir que eso fue un error.

Que la Juez argumentó que los testigos deponen acerca del conocimiento que poseen del ciudadano R.A.P.H., y de la supuesta negociación contractual que este efectuara con la ciudadana O.T.Á., resultando que de forma incongruente e inmotivada la Juez habla de unas deposiciones de unos testigos que no se concatenan con ninguna fecha ni documento, y que menos aun aparecen ratificados en juicio, incurriendo en el vicio de la apreciación de una prueba irregular, ya que dicho instrumento requería la ratificación mediante la prueba testimonial conforme al 431 del Código de Procedimiento Civil, para que fuere considerado como medio probatorio.

Que el Juez de Primera Instancia obvió que además de ser necesario para decretar las medidas preventivas, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, debe revisar el derecho que se reclama, es decir, debe revisar la pretensión de la parte que solicita la medida.

Que le hizo ver a la Jueza que la demanda está basada en fines ilícitos, en razón de que la parte actora ha dicho con absoluta claridad que “TRANSFIERO A UNA CUENTA EN EUROS A TRAVÉS DE UN TERCERO A UNA CUENTA DE LA SRA OLIDO TOCINO 7845.64 euros LOS CUALES SON EQUIVALENTES A CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (450.000 BS)”, siendo que la cantidad mencionada por el actor, con una simple operación aritmética, no da jamás cuatrocientos cincuenta mil bolívares, ya que el cambio oficial es el único que puede aplicarse a dichas operaciones, debiendo darse cuenta de inmediato el A quo que están en presencia de ilícitos cambiarios y delitos financieros, resultando lesionada gravemente en sus derechos su representada.

Que de acuerdo a lo expuesto, el fumus bonis iuris, presunción de buen derecho, no se cumplió, pero que más allá de eso debe ser concurrente el fumus b.i. y el periculum in mora, que en la decisión de la Juez de Primera de Instancia brilla por su ausencia, no dando ni un solo fundamente para considerar que existe un daño temido.

Que la Jueza consideró que el fumus b.i. como el periculum in mora, no fueron desvirtuados en la oposición lo cual es totalmente errado.

Que el A quo indicó que no aportaron medio de prueba alguno, sabiendo perfectamente que la afectada por la medida tan solo puede oponerse a la misma y argumentar que no hay pruebas de la parte accionante y que no se cumplen los requisitos para decretar la medida, ya que en el presente caso era la parte demandante a quien le correspondía traer las pruebas idóneas para hacer valer sus peticiones.

Que consigna ante esta Alzada copia certificadas del cuaderno principal del expediente 30358, las cuales considera importantes y esenciales ya que en ellas se puede observar que los documentos mencionados por la Juez de Primera Instancia, no se compaginan con lo que existe en autos y mucho menos cumplen los requisitos para que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Que en vista de todas las denuncias realizadas que demuestran fehacientemente que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicita se declare con lugar la presente apelación y se revoque la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.M., ya que las pruebas mencionadas no guardan relación con los documentos que corren en autos y mucho menos se dio cumplimiento a los requisitos de ley.

De igual forma, en fecha 09 de abril de 2014, la representación judicial de la parte demandante, ciudadano R.P.H., consignó escrito de informes, alegando entre otras cosas, lo siguiente:

Que en virtud de haber obtenido información fidedigna de que la demandada, ciudadana O.T.Á., estaba pretendiendo nuevamente vender el inmueble objeta de esta acción, lo cual consta en las testimoniales rendidas ante la Notaría Pública de Caracas, y a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, solicitó al Tribunal que procediera a decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble en litigio.

Que los ciudadanos G.E.S.A., J.A.D.C. y E.J.S.D., rindieron testimonio fidedigno de que la demandada O.T.Á., ha intentado vender el terreno objeto de esta acción, llevando continuamente a personas interesadas al lugar de ubicación del terreno, ofreciéndolo en venta, de lo que resulta evidente que existe una presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), así como presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que conlleva al fundado temor que tiene su representada.

Que la ciudadana demandada ha manifestado su interés de enajenar el bien inmueble objeto de la demanda que por cumplimiento de contrato ha interpuesto en contra de su representado, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, expediente No. 20.340, por lo que no queda duda que existe evidentemente la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), así como presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Por último solicitó ratificar la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en fecha 06 de marzo de 2014, y en su defecto declare sin lugar la apelación que hiciera de la misma la parte demandada opositora.

