Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 28 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteAlfredo Trejo Guerrero
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 28 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004508

ASUNTO : LP01-R-2010-000167

PONENTE: Abg. A.T.G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados M.B.A. y R.D.J.B., actuando en su condición la primera de Fiscal Principal y el segundo de Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalía Quinta de P.d.M.P.d.E.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 21 de Septiembre de 2010, en la cual decreto la aprehensión en flagrancia, la aplicación del procedimiento abreviado, y la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, todo esto en contra del imputado J.O.C.A..

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso (ver folio 01) por los abogados M.B.A. y R.D.J.B., actuando en su condición la primera de Fiscal Principal y el segundo de Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalía Quinta de Proceso con Competencia plena del Ministerio público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 21 de Septiembre de 2010, lo hacen en los siguientes términos:

(…) Nosotros, M.B.Á. y R.d.J.B., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Quinta de Proceso con competencia plena del Ministerio Publico del Estado Mérida, de conformidad con las atribuciones legales que nos son conferidas en los numerales 2 y 4 del artículos 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 37 y numerales 3 y 8 del articulo 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y numeral 13 del articulo 108, artículos 432, ordinales 5 y 6 del articulo 447 y articulo 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal correspondiente, APELAMOS para ante la Corte de Apelaciones, la decisión de fecha 16 de septiembre de 2.010 dictada por este Tribunal 5 de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la investigación penal signada 14F05-0613-10 de nuestra nomenclatura interna y asunto principal LP01-P-2010-004508, por cuanto el citado Juzgado de Control, no precalifico la conducta del detenido en flagrancia, ciudadano C.A.J.O., venezolano, titular de la cedula de identidad numero V-4.485.505, divorciado, comerciante, residenciado en la urbanización San Antonio; en el DELITO DE OCULTAMIENTO ILICITO DE MUNICIONES.-

Durante, un procedimiento policial, se le incauto al ciudadano J.O.C.A., dentro de su vehiculo (guantera), un (1) cargador de material metálico de color negro, con punta de material plástico color negro, marca MANURHIN, contentiva en su interior de siete (7) cartuchos sin percutir calibre 7.65, descritos de la siguiente manera: cuatro (4) 32 Auto W-W y tres (3) GECO 7.65, que esta bajo cadena de custodia de evidencias físicas N° 2010-1381, y plenamente descrita en el Reconocimiento Legal N° 9700-067-DC-2202. Elemento de Convicción cuyo conocimiento tenía el Juez de Control en la audiencia de flagrancia.

El ciudadano Juez de Control, no aplico una norma jurídica contentiva de un tipo penal y en consecuencia existe una violación de la ley por inobservancia.

El Juez de Control 5, desconoció la existencia del delito previsto y sancionado de conformidad con lo establecido en el articulo 277 del Código Penal en armonía con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y explosivos y su Reglamento y el articulo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Trafico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados.

El aprehendido, no demostró ni posee, autorización o permisologia para portar armas y por ende municiones.

Desconocemos y no nos explicamos como un Juez de Control, hace caso omiso a un delito plenamente demostrado, calificando la detención flagrante solo por el Delito de Aprovechamiento de cosas Provenientes de delito, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. Es decir, para el Juez de Control 5, no existe o desconoce a su ves la concurrencia ideal de delito, pues para el ciudadano Juez, si a una persona se el incauta un arma de fuego solicitada bien por hurto o robo, solo se le precalifica o imputa el delito de Aprovechamiento de cosas Provenientes de Delito. Esto seria, como no imputarle al ladrón armado, el delito de porte ilícito de arma, cuando al detenérsele se demuestra que carece de porte, obviando lo indicado por el legislador en el articulo 458 del Código Penal "...sin perjuicio a la persona o personas acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas".-

Por estas razones, Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones solicitamos, de considerarlo pertinente, dicten una sentencia propia, tipificando la conducta delictiva flagrante no solo por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, sino también en el delito de Ocultamiento Ilícito de Municiones. Caso contrario, muy respetuosamente les solicitamos, ordenen la realización de una nueva Audiencia de Calificación de Flagrancia, ante Tribunal distinto al que ya conoció y así dicte una decisión ajustada a derecho.

Promovemos como prueba de todo lo antes expuesto, el acta levantada en fecha 19 de septiembre de 2.010, con motivo de la celebración de la audiencia de Calificación de Flagrancia, así como todos los elementos de convicción presentados, y la decisión contenida en el auto correspondiente, que reposan en la causa. (…)

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CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Se deja constancia que aun cuando la secretaria del Tribunal en la certificación de días de audiencias, de fecha 05 de Octubre de 2010, (ver folio 16), deja por sentado que la Defensa Pública no da contestación del Recurso de Apelación de autos, esta Corte de Apelaciones, observa que la misma si consigno escrito de contestación al Recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 04 de Octubre de 2010, estando dentro del tiempo útil para hacerlo, (ver folios 18 al 19), en los siguientes términos:

(…) Quien suscribo, Abg. M.G.M., Defensora Pública Décima Segunda (12°) Penal, se dirige a usted muy respetuosamente, en su carácter de defensora del ciudadano J.O.C.A. a quien se le sigue causa signada con el numero LP01-P-2010-004508 y LP01-R-2010-000167, en virtud de haber sido emplazada para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Quinta (5a) del Ministerio Publico. Y de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, expongo lo siguiente:

En fecha dieciséis (16) de Septiembre del ano en curso, se celebro Audiencia de Calificación de Flagrancia en la presente causa; en la misma, entre uno de los pronunciamientos, el Juez no acogió uno de los delitos precalificados por la Vindicta Publica, como es el de Ocultamiento ilícito de Municiones. Dado esto, la fiscalía antedicha procedió a apelar de la decisión tomada por el Juzgado Quinto (5°) de Control.

Considera la defensa, que la decisión tomada por el Juzgado de Control, es la mas ajustada a Derecho, por cuanto en la Audiencia aludida la Fiscalía presento el cargador, contentivo de municiones, como uno de los elementos de convicción para comprobar la comisión del Ilícito Penal relativo al Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito.

Estas municiones, según la denuncia hecha por la victima, fueron sustraídas al momento de ser hurtada su vivienda, lo que quiere decir que, el cargador de municiones era uno de los objetos sobre los cuales recayó el Delito de Hurto. Objetos estos que ya preconstituyen ese delito y lo hacen autónomo.

La Fiscalía del Ministerio Publico, pretende disfrazar la conducta de mi defendido con un Concurso Ideal de delitos, pero cabe destacarse que la Doctrina ha expresado, que los criterios de unidad conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficientes para determinar fehacientemente la existencia de un concurso ideal, dado esto se ha acogido por juristas tales como: Alimena y Soler "la teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas", según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de manera indisoluble.

Además, el autor "L.J.d.A.". Reitera esta teoría y considera que..."las lesiones son inseparables, cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo, ese exceso-de voluntad (la que tendía a la segunda lesión) no tiene por que ser imputado, en razón de ser fundamentalmente inoperante para producir un mal mayor que el causado ya por la primera determinación"... (pp. 533 y 534).

En virtud de lo antes expuesto solicito a los Honorables Jueces, Presidente y demás Miembros de la Corte de Apelaciones, que declaren sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Quinta (5a) del Proceso y sea confirmada la decisión tomada por el Juez Quinto (5°) de Control de esta Circunscripción Judicial (…)

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de Septiembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, (Ver Folios 08 al 13), dictó decisión en los términos siguientes:

“(…) RESOLUCIÓN JUDICIAL

Vista la audiencia celebrada el día dieciocho (18) de septiembre de 2010, al ciudadano J.O.C.G., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.V.A. y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal en armonía con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, en perjuicio del orden público.

Este Tribunal de Control 5 pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en los artículos 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

DE LOS HECHO QUE CALIFICARON LA FLAGRANCIA

En el cata policial se deja constancia de lo siguiente:

….En esta misma fecha y siendo las diez horas y treinta minutos de la noche, se presentaron por ante este despacho comisión policial integrada por: Sargento Segundo (PM) N° 309 A.P. y Distinguido (PM) N° 150 Y.G., adscritos a la Comisaría Policial N° 1, Quienes Estando debidamente juramentados y de conformidad, con los Artículos 169, 205, 207, 284, 303 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 14 numeral 1 y 15 numeral 4 y 21, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial; "En esta misma fecha y siendo aproximadamente a las nueve horas de la noche, encontrándonos en labores de patrullaje en la Unidad Radio Patrullera P-403, por el sector de las Américas y específicamente a la altura del mercado Principal visualizamos una Camioneta de color gris, sin placas traseras, que se desplazaba a alta velocidad, por lo que inmediatamente procedimos a comunicarle por el megáfono estacionarse por el canal derecho, siendo caso omiso, continuando la marcha del vehiculo y a la altura del semáforo ubicado frente al Centro Comercial Canta Claro, lo interceptamos y tomando las medidas de seguridad, le pedimos al conductor que se estacionara, posteriormente se le hizo la observación verbal por conducir en exceso de velocidad y sin placas traseras, donde el referido ciudadano adopto una actitud evasiva y hostil, por lo que el Sargento Segundo (PM) N° 309 A.P., le solicito los documentos de propiedad de dicho vehiculo, presentando los siguientes documentos: Una (01) constancia de compra de escalante Motors Mérida C.A, una (01) copia del certificado de origen y una (01) factura de compra de escalante Motors Mérida C.A describiéndose el vehículo como: un (01) vehiculo tipo camioneta, marca FORO. Año 2007, modelo ECO SPORT, tipo SPORT-WAGON, de color PLATA, serial motor CJJB78873234, serial carrocería 9BFZE16FX78873234, placas SBI-50E. Procediendo de inmediato de conformidad con el Articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo servidor publico a realizarle inspección al vehiculo, encontrándole en el interior de su vehículo específicamente en la guantera, un (O 1) cargador de material metálico de color negro, con punta de material plástico de color negro, marca MANURHIN, contentiva en su interior de siete (07) cartuchos sin percutir, calibre 7.65, descritos de la siguiente manera: cuatro (01) 32 AUTO W-W y tres (03) GECO 7.65, debajo del asiento del cojín del conductor se encontró una (01) pipa de fabricación casera, de color azul y papel aluminio, envuelta con liga de color beige y un Porte de Arma, a nombre del ciudadano: VERGARA ACOST A E.J., cedula de identidad N° 13.577.426, porte N° 200619009 Y en la parte trasera del vehiculo se encontró una (01) Bota de Campaña de color negro con tela camuflajeada. Consecutivamente el Distinguido (PM) N° 150 Y.G., procedió a solicitarle al ciudadano la documentación personal, quedando identificado como: CELlS ARANGUREN J.O. , Titular de la cédula de identidad N° 4.485.505, Fecha de nacimiento 15/03/56, de años de edad, de nacionalidad venezolano, estado civil divorciado, de ocupación comerciante, residenciado en la Urbanización San Antonio cuarta calle Quinta La T.d.M. libertador Estado Mérida, quien vestía para el momento franela de color blanco con rojo a rayas de color negro y pantalón de color beige. Acto seguido se le notifico a la abogada M.B.F.Q.d.M. Publico…

DE LA SOLICITUD FISCAL

El Fiscal del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y los precalificó los delitos como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.V.A. y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal en armonía con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, en perjuicio del orden público y se realizaron las siguiente solicitudes: 1) Se decrete la aprehensión en situación de flagrancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 248 del COPP, sin embargo la Fiscalía señaló al Tribunal que existe una investigación con la nomenclatura IC59803 (CICPC) que guarda relación con los objetos incautados en este procedimiento, 2) Se acuerde la aplicación del procedimiento abreviado tal y como lo dispone el artículo 372 ejusdem, 3) Se imponga medida cautelar de presentaciones tal y como lo prevé el artículo 256 numerales 3° y del COPP, cada treinta días ante la Sede de este Circuito Judicial Penal, prohibición de acercarse a la víctima y la prevista en el numeral 9° ejusdem a fin que sea sometido a un tratamiento de rehabilitación, en la Fundación J.F.R.. Se deja constancia que se consignaron 27 folios útiles de actuaciones.

EL IMPUTADO

J.O.C.A., venezolano, nacido en fecha 15-03-1956, C.I 4485505, de 54 años de edad, divorciado, hijo de J.O.C.D. y M.M.d.C.A., de ocupación ganadero, residenciado en Urb. San Antonio, cuarta calle, Quinta La Trinidad, teléfono 0414-7565064; el ciudadano Juez lo impuso de del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del COPP y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso quien manifestó querer declarar como quedó recogido en el acta levantada en la sala.-

LA DEFENSA PÚBLICA

La defensa se opone a la calificación por el delito de ocultamiento de municiones, pues en este caso no se puede hablar de un delito autónomo pues sólo existiría en todo caso el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito. Está de acuerdo con que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Es todo

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DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el caso sub iudice considera quien suscribe que para el caso en examen no se encuentran satisfechos los extremos los extremos del artículo 250.3 de la norma adjetiva penal, exigidos por el legislador para declarar la Privación Preventiva de Libertad debido a que no se evidencia el Peligro de Fuga de que trata el artículo 251 ya que por una parte la pena que puede llegarse a imponer es ínfima comparativamente con otras de mayor entidad dañosa.

En efecto, la norma del artículo 470 del Código Penal prevé pena de prisión de tres (3) años a cinco (5) años, y con ello la conducta exigida por el legislador no encuadra en la categoría merecedora de una medida de Privación judicial preventiva de libertad. Aunado a lo anterior, considera quien suscribe que el daño causado no puede considerarse como grave y por ende la conducta antijurídica desplegada por el imputado no constituye un peligro real y latente. Tampoco está acreditado en autos, que el imputado posea conducta predelictual con lo cual tampoco está satisfecho el requerimiento del numeral 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia que no existe en el hecho imputado, la presunción de peligro de fuga de que trata el Parágrafo Primero eiusdem por cuanto la pena como se dijo, es de prisión de tres (3) años a cinco (5) años.

No obstante lo anterior y vista la solicitud que interpusiera la representación fiscal, en el sentido de que se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Tribunal se ve forzado a otorgarla, debido a que el monopolio de la acción penal está atribuida al Estado a través del Ministerio Público y; no podría en consecuencia el Tribunal, irrogarse atribuciones y competencias que no le son propias.-

DE LA FLAGRANCIA

Este Tribunal difiere y no comparte la calificación del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal en armonía con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, por cuanto el cargador de arma de fuego tipo pistola, entra en los objetos que fueron hurtados a la víctima, y se tomaron en cuenta como elementos de convicción para calificar la flagrancia, sólo en cuanto al aprovechamiento, la fiscalía no presentó elementos suficientes a este Tribunal para fundamentar que se utilizarían por el sujeto activo del delito es decir provienen con todos los otros objetos, botas y carnet producto del hurto realizado en la vivienda de la víctima, dentro de los objetos no había ningún arma de fuego, que sirviera para lograr accionar tales municiones.

Este Tribunal califica la flagrancia con los objetos incautados los cuales fueron denunciados como hurtados por la víctima subsumiéndose tal conducta desplegada por el imputado J.O.C.A., en el delito de aprovechamiento de objetos provenientes del delito y no califica la flagrancia en cuanto a las municiones.

Delito flagrante es aquel que no necesita prueba, dada su evidencia, pues la infracción que se está cometiendo es escandalosa y ostentosa; de manera que hace necesaria la urgente intervención de la autoridad, a fin de que cese el delito y sus efectos.

De allí que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado. In summum, la flagrancia exige la evidencia sensorial del delito, en el sentido de ser éste susceptible de ser apreciado por cualquiera, pues no precisa otra prueba de su ejecución, que el propio hecho de haber sido sorprendido el delincuente en tales circunstancias.

Así las cosas, el instituto requiere entonces:

  1. Inmediatez temporal, que se refiere a que se esté cometiendo el delito, o que se haya cometido instantes antes.

  2. Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación y autoría.

  3. Necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados a intervenir inmediatamente, con el fin de detener la actividad delictiva, aprehendiendo al autor e incautando los efectos del delito.

La respuesta a las interrogantes hechas precedentemente, lógicamente deberá establecerse en el curso del juicio oral y público; más sin embargo y a los efectos del presente acto, debe precisarse lo siguiente:

La imputación precalificada por la fiscalía requiere como elemento volitivo el “conocimiento” de que los objetos sean provenientes del hurto o robo, de la vivienda de la víctima E.J.V.A. y que las municiones se utilizarían en un arma de fuego. Este elemento de conocimiento o intelectual en el dolo exigido por el legislador, implica la cognición y representación de los hechos, fundamento esencial de la volición.

Cuando se habla de conocimiento debe advertirse, se hace referencia también a la previsión. El conocimiento precisamente, tiene por objeto los hechos presentes; la previsión, los hechos futuros; cuando el individuo realiza la acción delictiva hay hechos que le constan por ser precedentes. De esta manera, exigiéndose para que se configure el dolo, un momento intelectual o cognoscitivo, ello significa que hace falta que el sujeto conozca el hecho constitutivo del delito en sus notas o características, debiendo extenderse tal conocimiento también a aquellas condiciones en que la acción debe desarrollarse y aún a las circunstancias o elementos accidentales incluidos en la descripción legal que sirven para calificar o agravar el tipo pero otros.

En el caso bajo examen, el referido imputado debía conocer con exactitud que los objetos incautados en el vehículo en el que se desplazaba eran provenientes de hurto o robo ya que es menester, a los efectos del tipo bajo análisis, que efectivamente haya la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración del hecho.

Tales elementos en especial el OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES no está definitivamente demostrado a priori en la incipiente investigación, por ende y al faltar un elemento estructural del tipo subjetivo, (elemento volitivo), la calificación propuesta no es correcta ni ajustada a derecho, ya que el elemento intelectual del dolo no está probado en cuanto al uso que le daría a las municiones encontradas sin el objeto material principal, que es el arma de fuego-

EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Se decreta la aplicación del procedimiento ABREVIADO tal y como lo dispone el artículo 372 ejusdem. Una vez firme la presente decisión se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución.

DISPOSITIVA

Este Tribunal oídas como han sido las partes administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano J.O.C.A., ya identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del COPP, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.V.A.. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del procedimiento ABREVIADO tal y como lo dispone el artículo 372 ejusdem. Una vez firme la presente decisión se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución. TERCERO: Se impone al ciudadano J.O.C.A., medida cautelar de la prevista en el artículo 256 numerales 3, 6 y 9 del COPP consistentes en presentaciones cada 40 días ante la Sede de este Circuito Judicial Penal, prohibición de acercarse al ciudadano E.J.V.A. y asistir a la Fundación J.F.R., debiendo consignar la constancia correspondiente. Líbrese boleta de libertad. Líbrese el oficio correspondiente. CUARTO: Quedan notificadas las partes que la decisión se publicará al quinto día siguiente. QUINTO: Se deja constancia que en la audiencia se cumplieron con las formalidades, derechos y garantías consagrados en los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos válidamente por la República con otras Naciones en materia de derechos fundamentales (…)”.

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación de Autos, el escrito de contestación por parte de la Defensa Publica, así como la decisión objeto de impugnación, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

La recurrente alega en su escrito de apelación que no esta de acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto el citado Juzgado de Control, no precalifico la conducta del ciudadano C.A.J.O. en cuanto al delito de Ocultamiento Ilícito de Municiones, en consecuencia no aplicó la norma jurídica contentiva de un tipo penal y en consecuencia existe una violación de la ley por inobservancia, desconociendo la existencia del delito previsto y sancionado de conformidad con lo establecido en el articulo 277 del Código Penal en armonía con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y explosivos y su Reglamento y el articulo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Trafico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados, solicitando dicten una sentencia propia, tipificando la conducta delictiva flagrante no solo por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, sino también en el delito de Ocultamiento Ilícito de Municiones.

Planteada así las cosas, esta Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida observa lo siguiente:

Señala la Recurrente que el Juez al momento de efectuarse la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia no tomo en consideración los elementos de convicción y no calificó el delito de Ocultamiento Ilícito de Municiones, en tal sentido, observa esta Alzada la inconformidad del recurrente en cuanto a la no calificación jurídica atribuida por el Juzgador, pues el Juez A quo solo consideró que existían elementos de convicción que hacían presumir la presunta responsabilidad del ciudadano J.O.C.A. en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, en tal sentido, observa esta alzada que el Juez A Quo verificó en un análisis de las actas de investigación y determinó que la conducta desplegada por el encausado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con las actuaciones realizadas. No obstante, esta Corte de Apelaciones convienen en señalar, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

No observa esta Alzada disconformidad del recurrente en cuanto a la medida cautelar otorgada al encausado, pues en la audiencia respectiva la solicitó expresamente, ello en virtud que se trata de la presunta comisión de un delito en el cual no existe un peligro real o inminente de fuga, lo cual sumado a la no conducta predelictual del encausado y la magnitud del daño causado, hacen que lo acertado de la determinación del Juzgador de otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad, pues existe una proporcionalidad entre la medida cautelar otorgada y el hecho punible.

Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica que el Juzgador no consideró, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de presentar el Acto Conclusivo, ya al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada por el tribunal de Control en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa (Juicio), en la Audiencia de Juicio Oral y Publico, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público presente el acto conclusivo, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

De modo que la decisión recurrida dictada por el Juez de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida se encuentra ajustada a derecho al estar dados los requisitos de Ley, por lo cual esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados M.B.A. y R.D.J.B., actuando en su condición la primera de Fiscal Principal y el segundo de Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalía Quinta de P.d.M.P.d.E.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 21 de Septiembre de 2010, en la cual decreto la aprehensión en flagrancia, la aplicación del procedimiento abreviado, y la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, todo esto en contra del imputado J.O.C.A..

SEGUNDO

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 21 de Septiembre del 2010.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Abg. E.J.C.S.

PRESIDENTE

Abg. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Abg. A.T.G.

PONENTE

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