Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 6 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 06 de agosto de 2007

197° y 148°

Nº 01

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer y decidir la consulta que hace en fecha 17 de julio de 2007 el ciudadano R.V., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.081.615 y domiciliado en el Barrio Araguaney, calle 03 casa N° 14 del Municipio Páez Acarigua Estado Portuguesa, interpuso acción de A.C., bajo la modalidad de Hábeas Corpús, por ante el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en contra del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Acarigua.

En fecha 31/074/2007 fue remitida el presente A.C. en Consulta en la modalidad de (Habeas Corpus) por auto fecha 01/08/2007 se le dio entrada y se designó ponente al juez Carlos Javier Mendoza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, debe pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente consulta y, al respecto observa:

El artículo 43 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone que “El mandamiento de Hábeas Corpus o, en su defecto la decisión que lo niegue, se consultará con el superior…”. Ahora bien, siendo que en el presente caso la sentencia consultada ha sido dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia Penal, en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es el tribunal superior del a quo consultante por lo que de acuerdo con el artículo 40 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales resulta competente para conocer de la presente consulta. ASÍ SE DECLARA.

De los tratador Internacionales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Venezuela el 23 de junio de 1977, que se incorpora, con rango constitucional a nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, determina la “protección judicial”, en virtud de la cual “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. (Art. 25.1). En ese mismo sentido, la presente consulta se ciñe al principio del doble grado de jurisdicción que como “garantía judicial” establece el Art. 8.2.h del Pacto de San J. deC.R..

En el ámbito interno, el artículo 43 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la presente consulta, en los siguientes términos:

Artículo 43.- El mandamiento de hábeas corpus o, en su defecto, la decisión que lo niegue, se consultará con el Superior, al que deberán enviarse los recaudos en el mismo día o en el siguiente. La consulta no impedirá la ejecución inmediata de la decisión y el Tribunal Superior decidirá dentro de las setenta y dos (72) horas después de haber recibido los autos.

Con ello, el derecho a recurrir, no solo está previsto en el procedimiento de hábeas corpus a través del recurso que ejerzan las partes, sino además, por la consulta obligatoria del fallo de instancia.

En su labor de interpretar la norma suprema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 01 del 20 de enero de 2000, determinó la competencia en casos como el de autos, al constitucionalizar el procedimiento de hábeas corpus, por lo cual, esta Sala de Alzada afirma su competencia para conocer de la consulta realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, al comprobarse que la presente solicitud de hábeas corpus se subsume dentro de los parámetros a que se contraen los artículo 38, 39 y 40 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por lo que, encontrándose este Tribunal de Alzada dentro del plazo a que se contrae el artículo 43 antes citado, se procede a revisar el fallo consultado, a los fines de cumplir la consulta de ley, lo cual se hace bajo las siguientes consideraciones:

II

ANTECEDENTES DE LA SOLICITUD DE HÁBEAS CORPUS

El día sábado 22 de abril de 2006, mi hermano, el Sr. O.A.V., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Acarigua estado Portuguesa y titular de la cedula de la cedula de identidad No. 10.143.249, desapareció luego de que saliera aproximadamente a las doce del mediodía a dejar a su esposa en la Universidad S.R..

Ese día mi hermano llego a casa de mi madre la Sra., M.V., venezolana, mayor de edad, domiciliado en la dirección antes mencionada, titular de la cedula de de identidad No. 1.129.363, cuando aproximadamente a las nueve de la mañana dejo el vehículo con el cual se encontraba trabajando como taxista desde hacia una semana aproximadamente, marca fiat, modelo uno, color azul oscuro, placa EAB-89N y se fue hasta su casa a descansar ubicada a dos cuadras.

Regresando a las once y treinta minutos de la mañana aproximadamente, este fue la ultima oportunidad en que mi madre y mi hermana Yolimar Vásquez, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Acarigua, estado Portuguesa y titular de la cedula de identidad No. 12.263.531, en donde mi hermano les manifestó que iba llevar a su esposa a la universidad, siendo esta la ultima vez que ellas lo vieron.

(…)

el día 23 de abril de 2006, preocupados porque no había aparecido desde el día anterior, nos dirigimos a los hospitales y módulos de los cuerpos de seguridad del Estado para buscarlo. Aproximadamente a las ocho de la mañana se ese día, mi hermana, Yolimar Vásquez y mi madre, M.V., previamente identificadas se dirigieron al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (en lo sucesivo “CICPC”) donde les informaron que no tenían información con relación a ninguna persona de las características de mi hermano. Al salir de las oficinas del CICPC, mi hermana y mi madre se percataron que el vehículo FIAT placas EAB89N, modelo uno, color azul que era el vehículo que conducía mi hermano para el momento de su desaparición se encontraba en el estacionamientote dicho cuerpo de seguridad del estado Venezolano.

Entrevistándonos con su hija el cual nos relata que el día sábado a eso del mediodía ella presencio que una camioneta marrón intercepto a un vehículo fiat color azul, con un casco de taxi en el capo, y pudo observar que de la camioneta marrón se bajan dos sujetos con armas de fuego en mano y uno encañona a mi hermano lo bajadle vehículo y lo somete en el suelo. Logrando ver al conductor y reconocer que se trataba de Oswaldo ya que ella lo conocía por lo que se quedo a ver lo que sucedía. ….

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante decisión de fecha 25 de julio de 2007, en la cual declaro INADMISIBLE la Acción de Amparo interpuesto por R.V..

Para fundamentar su decisión, el juez de Segundo de Primera Instancia de Control estableció los siguientes motivos:

…omisis…

“… Conocida por este Juzgado de la interposición del Recurso de Habeas Corpus intentado; se procedió sin dilación alguna a darle entrada y a ordenar al accionante que de conformidad 19 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías, procede a corregir la omisión que se observa en el petitorio de la solicitud, dado que NO INDICA EL ÓRGANO O PERSONA AGRAVIANTE en este asunto, librándose correspondiente boleta de notificación; siendo que en fecha 19/07/07.el accionante consignan Exposición Aclaratoria donde indica que el órgano agraviante es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua; indicando a este a quo, que en mayor abundamiento de datos, los tiene la DISIP ACARIGUA Y DIM-LARA, así como también las Fiscalias del Ministerio Público Sexagésima Séptima con Competencia Plena Nacional y Sexta del estado Portuguesa, a cargo de los abogados J.L.B. y S.G.; en relación a las causas números 18F6-2C-053-06 y COMISIÓN N° 18-67NN-001-06.

En conocimiento de lo actuado, se procedió a notificar al ciudadano Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de que sin dilación alguna informe y ponga inmediatamente a la orden de este a quo, al agraviado, de conformidad con el articulo 27 de la Constitución de la Republica bolivariana (Sic) de Venezuela y articulo 41 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales. Se dio apertura al procedimiento del Amparo solicitado, se ordeno la notificación del Ministerio Público, en su carácter de buena fe, y la notificación de las partes; acogiéndose éste a quo, al lapso de las 96 horas para proceder a establecer resolución sobre lo planteado.

ÚNICO

La presente acción de amparo constitucional ha sido ejercida por el ciudadano R.V. (…) en nombre del ciudadano O.A.V., (…) y quien es su hermano; por cuanto alega detención de este ultimo desde la fecha del sábado 22 de abril de 2006. En consecuencia, solicito “un mandamiento de HABEAS CORPUS” Por considerar que hubo restricción desde esa fecha su libertad personal de su hermano. Alegó, igualmente que le fue violado otras garantías constitucionales, contiendas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considerando que en este existe DESAPARICIÓN FORZADA como delito de lesa humanidad, el cual es violatorio de Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la Republica. Que todo este asunto tiene conocimiento la DISIP ACARIGUA y DIM – LARA, así como también las Fiscalias del Ministerio Público Sexagésima Séptima con Competencia Plena Nacional y Sexta del estado Portuguesa, a cargo de los abogados J.L.B. y S.G.; en relación a las causas números 18F6-2C-053-06 y COMISIÓN N° 18-67NN-001-06.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, para lo cual debe previamente determinarse su competencia para conocer de la misma. A tal efecto observa:

La parte presuntamente agraviada en la acción de amparo interpuesta señalo que le fue vulnerado el derecho a la libertad personal de su hermano ahora presuntamente desaparecido, por lo que solicitó en consecuencia, ser amparado, de conformidad con lo establecido en el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, este Juzgador en atención al criterio de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia que, ciertamente, todas las personas que hayan sido objeto de privación o restricción de su libertad, a través de un procedimiento que contraríe normas constitucionales gozan del derecho de ser amparados. En este sentido, la Ley Orgánica que rige la materia, además de establecer normas procesales relativas al amparo de la seguridad y libertad personal, establece una serie de principios relativos a la privación de la libertad personal, prescribiendo límites temporales para ellos.

Pero el caso que, este Juzgado de Control, luego de analizar la solicitud de amparo, encuentra que los hechos narrados por el solicitante no encuadran en la calificación de habeas corpus, por cuanto entre sus alegatos no señala que alguna autoridad publica o privada lo haya privado o restringido de su libertad, sino que por el contrario, hace una referencia particular de los hechos por el investigados lo que no permite tener un conocimiento exacto de tal requerimiento, máxime que el órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en fecha 21/07/2007, mediante Oficio N° 9700-058-4217, da repuesta a este a quo, de que por ante ese organismo NO SE ENCUENTRA NINGÚN REGISTRO SOBRE LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO O.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 10.143.249, por lo que el solicitante ha gozado a plenitud de la participación y garantías de sus derechos, y mas aún existe procedimiento penal de investigación iniciado por éste por ante las Fiscalias del Ministerio Público Sexagésima Séptima con Competencia Plena Nacional y Sexta del estado Portuguesa, a cargo de los abogados J.L.B. y S.G.; en relación a las causas números 18F6-2C-053-06 y COMISIÓN N° 18-67NN-001-06, lo que comporta que el agraviado ha optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias y así mismo ha hecho uso de los medios judiciales preexistente, tal como lo establece el articulo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ASI SE DECLARA.

…omisis…

En el presente caso se observa que, a pesar que los derechos constitucionales presuntamente violados permiten distinguir el fuero judicial competente que debe conocer de la acción de amparo, no cabe dudas (Sic) de que la misma se produjo como consecuencia de una investigación que actualmente se encuentra ordenada por dos Fiscalias del ministerio Público, lo cual encuentra afinidad con la materia penal, por lo que el conocimiento del presente asunto debe recaer en un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Ordinario en función de Control, tal como así lo han realizado, no quedando dudas sobre la plena competencia rationa materia de este a quo en el caso sub iudice, asi se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Constitucional de Primera Instancia en lo Penal en función de de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) Que TIENE COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano R.V. (…), en nombre del ciudadano O.A.V., (…) quien es su hermano.

2) Que de conformidad con el articulo 6° numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.I. visto como evidencia que el órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, EN FECHA 21/07/2007, mediante Oficio N° 9700-058-4217, da repuesta a este a quo, de que por ante ese organismo NO SE ENCUENTRA NINGÚN REGISTRO SOBRE LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO O.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 10.143.249, por lo que el solicitante ha gozado a plenitud de la participación y garantías de sus derechos, y mas aún existe procedimiento penal de investigación iniciado por éste por ante las Fiscalias del Ministerio Público Sexagésima Séptima con Competencia Plena Nacional y Sexta del estado Portuguesa, a cargo de los abogados J.L.B. y S.G.; en relación a las causas números 18F6-2C-053-06 y COMISIÓN N° 18-67NN-001-06, lo que comporta que el agraviado ha optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias y así mismo ha hecho uso de los medios judiciales preexistente.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como invoca el accionante en el petitum de su solicitud, la acción de hábeas corpus presentada, está referida a la violación de derechos humanos y garantías constitucionales, a saber, la libertad y seguridad personales y a la prohibición de desaparición forzada de personas a que se contraen los artículos 49, 44, 26 y 45 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, de los hechos narrados en la petición del hábeas corpus, como del trámite que el juez a quo realizó previo a la decisión consultada, puede inferirse que se está en presencia de una privación de libertad del ciudadano VÁSQUEZ O.A., en la cual no se cumplió con el procedimiento que preceptúa tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 45, como el Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de flagrancia –si fuera esta la situación-, de someterlo a la disposición inmediata del Ministerio Público para su procesamiento.

En este orden de ideas, tal como lo invoca el accionante, el artículo 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, determina lo siguiente:

Artículo 7. Derecho a la L.P.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personale.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

Además, de los hechos relatados por el accionante, emergen de su solicitud aspectos o situaciones que involucran la violación del derecho consagrado en los artículos 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, así como por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos I.a y I.b, X y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la cual también es ley interna.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

Asimismo, el artículo 45 ejusdem dispone:

Artículo 45. Se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o instrucción para practicarla, tiene la obligación de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes. Los autores o autoras intelectuales y materiales; cómplices y encubridores o encubridoras del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley

.

A la vez, a propósito de la desaparición forzada de personas y en atención a la Disposición Transitoria 3ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, el Código Penal incluyó el delito de desaparición forzada de personas en el artículo 181-A (hoy 180-A) que más adelante se transcribe; adaptando así la legislación interna a las normas internacionales suscritas por nuestro país.

Adicionalmente a ello, para esta Sala de Alzada, constituye una circunstancia agravante el hecho de que el ciudadano en referencia se encuentra desaparecido, supuestamente de manera forzada, sin evidencia alguna de su paradero.

Cabe destacar entonces que, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ley interna, define este delito de extrema gravedad como:

... la privación de libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Bajo esta premisa conceptual, la petición de hábeas corpus se verifica como la detención ilegal del ciudadano VÁSQUEZ O.A., y los hechos mencionados por el accionante determinan la existencia de los supuestos previos del delito de desaparición forzada de personas, que establece el artículo 180 - A del Código Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5768 de fecha 13 de abril de 2005, cuyo contenido reza así:

Artículo 180 - A. La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier persona al servicio del Estado que ilegítimamente prive de su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o a dar información sobre el destino o la situación de la persona desaparecida, impidiendo, el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, será castigado con pena de quince a veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castigados los miembros o integrantes de grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como cómplice o encubridor de este delito será sancionado con pena de doce a dieciocho años de presidio.

El delito establecido en este artículo se considerará continuado mientras no se, establezca el destino o ubicación de la víctima.

Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea esta civil, militar o de otra índole, ni estado de emergencia, de excepción o de restricción de garantías, podrá ser invocada para justificar la desaparición forzada.

La acción penal derivada de ese delito y su pena serán imprescriptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluidos el indulto y la amnistía.

Si quienes habiendo participado en actos que constituyan desapariciones forzadas, contribuyen a la reaparición con vida de la víctima o dan voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada, la pena establecida en este artículo les podrá ser rebajada en sus dos terceras partes.

A pesar de la redacción antes transcrita, en la que el legislador consideró la desaparición forzada de personas como un delito continuado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el crimen de desaparición forzada de personas constituye un delito de acción instantánea y de efectos permanentes. En efecto:

…El delito continuado existe cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito.

La doctrina penal enseña, que para su existencia es preciso: a) Pluralidad de acciones separadas entre sí por cierto espacio de tiempo; b) Unidad de precepto penal violado y c) Unidad de propósito criminal. (…) Son ejemplos típicos del delito continuado, entre muchos, el hecho de robar algo de la caja del amo siempre que se presente la ocasión; el caso del cajero que sustrae en diversas oportunidades parte de los fondos que tiene bajo su custodia; el de la doméstica que a diario hurta una perla del collar pertenecientes al ama de la casa.

Ahora bien, el legislador en el artículo 181-A, hoy 180 del Código Penal, estableció el tipo delictivo de desaparición forzada de personas, de la siguiente forma: (…) El delito establecido en este artículo se considerará continuado mientras no se establezca el destino o ubicación de la víctima. (…) La acción penal derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluidos el indulto y la amnistía.

Al respecto, observa la Sala, que de la redacción del artículo transcrito, surge un error de técnica legislativa, el cual se evidencia en el primer aparte, cuando el legislador establece, como un supuesto de delito continuado, lo que en el ámbito jurídico se conoce como efecto permanente de delito, confundiendo así las figuras de delito continuado con los llamados efectos permanentes de un delito, en este caso, de un delito instantáneo.

El delito continuado comprende la ejecución de varios actos cometidos en distintas fechas o momentos, pero dichos actos tienen en común la misma resolución criminal, y por ello el artículo 99 del Código Penal, establece:

…Se consideran como un solo hecho punible, las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…

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El delito de desaparición forzada de personas, delito contra la libertad, es un delito instantáneo, pero de efectos permanentes, y los efectos no son acciones, (…) Valga esta oportunidad para instar al Poder Legislativo, a los fines de precisar, mediante la correspondiente reforma del Código Penal, que el delito de desaparición forzada de personas no implica solamente la previa detención ilegal de la persona posteriormente desaparecida, sino que también el supuesto de hecho debería abarcar el caso de las detenciones o privaciones de libertad legítimas y la posterior desaparición del detenido, a fin de evitar la impunidad en estos casos.

En el caso de autos, se verifica que el juzgado de instancia en fecha 21/10/2007 remitió oficio al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, solicitando información a Tribunal a quo, dentro del plazo perentorio de 24 horas, los motivos de la Privación o restricción de la libertad del ciudadano VÁSQUEZ O.A..

En las circunstancias expuestas, el Tribunal a quo juzgó que la orden “presénteme el cuerpo”, no era el medio más idóneo para resolver la situación planteada, por considerar que si bien no había cesado la violación del derecho constitucional denunciado, no era posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ya que mediante el hábeas corpus no podía lograrse la libertad del agraviado, por no existir agraviante determinado. Así, el juzgado de instancia procedió a negar la orden solicitada, al estimar que dadas las circunstancias arriba expuestas, expedir el mandato desnaturalizaría la finalidad del hábeas corpus.

Este Tribunal de Alzada disiente categóricamente del fallo consultado, toda vez que el mismo se aparta de las normas supranacionales, de los principios, garantías y derechos constitucionales, así como del criterio jurisprudencial que de forma vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en casos como el que hoy se revisa. (fallo 2182 del 16/09/2004).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que un Estado Parte del Pacto de San José tiene la obligación de garantizar efectivamente la plena vigencia de los derechos humanos dentro de su jurisdicción, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención (caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras fallo del 29 de julio de 1988, párrs. 161, 162). Por lo que este deber implica tanto una obligación de respeto como de garantía (caso Velásquez párr.164). El deber de respetar significa que el ejercicio del poder público representado por organismos, funcionarios o instituciones del Estado (caso citado párr.169) no puede sobrepasar los límites de la esfera individual de los derechos humanos (caso Velásquez párr. 165). El deber de garantía, por su parte, implica que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar, procesar y castigar toda violación de la Convención (caso Velásquez párrs. 166, 167, 177). Igualmente el Estado es responsable como garante por falta de la debida diligencia en prevenir la violación o en investigarla en los términos de la Convención, aún cuando el "hecho ilícito violatorio de los derechos humanos no resulte imputable directamente al Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión" (caso Velásquez párr. 172).

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conforme al artículo 7.1.i del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional –ley interna-, afirmó que “así como en el pasado reciente, miles de desapariciones forzadas se hubieran evitado si el recurso de hábeas corpus hubiese sido efectivo y los jueces se hubieran empeñado en investigar la detención concurriendo personalmente a los lugares que se denunciaron como de detención, tal recurso ahora constituye el medio más idóneo no sólo para corregir con prontitud los abusos de la autoridad en cuanto a la privación arbitraria de la libertad, sino también un medio eficaz para prevenir la tortura y otros apremios físicos o sicológicos” (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Secretaría de la Corte, San José, 1987, pp. 20).

Por lo que los recursos existentes en la Constitución y las leyes, deben ser "adecuados y efectivos" para obtener la protección de un derecho o reparar el daño en caso de que éste se haya consumado. Un recurso adecuado es aquel cuya función en el derecho interno es idónea para proteger la situación jurídica infringida. El recurso también debe ser eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa B.R. y otros vs. la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005 admitió el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, para hacer cesar la controversia sobre los hechos por los casos de los familiares de las víctimas desaparecidas en la tragedia del Estado Vargas en diciembre de 1999, causa en la cual una de las denuncias relevantes fue que los tribunales negaron el hábeas corpus respecto de las personas sometidas a desaparición forzada, así como iniciar una averiguación orientada a determinar el paradero del afectado, con el fin de ordenar el inmediato traslado del detenido, de verificar su estado físico y de ordenar su liberación y los mandatos complementarios correspondientes. La negativa del recurso legal se determina pues, como la negativa a la protección oportuna y efectiva constitucionalmente prevista.

Y aún cuando las opiniones consultivas de organismos externos no son vinculantes en nuestro país, las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí poseen tal carácter en virtud de lo previsto en el artículo 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que Venezuela ratificó sin reservas el texto de dicha Convención, fuerza obligante que también dimana de los artículos 23 y 29 constitucionales, así como de la doctrina constitucional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado. En atención a ello, el hábeas corpus previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un mecanismo de protección a los derechos humanos, un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de integridad física o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva. Por lo que, en el marco de ese recurso, las autoridades nacionales competentes tendrán acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de libertad, así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar la personas desaparecida o evidencias de su paradero.

Esta Sala de Alzada, a los fines de fundamentar la falta contenida en el fallo consultado, hace suyo el criterio jurisprudencial que de forma concreta, reiterada y pacífica ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que:

la privación ilegítima de libertad constituye el núcleo típico de un ilícito de superior entidad, cual es la desaparición forzada de personas; que el desconocimiento del paradero del presunto agraviado, así como la consiguiente imposibilidad de hacer efectiva a su respecto la tutela del derecho de libertad, no ponen fin a la acción de hábeas corpus, ni extinguen el deber de investigación del Tribunal competente, sino que, por el contrario, hacen aún más necesaria aquella acción y más exigente este deber, puesto que puede hallarse comprometido el propio derecho a la vida

(caso M.M.P., fallo 14/2000).

Por lo que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, vulneró con su decisión la garantía constitucional del debido proceso, toda vez que, en conocimiento de la presunta desaparición forzada del ciudadano VÁSQUEZ O.A., no obró eficazmente en procura del paradero del mismo, ni juzgó conforme a los derechos y garantías constitucionales; antes bien, su decisión es contraria a ellos, y a el alcance de la doctrina constitucional que el máximo intérprete -la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, ha fijado en casos similares, y que precisa:

(…) En casos como el de autos, en el que se denuncia, mediante un hábeas corpus, la desaparición forzada de una persona, el desconocimiento del lugar donde se encuentra el presunto agraviado no extingue el deber de actuación del órgano judicial, el cual debe activar la intervención de los órganos competentes, mediante una decisión ajustada a derecho para que se averigüe el paradero y el estado físico de la persona que estuviere desaparecida, para la preservación tanto de los derechos fundamentales a la integridad física y a la vida, que puede encontrarse comprometidos, como de la tutela judicial eficaz y el debido proceso. En modo alguno podría el juez desprenderse del asunto so pretexto de la falta de información sobre el lugar de reclusión, ni respecto a la orden de cuál autoridad fue detenida la persona, como ocurrió en el presente asunto.

En las circunstancias expuestas, cabe presumir que la privación de libertad del ciudadano VÁSQUEZ O.A., si llego a consumase esta es ilegítima, lo cual podría traducirse en grave violación de sus derechos de dignidad y libertad, y que se ha cometido en su agravio delito contra la libertad individual e integridad física, seguidos inmediatamente por su desaparición, contemplados estos en los artículos 176, 180, 180-A y 181 del Código Penal.

Se trata de un hecho punible que da lugar a la violación de los derechos humanos del ciudadano VASQUEZ O.A., así como los deberes de respeto y de garantía de los derechos a la persona, libertad y seguridad consagrados en las disposiciones previstas en los artículos 3, 5, 6, 9 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que comprometería la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria de sus autores.

Se hace preciso también establecer que la desaparición forzada implica con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida; y que implica también el infame abandono de los valores que emanan de la dignidad humana.

Así lo expresa el abonado criterio de la Sala Constitucional, al estimar que “el mencionado mandamiento constituye, en la actualidad, el medio más idóneo, no sólo para la corrección, con prontitud, de los abusos de la autoridad en cuanto a la privación arbitraria de la libertad, sino también un medio eficaz para prevenir la tortura y otros apremios físicos o sicológicos. (fallo Nº 2182 del 16 de septiembre de 2004). A esta conclusión atiende la correcta interpretación de los artículos 27, segundo aparte, y 45 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, estima esta Sala de Alzada que, en ejercicio de una correcta interpretación de las normas constitucionales y legales aplicables, así como de los criterios jurisprudenciales antes citados, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, debió, además de solicitar la intervención del Ministerio Público para que realizara todas las investigaciones que estimara pertinentes en torno a los hechos que le fueron planteados-, conservar el expediente activo y continuar conociendo del asunto, con la realización de todas las actuaciones necesarias para la ubicación del ciudadano que se encuentra supuestamente desaparecido.

No se trata de ejercer funciones investigativas sobre un hecho punible, como lo expresa la decisión consultada, ni de una extralimitación de funciones que invada la esfera correspondiente a las atribuciones que el artículo 285 constitucional le confiere al Ministerio Público; no, el procedimiento especial de amparo por vía de hábeas corpus procura –con el concurso y participación del Ministerio Público-, responder a la restitución de una garantía constitucional vulnerada, hacer aparecer al ciudadano ausente o escondido, en cuya labor jurisdiccional deben ser agotados todos los esfuerzos para su restitución.

Por lo que, la decisión y la “INADMISIBILIDAD de la ACCIÓN DE AMPARO” dictada por el juez a quo y contenidos en la sentencia consultada, constituyen, a criterio de este Tribunal de Alzada un desacierto que contradice la correcta aplicación de las normas, principios y garantías consagrados en la Constitución y contraría por completo el principio de uniformidad de la doctrina constitucional que ha determinado su máxima intérprete. ASÍ SE DECLARA.

La sentencia consultada es violatoria de los artículos 2, 3, 7, 27, 29, 44, 49, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 9, 10, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal y con los artículos 174, 176, 180, 180-A y 181 del Código Penal, y se aparta de la doctrina vinculante dictada por la Sala Constitucional, desde el año 2000, en el caso de la desaparición del ciudadano M.M. (sentencia del 18 de diciembre de 2000), reiterada pacíficamente en casos posteriores, pudiendo citar la decisión Nº 2182 del dieciséis (16) de septiembre de 2004; en virtud de lo cual, la decisión consultada está viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 25 constitucional.

La sentencia 2182 del 16.09.2004 citada, expresa:

(…) Al respecto, aprecia esta Sala Constitucional que cuando se denuncia mediante una acción de hábeas corpus la desaparición forzada de una persona, el desconocimiento del lugar donde se encuentra el presunto agraviado no extingue el deber de actuación del órgano judicial el cual debe activar la intervención de los órganos competentes, mediante una decisión ajustada a derecho para que se averigüe el paradero y el estado físico de la persona desaparecida, a fin de preservar tanto el derecho fundamental a la vida, que puede encontrarse comprometido, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pero en modo alguno desprenderse del asunto so pretexto de la falta de información sobre el lugar de reclusión, ni a la orden de cual autoridad fue detenida la persona como ocurrió en el presente caso.

Así lo había señalado esta Sala en su decisión del 14 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Moisés Troconis Villarreal, (caso M.A.M.P.) cuyo criterio se acoge nuevamente en el presente fallo. (omissis).

Así pues, advierte la Sala que los jueces que conozcan de acciones de amparo en la modalidad de hábeas corpus en las que se denuncie la presunta desaparición forzada de personas deberán acatar el criterio fijado por esta Sala en el presente fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución que señala que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

De acuerdo con lo expuesto estima la Sala que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, debía solicitar la intervención del Ministerio Público para que realizara todas las investigaciones que estimara pertinentes en torno a los hechos denunciados, pero no debió desprenderse del expediente, sino continuar conociendo del asunto y ordenar todas las actuaciones necesarias para ubicar al ciudadano que se encontraba presuntamente desaparecido.

La Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, mediante Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992, establece que: “las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Según dicha Declaración, todo acto de desaparición forzada “constituye un ultraje a la dignidad humana”, porque: “... sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas (...). Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro”.

Asimismo, ante el deber constitucional que prescriben los artículos 26, 27, 29 y 257 de nuestra Carta Magna, se señala al tribunal a quo que dentro del procedimiento que ha de instar, con la participación del ministerio público deberá -en sede constitucional- impulsar las medidas tendentes a:

-La realización de una investigación judicial seria y efectiva para determinar el destino del ciudadano VÁSQUEZ O.A.. En ello, el Ministerio Público obrará a los fines de determinar la responsabilidad de los autores de la detención y posterior desaparición forzada del referido ciudadano.

-Garantizar, en definitiva, por todos los medios que concede el poder constitucional, el recurso de hábeas corpus haciéndole compatible con los artículos 7.6 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por las razones de hecho y de derecho que en forma precedente han sido analizadas, esta Sala de Alzada establece la necesidad de restituir los derechos y garantías constitucionales del accionante, debiendo para ello anular la decisión signada con el Nº PP11-O-2007-000004 de fecha 25 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en la cual se declara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO, toda vez que el jueza a quo incurrió en errado control constitucional al obviar, por completo, la interpretación de las normas constitucionales pertinentes a este mecanismo de protección de los derechos humanos. Se ordena la reposición de dicho proceso al estado de que se reinicie su trámite, bajo la pauta establecida por la decisión de esta Sala, orientada a determinar el paradero del afectado, con el fin de ordenar el inmediato traslado del detenido, de verificar su estado físico y de ordenar su liberación y los mandatos complementarios correspondientes, sin que pueda darse por terminado hasta la aparición, con o sin vida, del ciudadano VÁSQUEZ O.A..

Asimismo, vista la competencia que los artículos 23, 108 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal atribuyen al Ministerio Público, debe instársele a completar la investigación y a procurar el enjuiciamiento penal de aquellos funcionarios, que hayan podido participar, aún a título de encubridores, en la presunta comisión de los delitos contra la libertad individual, integridad física y contra la vida, en perjuicio del ciudadano VÁSQUEZ O.A., así como a ejercer en su caso, la acción civil derivada de dichos delitos.

Por último, se hace necesario apuntar, que la investigación de los hechos que entrañan delitos que vulneran los derechos humanos, y la sanción de los responsables, constituyen medidas que favorecen a los familiares de las víctimas; pero también benefician a la sociedad, ya que al conocer la exactitud en cuanto a tales delitos, su persecución y castigo, el pueblo se encuentra en capacidad de prevenirlos.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara:

1. - SE REVOCA la decisión consultada, dictada bajo el Nº PP11-O-2007-00004 de fecha veinticinco (25) de julio de 2007, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en la cual declaró INADMISIBLE la ACCIÓN DE AMPARO intentada por el ciudadano R.V., a favor de su hermano el ciudadano O.A.V., por ser violatoria del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda su remisión para ser conocida por otro Juez de Control, en base a las consideraciones emitidas por esta Corte.

2. - REPONER la causa al estado de que continúe el procedimiento, bajo las pautas que se establecieron en la presente decisión, debiendo darse estricto cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia acogida por esta Alzada, orientada a determinar el paradero del afectado, En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, dará curso a la acción de hábeas corpus que fue ejercida por el ciudadano R.V., sin que pueda dar por terminado el procedimiento hasta la aparición, con o sin vida, del ciudadano O.A.V., manteniendo abierta la causa hasta que aparezca el referido ciudadano o se tenga conocimiento de su paradero.

3. - NOTIFICAR del presente fallo, al representante del Ministerio Público encargado de la averiguación penal iniciada, al accionante, y a los cuerpos de investigación penal acantonados en la región (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Guardia Nacional y Policía del Estado)

Regístrese, déjese copia y remítase seguidamente las actuaciones

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Juez de Apelación, Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se remite con oficio N°____________, constante de una pieza de ____________ folios útiles. Conste.

El Secretario.

Exp- 3189-07

CJM/Nicolas