Decisión nº 201-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014976

ASUNTO : VP02-R-2012-000676

Decisión No. 201-12.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por la profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., portador de la cédula de identidad No. 25.342.943.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, realizó entre otros pronunciamientos, el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 del Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano, así como también declaró sin lugar la solicitud en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, y decretó el procedimiento ordinario.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 02 de agosto de 2012, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 06 de agosto de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó la recurrente, que los funcionarios no cumplieron con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se realizó la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado a los fines de pedirle su exhibición, adicionalmente, se evidencia que en las actas no se indica el supuesto peso de la presunta droga incautada, por lo tanto, se desconoce el peso de la misma siendo esto indispensable para que pueda configurarse el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Destacó la apelante, que resulta violatorio de los derechos constitucionales que le asisten a su defendido, respecto al estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en la carta magna, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales, situación esta que considera la defensa inaceptable.

Argumentó quien apela, que la defensa denunció las irregularidades existentes en el procedimiento realizado por el funcionario actuante, toda vez que en el acta policial dejan constancia cuando visualizaron a dos ciudadanos quienes al notar la presencia policial, salieron corriendo del sitio por lo cual se les dio la voz de alto para verificar su situación, y se les indicó que mostraran todo lo que tenia adherido a su cuerpo, esto de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adujó la defensa que a su criterio resulta absurdo el hecho que no se hubiera dejado constancia en el acta policial de algún testigo que presenciara el momento de la inspección corporal a su defendido, concluyéndose con ello, que dicho procedimiento fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de dicho testigos, que estén en el momento de la inspección en los procedimientos de droga, quedando únicamente el dicho del único funcionario de la referida incautación, en contraposición al principio de inocencia del cual se encuentra revestido el ciudadano R.R.B.B., por lo que puede evidenciarse que la única prueba en su contra, se centra en un testigo el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo.

Citando, la decisión de fecha 19 de enero de 2000, emanada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y el fallo de fecha 02 de noviembre de 2004, exp. No. 04-0127, de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, referida a que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, y que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues solo constituye un indicio de culpabilidad.

Esgrimió la recurrente, que mal puede el juzgador fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso, toda vez que nuestro legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.

Continuó manifestando la defensa pública, que en el presente caso, el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, enervó los derechos y garantías constitucionales de su defendido, decretó la privación judicial preventiva de libertad, aún cuando, dicha aprehensión no obedece a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de las mismas actas del proceso, demuestran que el ciudadano R.R.B.B. fue detenido ilegítimamente, sin la respectiva orden judicial, y mucho menos en flagrancia lo que vulnera la garantía constitucional prevista en la norma constitucional ut supra señalada.

Indicó la apelante, que la vulneración del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 190 eiusdem, lo que no se puede subsanar, ni convalidar, imponiendo que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundamental una decisión judicial, por lo cual debió ser declarada por el juez de control, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad; consagrada en la Carta Magna, como el segundo derecho después de la vida, más importante del ser humano, no puede entonces ningún juez considerarla como una formalidad no esencial al proceso.

En el punto denominada “petitorio”, solicitó la recurrente que sea declarada con lugar el recurso de apelación, sea revoca la decisión la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acodando consecuencialmente la libertad plena e inmediata de su defendido R.R.B.B..

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho E.B.Q.V., E.J.A.G. y F.E.S.G., en su carácter de Representantes Fiscales Vigésimos Cuartos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pasan a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

Señaló el Ministerio Público, que la defensa se basa en falsos supuestos, al alegar que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, al no contar un procedimiento policial con testigos presenciales, en el instante de practicar inspección de personas a un individuo o de vehículos, del cual se presume con motivos suficientes que oculta entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, o en el interior de vehículos objetos provenientes del delito, bajo ningún respecto constituye un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, ya que evidentemente los artículos 205 y 207 de la N.P.A., no exige o condiciona la práctica de inspección de personas, a su realización en presencia de testigos que puedan dar fe del procedimiento policial; ni tampoco puede considerarse lo cual es obvio, que la realización de la inspección de personas sin la presencia de testigos, constituya un acto viciado que afecte la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que establece el Código, o implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Manifestaron los Representantes Fiscales, que la acción ejecutada por el imputado R.R.B.B., está constituida por el elemento principal del delito como lo es el dolo, ya que en la presentación de imputados, efectúa el correspondiente acto de imputación, en el presente caso se efectuó por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio del Estado Venezolano, precalificativo penal que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedo suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, que no se encuentra prescrito, lo cual amerito la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales, adecuándose a su vez esta conducta delictiva a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Destacaron quienes contestan, que en el sistema acusatorio, unos de los principios rectores es la Libertad, no es menos cierto que tanto la constitución como la Leyes de la República, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, ya que al realizar el computo al delito imputado, superan los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos debidamente imputado al momento de la presentación dan lugar a que se decretara la Medida Judicial Preventiva de Libertad, evidenciándose que en el presente caso se encuentra acreditados cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 de la N.P.A..

Arguyó la Vindicta Pública, que los casos que se investigan por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como ut supra, puedan conllevar a la impunidad, ello obedece a la necesidad que procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos, criterio esta que ha sido sostenido y ratificado por el M.T. de la República, tanto en Sala Constitucional, así como en Sala de Casación Penal.

Alegaron quienes contestan, que el juez de control actuó conforme a la normativa constitucional vigente, ya que fundamento su decisión tal como lo establece la restricción del derecho a la libertad personal autorizada en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, bajo el supuesto de delito flagrante al considerar que los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, actuó conforme a las normas de la actuación policial, prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los fundamentos antes expuestos, el Ministerio Público solicitó que se declare sin lugar el recuso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., contra la decisión la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar la decisión impugnada alegando que se inobservaron preceptos constitucionales en el procedimiento policial siendo se que se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la aprehensión practicada no obedece a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44 numera 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los funcionarios no cumplieron con lo preceptuado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no dejan constancia de la presencia de algún testigo para el momento de la inspección corporal, puesto que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, así como tampoco dejaron constancia del peso aproximado de la presunta droga, siendo este un requisito indispensable para que se pueda configurar el delito de imputado por el Ministerio Público.

De los argumentos esbozados por la recurrente, consideran las integrantes de esta Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho del deber que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en el acto de aprehensión y en el acta policial, esta Alzada considera, traer a colación lo establecido por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio del año que discurre, la cual fundamento en los siguientes términos:

…Una vez analizadas las exposiciones de la defensa de actas, se observa que la misma han sido coincidentes en solicitar la imposición en favor de su defendido, de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando a tales fines, la falta de elementos subjetivos para determinar la existencia del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por todos lo motivos antes expuestos pasa este juzgador de seguidas a a.l.c.o. no de los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a objeto de! dictamen o imposición de una medida privativa de libertad. En tal sentido tenemos, que la detención del ciudadano R.R.B.B., se produjo en fecha 06 de Julio de 2012; la misma, fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, en las circunstancias de modo tiempo y lugar narrados en el acta policial, cabe destacar, cuando observaron a dos ciudadanos con una actitud sospechosa uno vestía un suéter azul y bermudas color celeste de estatura mediana y el otro vestía suéter azul y bermuda de color celeste de estatura mediana y el otro vestía suéter azul y bermuda negra, quienes al percatarse la presencia de la comisión asumió una actitud nerviosa y apresuraron el paso arrojando al suelo un bolso de color negro razón por la cual descendieron de la unidad policial dándole seguimiento a pie logrando restringir el supervisor agregado a Barroso Néstor y el oficial J.B. a uno de los ciudadanos, mientras que el supervisor agregado Valbuena Luis le dieron seguimiento a pie al otro ciudadano el cual logro huir hacia una zona enmontada, por lo que tal aprehensión se produjeron en salvaguarda de lo establecido en el artículo (sic) numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se decreta la Flagrancia de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Penal. Asimismo, se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, cual es el delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, determinándose asimismo, que de actas surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del sujeto hoy individualizado en el hecho criminógeno que se les atribuye, elementos que surgen de las siguientes actas cursantes en la investigación: 1) ACTA POLICIAL de fecha (06) de julio de 2012, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, al momento en que se encontraban de labores de patrullaje en el dispositivo bicentenario de seguridad 2012, mientras nos trasladábamos por la calle 148, vía palito blanco kilómetro 18 sector los dulces cuando observaron a dos ciudadanos con una actitud sospechosa uno vestía un suéter azul y bermudas color celeste de estatura mediana y el otro vestía suéter azul y bermuda de color celeste de estatura mediana y el otro vestía suéter azul y bermuda negra, quienes al percatarse la presencia de la comisión asumió una actitud nerviosa y apresuraron el paso arrojando al suelo un bolso de color negro razón por la cual descendieron de la unidad policial dándole seguimiento a pie logrando restringir el supervisor agregado a Barroso Néstor y el oficial J.B. a uno de los ciudadanos, mientras que el supervisor agregado Valbuena Luis le dieron seguimiento a pie al otro ciudadano el cual logro huir hacia una zona enmontada, procediendo a imponer al ciudadano restringido del contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no logrando incautar ninguna evidencia de interés criminalística, luego el oficial R.R., procedió a verificar el bolso arrojado por los ciudadanos percatándose que en el interior del mismo habían tres paquetes contentivos con una presunta droga, los cuales presentan las siguientes características: dos paquetes envueltos en cinta adhesiva color beige, contentivo en su interior de una sustancia de color beige con un peso cada uno de 526 gramos y, 590 gramos, y el tercer envoltorios un paquete envuelto con una bolsa de materia! sintético contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga el cual al ser pesada dio un peso de 530 gramos; 3.) ACTA DE DROGA, suscrita por los funcionarios actuantes, de fecha 06/07/2012, insertas al folio 3 de la presente causa penal. 4) ACTA DE INSPECCIÓN DEL LUGAR inserta al folio No. 4 de la presente causa 5) FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS, del lugar de los hechos y de la sustancia incautada, insertas a los folios No. 5 y 6 de la presente causa. 6) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06-07-12 inserta al folio No. 7 de la presente causa 7) ACTA DE REGISTRO DE CADENA, de fecha 06-07-12, donde describen la evidencia de la sustancia incautada inserta a los folios 8 su vuelto y nuevo y vuelto, evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que las personas imputadas, sean responsables del delito que se le atribuye), siendo que tales elementos además de contradecir fundadamente el basamento de la defensa sustentado totalmente en circunstancias de fondo, que corresponderá en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance, siendo que los mismos constituyen entre si Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público como el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; delito cuya pena establecida en dicha norma supera los diez años en su límite superior, observándose además que. el delito de narcotráfico, ha sido catalogado por Nuestras Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como delitos de lesa humanidad, toda vez que mediante su ejecución se pone en riesgo la salubridad pública, afectando indiscriminadamente a la población y, principalmente a la niñez y adolescencia, siendo además un delito propio de delincuencia organizada que labora en distintos estratos y que en algunos casos pone en riesgo la propia estabilidad de las estructuras sociales y políticas preestablecidas, ya que cuenta con recursos económicos e. individuos que operan afectando la tranquilidad y estabilidad, mediante el influjo de fuerza y a través de crímenes de diversa naturaleza, la estabilidad de la nación, lo que evidencia el peligro de fuga a tenor de lo previsto en el artículo 251, numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de quien aquí decide, no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que además nos encontramos en un estado fronterizo, cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión al imputado en delitos graves, debiendo declararse así sin lugar, la solicitud de ambas defensa privadas, relativa a- que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de imputada o imputado, debiéndole Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal y como lo establecen los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente, que la aprehensión se produjo en ausencia de testigos instrumentales que determinaran y dieran testimonio de la forma en la cual se practicó la actuación policial, observándose que la aprehensión de este sujeto, se ejecutó siendo aproximadamente la una y cincuenta de minutos de la tarde, por cuanto la colectividad se niega a presencial tales actuaciones donde claramente se hace imposible obtener la presencia de este tipo de testigos, estando en este caso exceptuados los funcionarios de convalidar sus actuaciones a través de los mismos, por lo que debe declararse sin lugar la petición de la defensa, por lo que una vez analizados como han sido todos y cada uno de los elementos de convicción, y al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que ¡os imputados son Autores o Participes de la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público lo a presentado ante este Juzgado, asimismo tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido imputado y la pena que podría llegarse a imponer, en caso de ser encontrado culpable en la definitiva, lo cual hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo que prevé e! parágrafo primero, del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano Imputado R.R.B.B., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTÓ ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negrillas de la Alzada).

En el caso en particular, considera esta Sala luego de verificar el análisis realizado por el juez a quo, en relación a la conducta desarrollada por el defendido de la apelante; e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el ciudadano imputado R.R.B.B., estimando el juez de instancia el decretó de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, adminiculado a ello, los elementos de convicción consignados en el asunto principal, y la magnitud de daño causado, por cuanto se trata de un delito que por su connotación social, no es susceptible de que pueda decretársele una medida de coerción personal menos gravosa.

Con relación al carácter flagrante o no del delito calificado por el juzgado a quo y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en el escrito de apelación y de importancia vital a los fines de determinar si en efecto existió o no violación del precepto constitucional denunciado, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivos.

En este mismo orden de ideas, la legislación Venezolana, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido cometiendo un hecho punible, es decir, en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, observa el contenido normativo del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 248.- “ Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…” (Negrillas de la Sala)

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se apoya en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

Recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 150 de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, ratificó el criterio esgrimido por la misma Sala en la sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P., relativo a la flagrancia expresa lo siguiente:

“…Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P., lo siguiente:

El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. (…omissis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (…Omissis…)” (Destacado de la Sala).

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal por parte del ente titular de la acción, éste podrá en los casos que el imputado no esté previamente detenido (por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga); solicitar al juez de control correspondiente se sirva (una vez que acredite y este juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia expedir orden de aprehensión. Todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 eiusdem.

Un segundo supuesto de procedencia tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada (conforme lo explicado el supuesto anterior),caso este en el cual se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial ante un juez de control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, donde no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, pero sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

En este mismo orden de ideas, la condición de flagrancia se acredita por las circunstancias que alguna persona pueda captar en ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acaba de cometerse, o si el sospechoso se encontrase en el lugar del suceso en actitud tal que quien observa la comisión del hecho punible pueda formarse una relación de causalidad entre el delito y el presunto autor.

Evidenciando estas jurisdicentes, que en el caso subjudice, como efectivamente lo agregó el juez de instancia, se encuentra constituida la calificación de la flagrancia, puesto que el ciudadano R.R.B.B., fue aprehendido conforme a lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como dejaron constancia los funcionarios actuantes en el acta policial, que fue aprehendido en la persecución policial en la cual el imputado de marras, se encontraba con otro ciudadano que logró huir previamente, pero quienes al percatarse de la presencia policial apresuraron el paso y a su vez arrojando al suelo un bolso que al proceder a revisarlo el funcionario observó que en contenido en su interior se hallaba una sustancia pastosa de color beige, con un peso total cada uno de ellos 526 gramos y de 590 gramos respectivamente, una bolsa de color negro de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco con un peso total de 530 gramos de presunta droga, tal como consta en el acta policial de fecha 06 de julio de 2012, en la cual el juez a quo deja constancia de las circunstancias, modo, tiempo y lugar, que dieron origen a la detención del ciudadano imputado de marras; es decir, de los dos sujetos que fueron perseguidos por los funcionarios policiales, uno de ellos logró huir y el otro sujeto resultó aprehendido, quedando identificado como el hoy imputado R.R.B.B., quien se relaciona con el bolso donde se encontró la presunta droga porque de acuerdo a las actas y como lo establece el juez de control, los sujetos arrojan el mismo y uno de ellos es aprehendido (hoy imputado), pero además, en las actas consta el peso y las características de dicha sustancia que se hallaba en el bolso, por lo que a juicio de quienes aquí deciden, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho conforme a lo establecido en el artículo 248 de la N.A.P., antes transcrita, en cónsona armonía con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pronunciándose el a quo correctamente al respecto de la detención y su legalidad, en relación a su vez con la calificación de carácter provisional efectuada por el Ministerio Público; motivo por el cual se declara SIN LUGAR el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto, a la denuncia esgrimida por la defensa referida a que el procedimiento policial es irritó puesto que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de la presencia de algún testigo presencial para el momento de proceder a efectuarle la revisión corporal, y que solo el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado.

Atendiendo a los argumentos planteados por la apelante, se observa que la misma incurre en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 205 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que el argumento esgrimido por la defensa, refiriendo una sentencia emanada de la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.L., en cuanto a la valoración del dicho de los funcionarios policiales, la misma se refiere es que tales dichos solo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tienen los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa de los imputados y como acertadamente lo estableció el a quo en la decisión recurrida.

Aunado a ello, que no solo se desprende el dicho del funcionario policial, sino también de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción los cuales comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado R.R.B.B., en los hechos que dieron origen a la detención del mismo, como lo son el acta policial, el acta de inspección técnica del sitio, fijaciones fotográficas, acta de retención de la presunta droga, entre otras.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, lógicas y coherentes, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez o jueza en audiencia de presentación, así mismo se debe dejar claro que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, punto este resuelto ampliamente por la doctrina y jurisprudencia patria, por lo que tal afirmación por parte de la defensa carece de sustento jurídico.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuado, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el juzgador de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho.

Por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a los ciudadanos imputados R.R.B.B., plenamente identificados en actas, en la comisión del delito imputado, siendo que la aprehensión efectuada por los funcionarios militares conforme a las reglas que establece la N.A.P., no vulnerándose, ni conculcándose el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ni mucho menos la tutela judicial efectiva, y una vez efectuada la lectura y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la misma se encuentra investida de coherencia, logicidad y congruente, motivo por el cual debe ser declarado SIN LUGAR el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Finalmente, yerra la defensa al afirmar que en las actas existen presuntas contradicciones en el acta policial, puesto que los funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía del municipio San Francisco, dejan constancia que una vez efectuada la revisión corporal no se le incautó ningún objeto de interés criminalísticos, más sin embargo los mencionados funcionarios actuantes, igualmente dejan expresamente que en la persecución el ciudadano R.R.B.B., arrojó un bolso de color negro, una vez incautado dicho bolso procedieron a realizarle la correspondiente revisión, y dentro de este contenía en su interior de sustancia pastosa de color beige, con un peso total cada uno de ellos 526 gramos y de 590 gramos respectivamente, una bolsa de color negro de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color blanco con un peso total de 530 gramos, tal como consta en el acta policial de fecha 06 de julio de 2012, la cual corre a los folios catorce (14) al quince (15) de la presente incidencia, no observándose contradicción entre lo establecido en el acta policial, ni en ninguna de las actas.- Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR, recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho T.G.D.H., Defensora Pública Séptima (7) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.R.B.B., portador de la cédula de identidad No. 25.342.943.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 784-12, de fecha 07 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 201-12 de la causa No. VP02-R-2012-000676.

Abg. M.E.P..

La Secretaria.

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