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada el 13 de febrero de 2014 contra el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 19 de noviembre de 2013.

Para decidir se observa:

Como ya ha sostenido esta Alzada en diversos fallos, el maestro P.C. señala respecto a las medidas cautelares que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

Observa esta juzgadora, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente transcrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Asimismo, las medidas a ser practicadas se encuentran establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)

En virtud de lo expuesto anteriormente, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-.

De este modo, se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo, y durante el cual puede ocurrir que la parte potencialmente perdidosa, efectué una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga.

Con respecto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus b.i., se trata de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “(…) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama(…)”.Surge entonces la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

En conclusión, si los requisitos mencionados anteriormente son comprobados por el juez, y en consecuencia de ello decreta la medida solicitada, existe igualmente la posibilidad de que la contraparte se oponga a ese decreto, por lo que considera quien aquí decide definir la oposición como la manifestación de voluntad que tiene por finalidad impedir laconsumación o realización de un acto jurídico, o bien imponer condiciones para su cumplimiento. Su objeto consiste en que no se lleve a efecto en juicio lo que otro se propone, en virtud de causar perjuicio propio o de un tercero, y al respecto, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a su derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

.

Así las cosas, la oposición a la medida a que se refiere la norma ut supra transcrita, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada; por lo que, siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez verificar lo siguiente: en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus b.i. y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. De manera que la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.

En el sub iudice, la parte demandada apeló de la decisión mediante la cual se declaró sin lugar la oposición al decreto de la medida cautelar de enajenar y gravar que fue dictado en esta causa en fecha 19 de noviembre de 2013, evidenciándose en autos que ciertamente las medidas cautelares se solicitan, se decretan y se ejecutan por el juez quien tiene la facultad de decretar alguna de ellas cuando se encuentren llenos los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente debe el Juzgador hacer uso de su poder discrecional verificando que se cumplan los extremos legales. El juez no está obligado a realizar un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas por el solicitante como bien lo dice la doctrina; sin embargo debe verificar que se cumplan los extremos legales para decretar la medida.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’.

En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

De igual forma, en la sentencia del 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…

De modo que, es más que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En atención a los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, siendo necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencia.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, esta Juzgadora observa que fue consignado documento de reconocimiento de contenido y firma evacuado por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 2013, donde hizo constar que la ciudadana O.T.Á., reconocía como su firma la que aparece en el documento donde presuntamente dejó constancia de haber recibido del ciudadano R.P.H., la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 450.000,oo) por concepto de anticipo por la compra de un terreno de su propiedad de aproximadamente SIETE MIL CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (7.400 Mts2), ubicado en San J.d.L.A., sector Vista Hermosa, calle A.M., Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda. Efectivamente puede considerarse un medio de prueba suficiente produciendo en el ánimo de esta juzgadora, la convicción de que en el caso de autos se satisfacen los extremos de procedibilidad que exige la ley para el decreto de una medida cautelar, por lo que la misma resultasuficientemente para la acreditación de presunción de buen derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al Periculum in Mora, requisito que versa en el simple retardo del proceso judicial. En realidad el hecho de que se use la expresión, peligro en la mora el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros sobre un conflicto de situaciones futuras que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado y de situaciones ajenas a este, la intención de desmejorar la condición del demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, a los fines de verificar el cumplimiento de esterequisito paraproceder a decretar la medida preventiva solicitada, realizo una pormenorizada motivación además de articular los hechos y el derecho, evidenciando quien aquí decide, que efectivamente se encuentran presentes y probados el periculum in mora y fumus bonis iuris. De manera que se justifica la necesidad de la cautela. Igualmente observa esta juzgadora que en su escrito de oposición no fueron desvirtuadas las presunciones de la parte demandada, tampoco aporto medio de prueba que hagan presumir la falta de veracidad de la documental aportada. Y ASI SE DECIDE.

Establecido lo anterior, y siendo que quedó demostrado en autos la existencia concurrente de los requisitos de procedencia de la medida sub examine, exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora considera que no debe prosperar la oposición interpuesta por la parte demandada. Por lo que resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por los Abogados E.D.L.A.d.A. y G.A.A.G., actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadana O.T.Á., ya identificados, y en consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: