Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de febrero 2011

Años 200º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2010-001902

PRINCIPAL: AP21-L-2009-004365

En el juicio seguido por los ciudadanos: R.J.G.E., R.R.R. y E.G., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 9.276.728, 10.903.531 y 20.095.051, representados judicialmente por la abogada, H.M.V.F., inscrita en el IPSA, bajo el número 16.756; por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la prestación de servicios, contra la firma mercantil, de este domicilio, RESTAURANT Y PIZZERIA LUCKY LUCIANO’S CAFÉ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1998, bajo el N° 9, tomo 229-A; representada judicialmente por loas abogados, A.P.C. y R.A.F.A., inscritos en el IPSA, bajo los números: 106.818 Y 23.129, respectivamente; el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, declaró sin lugar la tacha propuesta por ambas partes, y parcialmente con lugar la demanda arriba reseñada, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil diez.

Contra el mencionado fallo la parte actora ejerció recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 10-01-11, las dio por recibidas, y fijó para el 03 de febrero de 2011, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 17-01-11.

Celebrada la referida audiencia, en fecha 03-02-2011, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 10-02-11, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega la parte actora en su libelo de demanda lo siguiente:

“…mis representados comenzaron a prestar sus servicios a la empresa como mesoneros, en las siguientes fechas: 1: R.G., el 01 de abril de 2005, devengando como salario promedio la cantidad de Bsf. 100,00 diarios; 2) R.R.R., el 15 de agosto de 2000, devengando de promedio la cantidad de Bsf. 120,00 diarios y 3) E.G., el 24 de Julio de 2000, devengando de promedio la cantidad de Bsf. 120,00 diarios, incluyendo en estos salarios el porcentaje por consumo, propinas, así como la cantidad de Bs. 400,00, que era entregada por concepto de salario mínimo (cantidad fija), también incluye el porcentaje que les corresponde por atención a fiestas privadas que se realizaban en las instalaciones del restaurant; durante la relación laboral el horario de mis representados era de Lunes a Viernes de 10:00 a.m. a 3:30 p.m.,y de 7:00 p.m. a 11:30p.m; los Sábados y Domingo de 10: a.m. a 8:00 p.m., corrido, con un día de descanso a la semana; desde que comenzaron a trabajar en la empresa se les cancelaban tanto la propina como el porcentaje por consumo, establecido éste último, en el 10% de las ventas, cantidad que se refleja en la factura que se le presentaba al cliente, de la cual no se le daba recibo alguno por su percepción; que es el caso el presidente de la empresa procedió a mediados del año 2004, a imputar el diez por ciento (10%), correspondiente al porcentaje directamente dentro del valor del consumo realizado por el cliente (al valor del plato), dejando de reflejarlo expresamente por escrito (calculado posteriormente sobre el monto del consumo realizado), como lo hacía con anterioridad. Esto con el fin de que no se evidenciara el monto que le correspondía al personal por concepto de porcentaje de consumo, tratando de evadir con ello lo preceptuado en la Ley; en esa oportunidad el representante de la empresa les notificó verbalmente a los mesoneros que aun cuando no se señalara todo el tiempo el monto del porcentaje por servicio en cada factura de manera expresa, el seguiría cancelándolo, (…), y se colocará en el restaurant un letrero que indicará: “En este local no se cobra porcentaje por servicio”, se seguía cancelándolo en forma diaria, como sobresueldo, como si fuere un bono de producción, situación que fue aceptada por todos los mesoneros y demás trabajadores, (…); de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo mis representados por el tiempo que duró la relación laboral, tienen derecho a los beneficios consagrados en los (…), además de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva por Rama de actividad, (…), donde se puede observar la violación de las siguientes cláusulas: 1.- Cláusula Décima Quinta: De la oportunidad del pago de las Prestaciones de Antigüedad y Prestaciones Sociales, establece que este pago debe hacerse de inmediato, de no hacerlo deberá pagar como sanción un cantidad equivalente a 30 días de salario. 2.- Cláusula Décima Sexta: Que la empresa está obligada a suministrarle a los trabajadores los comprobantes del recibo de cada uno de los pagos que le haga donde se señalen todos los conceptos y razón de dicho pagos. Obligación que no cumplió la empresa. 3.- Que la empresa debió cancelar las utilidades en la fecha establecida en la Cláusula Trigésima Segunda, esto es en la primera Quincena de Diciembre de cada año. Hecho este que hasta la fecha no se ha cumplido.- Asimismo, se constata en la Contratación Colectiva ya indicada, en las cláusulas Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda, la forma de pago de los días de disfrute de las vacaciones, del Bono Post Vacacional y la cantidad de días a cancelar y el monto del salario que sirve de base para el pago; a los fines del cálculo de las Prestaciones Sociales, el salario devengado por cada trabajador para la fecha en que se separaron de su trabajo, por ser mixto, incluye salario mínimo, propinas y porcentaje, era un promedio de la siguiente forma: R.G., salario promedio Bs. 100,00; Inc. Bon. Vac. 3,06; Inc. Utild. Bs. 10,56; salario Integral Bs.113,61; antigüedad 3 años y 8 meses; salarios promedios (incluye salario básico, propinas y porcentaje): desde el 01-04-2006: Bs. 2.500,00;desde el 01-04-2006 al 01-04-2007: Bs. 2.700; desde el 01-04-2007 al 30-12-2008 Bs. 3.000,00; conceptos demandados: 1) Prestación de Antigüedad 232 días Bsf. 25.271,80; Vacaciones fraccionadas 28 días de vacaciones, más 1 día adicional por año = 21 días x Bsf. 100,00= 2.100,00; 3) Bono Vacacional fraccionado 8,25 días = Bsf. 825; Bono Vacacional pendientes: 2005-06= 8 días Bs. 800; período 2006-07: 9 días Bsf. 900,00; periodo 2008-08: 10 días Bsf. 1.000,00, para un total de bono vacacional pendientes Bsf. 2.700,00; 5) Utilidades 38 días Bsf. 3.800,00; 6) Diferencia de utilidades pendientes: la empresa canceló 30 días de utilidades en los años 2005, 2006 y 2007, siendo que debía cancelar 38, en consecuencia, hay una diferencia de 8 días por año lo que es igual a 22 días por la cantidad de Bs. 2.200,00; 7) Horas extras, trabajaba 10 horas diarias durante la semana y ocho horas y media (8:30 horas) diarias los sábados y domingo, lo cual a un total de 57 horas de lunes a Domingo, laborando en consecuencia 14 horas extras semanales, de las 12 son nocturnas, (…), total de horas extras 366 Horas x Bsf. 18,75 = 6.862,50; 8) Sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales , según la Convención Colectiva vigente. La demandada debe cancelar la cantidad de 30 días de salario, ya que la misma me otorgó el preaviso, lo trabajé y no me lo canceló oportunamente las Prestaciones Sociales, esto es la cantidad de Bsf. 3.000,00; total a pagar por concepto de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones y conceptos demandados por la cantidad de Bs. 43.834,30; R.R.R.: Salario promedio Bs. 120,00; Inc. Bon. Vac. 5,33; Inc. Utild. Bs. 12,66; salario Integral Bs.137, 99; antigüedad 8 años y 4 meses; salarios promedios (incluye salario básico, propinas y porcentaje): desde el 15-08-2000 al 15-08-2001: Bs. 800,00; desde el 15-08-2001 al 15-08-2002: Bs.1. 200.00; desde el 15-08-2002 al 15-08-2008 Bs. 1.500,00; desde el 15-08-2003 al 15-08-2004: Bs. 2000,00; desde el 15-08-2004 al 15-08-2005: Bs. 2.500.00; desde el 15-08-2005 al 15-08-2006 Bs. 2.700,00; desde el 15-08-2006 al 15-08-2007: Bs. 3.000,00; desde el 15-08-2007 al 13-12-2008: Bs.3.600.00; conceptos demandados: 1) Prestación de Antigüedad 541 días Bsf. 47.699,40; Vacaciones fraccionadas 28 días de vacaciones, más 1 día adicional por año = 09 días x Bsf. 120,00= 1.080,00; 3) Bono Vacacional fraccionado 4 días = Bsf. 480,00; 4) Bono Vacacional pendientes: 2000-01= 8 días Bs. 960; período 2001-02: 9 días Bsf. 1080,00; periodo 2002-03: 10 días Bsf. 1.200,00, período 2003-04: 11 días Bsf. 1320,00; periodo 2004-05: 12 días Bsf. 1.440,00; período 2005-06: 13 días Bsf. 1560,00; periodo 2006-07: 14 días Bsf. 1.680,00; período 2007-08: 15 días Bsf. 1.800,00; para un total de bono vacacional pendientes Bsf. 11.040,00; 5) Diferencia de días de vacaciones pendientes: Durante la relación la empresa canceló en forma constante 28 días de vacaciones, siendo lo correcto que el contrato colectivo señala 28 días más 1 día adicional año; período 2001-02: 1 días Bsf. 120,00; periodo 2002-03: 2 días Bsf. 240,00, período 2003-04: 3 días Bsf. 360,00; periodo 2004-05: 4 días Bsf. 480,00; período 2005-06: 05 días Bsf. 600,00; periodo 2006-07: 6 días Bsf. 720,00; período 2007-08: 7 días Bsf. 700,00; para un total de días de vacaciones pendientes Bsf. 3.220,00; 6) Utilidades 34,83 días Bsf. 4.180,00; 7) Diferencia de utilidades pendientes: la empresa canceló 30 días de utilidades siendo que, de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva debía cancelar 38, en consecuencia, hay una diferencia de 8 días por año lo que es igual a 58,66 días, desde el año 2000 hasta el 2007, por la cantidad de Bs. 7.039,20; 7) Horas extras, trabajaba 10 horas diarias durante la semana y ocho horas y media (8:30 horas) diarias los sábados y domingo, lo cual a un total de 57 horas de lunes a Domingo, laborando en consecuencia 14 horas extras semanales, de las 12 son nocturnas, (…), total de horas extras 833 Horas x Bsf. 22,50 = 18.742,50; 8) Sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales , según la Convención Colectiva vigente. La demandada debe cancelar la cantidad de 30 días de salario, ya que la misma me otorgó el preaviso, lo trabajé y no me lo canceló oportunamente las Prestaciones Sociales, esto es la cantidad de Bsf. 3.600,00; total a pagar por concepto de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones y conceptos demandados por la cantidad de Bs. 97.081,10; E.G.: Salario promedio Bs. 120,00; Inc. Bon. Vac. 5,00; Inc. Utild. Bs. 12,66; salario Integral Bs.137, 66; antigüedad 8 años y 6 meses; salarios promedios (incluye salario básico, propinas y porcentaje): desde el 24-07-2000 al 24-07-2001: Bs. 800,00; desde el 24-07-2001 al 24-07-2002: Bs.1. 200.00; desde el 24-07-2002 al 24-07-2003 Bs. 1.500,00; desde el 24-07-2003 al 24-07-2004: Bs. 2000,00; desde el 24-07-2004 al 24-07-2005: Bs. 2.500.00; desde el 24-07-2005 al 24-07-2006 Bs. 2.700,00; desde el 24-07-2006 al 24-07-2007: Bs. 3.000,00; desde el 24-07-2007 al 24-01-2009: Bs.3.600.00; conceptos demandados: 1) Prestación de Antigüedad 597 días Bsf. 55.454,40; 2) Vacaciones fraccionadas 28 días de vacaciones, más 1 día adicional por año = 18 días x Bsf. 120,00= 2.160,00; 3) Bono Vacacional fraccionado 8 días = Bsf. 960,00; 4) Bono Vacacional pendientes: 2000-01= 8 días Bs. 960; período 2001-02: 9 días Bsf. 1080,00; periodo 2002-03: 10 días Bsf. 1.200,00; período 2003-04: 11 días Bsf. 1320,00; periodo 2004-05: 12 días Bsf. 1.440,00; período 2005-06: 13 días Bsf. 1.560,00; periodo 2006-07: 14 días Bsf. 1.680,00; período 2007-08: 15 días Bsf. 1.800,00; para un total de bono vacacional pendientes Bsf. 11.040,00; 5) Diferencia de días de vacaciones pendientes: Durante la relación la empresa canceló en forma constante 28 días de vacaciones, siendo lo correcto que el contrato colectivo señala 28 días más 1 día adicional año; período 2001-02: 1 días Bsf. 120,00; periodo 2002-03: 2 días Bsf. 240,00, período 2003-04: 3 días Bsf. 360,00; periodo 2004-05: 4 días Bsf. 480,00; período 2005-06: 05 días Bsf. 600,00; periodo 2006-07: 6 días Bsf. 720,00; período 2007-08: 7 días Bsf. 700,00; para un total de días de vacaciones pendientes Bsf. 3.220,00; 6) Utilidades 34,83 días Bsf. 4.180,00; 7) Diferencia de utilidades pendientes: la empresa canceló 30 días de utilidades siendo que, de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva debía cancelar 38, en consecuencia, hay una diferencia de 8 días por año lo que es igual a 66,66 días, desde el año 2000 hasta el 2008, por la cantidad de Bs. 7.999,20; 8) Horas extras, trabajaba 10 horas diarias durante la semana y ocho horas y media (8:30 horas) diarias los sábados y domingo, lo cual a un total de 57 horas de lunes a Domingo, laborando en consecuencia 14 horas extras semanales, de las 12 son nocturnas, (…), total de horas extras 850 Horas x Bsf. 22,50 = 19.125,00; 9) Sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales , según la Convención Colectiva vigente. La demandada debe cancelar la cantidad de 30 días de salario, ya que la misma me otorgó el preaviso, lo trabajé y no me lo canceló oportunamente las Prestaciones Sociales, esto es la cantidad de Bsf. 3.600,00; total a pagar por concepto de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones y conceptos demandados por la cantidad de Bs. 107.738,60, (…)”.-

SOBRE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA:

Reconoce que los ciudadanos, R.J.G.E., R.R.R. y E.G. , laboraron para la demandada desde los días 01/04/2005 , 15/08/2000 y 24/07/2000, respectivamente, sin embargo niega que los mismos devengaron un salario promedio de Bs. 100,00 diario, el primero de los señalados, y Bs 120,00 diarios el segundo y el tercero. Alega que durante el tiempo de servicios su monto fue variando y el cual, quincena a quincena, que el último fue el siguiente: R.G., 15-12-08, su promedio de salario fue Bs. 399,50; Domingo (2) Bs. 53,26; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 572,61 y para el 31-12-08: Salario Bs. 399,50; Domingo (2) Bs. 53,26; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 599,24; R.R.: 15-10-08 su promedio fue de Salario Bs. 399,50; Domingos (3) Bs. 79,89; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 625,87 y para el 31-10-08: Salario Bs. 399,50; Domingo (2) Bs. 53,26; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 572,61; E.G.: 15-12-08, su promedio de Salario fue de Bs. 399,50; Domingo (2) Bs. 53,26; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 572,61 y para el 31-12-08: Salario Bs. 399,50; Domingo (2) Bs. 53,26; Bono Nocturno Bs. 119,85= Bsf. 599,24; rechazo que el devengo salarial de los actores lo fuere, como falsamente se indica en el libelo, (…); niego que durante la relación laboral el horario de mis representados (los demandantes) era de Lunes a Viernes de 10:00 a.m. a 3:30 p.m.,y de 7:00 p.m. a 11:30p.m; los Sábados y Domingo de 10: a.m. a 8:00 p.m., corrido, con un día de descanso a la semana, ya que jamás los laborantes trabajaron más allá de los límites horarios a que se contrae el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; rechazo por ser falso que a los hoy accionantes la empresa les cancelaban tanto la propina como el porcentaje por consumo, establecido éste último, en el 10% de las ventas, cantidad que se reflejaba en la factura que se le presentaba al cliente, ya que por una parte, como se corresponde con los extremos previstos en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y la realidad, las propinas son una liberalidad que un tercero de la relación de trabajo (el cliente y no la empresa) da o no, por razones aleatorias y no se corresponde con un devengo remuneratorio; que en el caso de autos está tarifado por la convención colectiva gastronómica cuya aplicación es reconocida por los demandantes en su libelo de la demanda y por la otra, ya que es incierto que en mi patrocinada se le cobre a los clientes porcentaje alguno por consumo (el negado 10%); niego la negada e inexistente integración indicada por los demandantes; es falso que los demandantes percibieran suma alguna distinta al salario devengado por éstos y que aparece reflejado en sus recibos de pago; no recobra porcentaje alguno a los clientes lo cual se les adviertes a éstos (a los clientes) en el propio menú y mediante letreros que tal y como lo aceptan los accionantes, indican desde la misma entrada al local; niega que los accionantes hubieran devengado suma alguna distintas a las relacionadas en sus recibos quincenales por lo que es falso y niego que éstos percibieran en forma diaria como sobre sueldo, como si fuere un bono de producción, así como reitero que no devengaban un inexistente porcentaje o cantidad a las distintas en sus correspondientes recibos de pago; niego que los actores no estaban enterados el contenido de los recibos de pago que firmaba por concepto de pago de salarios; niega todos los asertos libelados siguiente; salario promedio de Bsf 100,00; Salario integral de Bs. 113,61; el salario promedios para cada año alegado que duró la relación laboral; el salario diario, las Prestación de Antigüedad, las vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado de los años y periodos señalados; Utilidades fraccionadas; diferencias de utilidades pendientes, horas extras; sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva; el total demandado; rechazo la base en los cálculos salariales; alega que siempre pagó anualmente al momento de cada disfrute vacacional 28 días de salario y que pagó utilidades a razón de 30 días cada año, de tal suerte que, a pesar que la empresa no consignó todos los recibos de vacaciones y todos los de utilidades, los mimos demandantes reconocen que mi patrocinada si hizo el pago de vacaciones a razón de 28 días de salario y de utilidades a 30 días de salario, conceptos que en todo caso deben ser estimados conforme al verdadero salario.-

CONTROVERSIA:

Vistos los límites de la apelación debe este Juzgado establecer si la sentencia recurrida contiene o no vicios en la valoración de las pruebas testimoniales y de exhibición, si corresponde o no a los actores la aplicación de la convención colectiva, puntos que son de mero derecho, que en atención al principio iura novit curia, deben ser resueltos en base al conocimiento del sentenciador del derecho y de la interpretación de las respectivas normas constitucionales, legales, sublegales y fuentes de derecho que han de regular el caso planteado para su decisión. Asimismo, debe este Juzgado establecer si procede o no el reclamo planteado en la demanda sobre propinas, 30 días de salario por el no pago oportuno de prestaciones sociales, prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y bono vacacional.

En tal sentido se destaca que la carga de la prueba sobre el pago de los conceptos laborales ajustados a derecho, era un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago de salario, constancia de trabajo, relación de nomina de empleados, libros de administración de pago de personal, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo de constancias de Solvencias Laborales, etc. , inspecciones de funcionarios de la administración tributaria, según sea el caso, debe el patrono exhibir documentales relacionadas con los pagos de remuneraciones de todos sus trabajadores, por lo cual se presume que los documentos idóneos para probar el salario se encuentran en poder de la demandada. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

R.J.G.

.- Marcados desde el N° 1 hasta el 46, ambos inclusive, recibos de pago quincenales.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos por domingos, feriados y bono nocturno, lo cual debe ser considerado parte del salario normal. En cuanto a su eficacia para evidenciar pacto entre las partes, el pago y el monto correspondiente al concepto de propinas, este Juzgado se pronunciará en la motiva del presente fallo.

.- Marcadas “U1”, planilla de liquidación de utilidades del periodo desde el 01/01/2008 al 31/12/2008.

.- Marcadas “U2” y “U3”, Planillas de Liquidación de Utilidades, del periodo 01/01/2007 al 31/12/2007

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes. Evidencian que el actor antes señalado cobró 30 días de utilidades en los años 2004 y 2007.

.- Marcadas “V2” y “V3”, Planillas de Liquidación de Vacaciones, del periodo 01/04/2006 al 01/04/2007 y del 01/04/2005 al 01/04/2006

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes. Evidencian que el actor antes señalado cobró 30 días de utilidades en los años 2004 y 2007. Evidencian el pago de 29 días anuales de vacaciones mas 04 días inhábiles, en los años 2005 y 2006.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

R.R.

.-Marcados desde el N° 1 hasta el 48, ambos inclusive, recibos de pago quincenales,

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos por domingos, feriados y bono nocturno, lo cual debe ser considerado parte del salario normal. En cuanto a su eficacia para evidenciar pacto entre las partes, el pago y el monto correspondiente al concepto de propinas, este Juzgado se pronunciará en la motiva del presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Marcadas “V1”, V2”, V3”, V4”, V5”, “V6”, V7” y “V8”, Planillas de Liquidación de Vacaciones, del periodo 04/08/2007 al 04/08/2008, 04/08/2006 al 04/08/2007, 04/08/2005 al 04/08/2006, 04/08/2004 al 04/08/2005, 10/08/2003 al 10/08/2004, 10/08/2002 al 10/08/2003, 10/08/2000 al 10/08/2001.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos por anuales por vacaciones correspondientes a 29 días más 04 días inhábiles.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Marcadas “U1”, “U2” y “U3”, planillas de liquidación de utilidades del periodo desde el 01/01/2007 al 31/12/2007, 30 días, 01/01/2004 al 31/12/2004, 30 días y 01/01/2006 al 31/12/2006.

Evidencian el pago de 30 días anuales de utilidades y por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

E.G.

.- Marcados desde el número “1” al “75”, recibos de pago de quincenas.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos por domingos, feriados y bono nocturno, lo cual debe ser considerado parte del salario normal. En cuanto a su eficacia para evidenciar pacto entre las partes, el pago y el monto correspondiente al concepto de propinas, este Juzgado se pronunciará en la motiva del presente fallo.

.- Marcadas “V1”, V2”, V3”, V4”, V5”, “V6”, V7” y “V8”, Planillas de Liquidación de Vacaciones, del periodo 24/07/2007 al 24/07/2008, 24/07/2006 al 24/07/2007, 24/07/2005 al 24/07/2006, 24/07/2004 al 24/07/2005, 24/07/2003 al 24/07/2004, 24/07/2002 al 24/07/2003, 24/07/2001 al 24/07/2002 y 24/07/2000 al 24/07/2001.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos por anuales por vacaciones correspondientes a 29 días más 04 días inhábiles.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

.- Marcadas “U2” y “U3”, Planillas de Liquidación de Utilidades, del periodo 01/01/2004 al 31/12/2004 y 01/01/2007 al 31/12/2007

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor antes señalado devengaba pagos de 30 días anuales por utilidades.

.- Fotos del establecimiento y Carta Menú, folios 163, 164, 165 y 166

Por no constar en autos marca de la cámara, autor de las fotos, fechas de las mismas, principalmente por no emanar de la parte a quien se les opone, por no cumplir con el principio de la alteridad de la prueba, son desechadas.

.- Testigo F.P.. Deja constancia que presta servicios a favor de la demandada, en la misma área que se desempeñaron los actores, en la sede de la demandada, a partir de enero del año 209, declaró sobre la forma de pago de propinas por parte de la demandada a favor de sus mesoneros, no manifestó ser amigo ni enemigo, socio, estar vinculado en vínculos de consanguinidad ni afinidad, con ninguna de las partes, por lo cual sus dichos son valorados a los fines de ser adminiculados con el resto de las pruebas.

PRUEBAS PARTE ACTORA

.- Marcada “A”, copia de carta de renuncia del demandante R.G., de fecha 01/12/2008.

No aporta ningún elemento para la resolución de la presente controversia por lo cual se desecha. - Y ASÍ SE ESTABLECE.-

.-Marcados “B”, “C”, “D”, “G”, “H”, copias de presupuestos de eventos, copias de estados demostrativos de cuentas correspondientes a los años 2007 y 2008, copias de facturas.

No se refiere a la controversia planteada en el presente juicio por lo cual se desecha su valor probatorio por inconducentes, confirmándose en tal sentido lo establecido por el a-quo, no cumplen con los requisitos mínimos de toda prueba legal, su valoración violentaría el derecho constitucional de toda parte a ser juzgado según las pruebas idóneas, en consecuencia, se desechan por no encontrarse firmados por persona alguna que acredite su autoría y por indeterminadas en su contenido.

.- Exhibición de libros de horas extras, exhibición de planillas de SENIAT, exhibición de recibos de pago:

No se les otorga valor probatorio por no cumplir su promovente con los extremos exigidos en el articulo 81 de la LOPTRA, es decir, no por no hacer el solicitante de la prueba una descripción del contenido de los documentos a exhibir, ni aportar a los autos copias simples de los mismos, omisiones éstas que quebrantan los requisitos formales y razonables por lógica para tener como exacto el contenido de los mencionados documentos. Este Juzgado se referirá nuevamente a estas pruebas en la motiva del presente fallo por cuanto fueron objeto del recurso ordinario de apelación de la parte actora.

.- Testigos J.L., A.S. y G.U.:

No respondieron de manera directa, precisa, clara ni conteste sobre los puntos relativos a porcentajes, propinas, horas extras, aplicación o no de convención colectiva, falta o no pago de 30 dias por retraso en pago de prestaciones sociales, no declararon de manera determinante sobre el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional, demandadas en el presente juicio. Por tales razones sus dichos son desestimados, tomando en consideración lo establecido en el articulo 10 de la LOPTRA.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

HECHOS FUERA DE LA CONTROVERSIA:

Se tiene como cierto que los actores laboraron a favor de la accionada, concretamente el ciudadano R.G., desde el 01 de abril de 2005, R.R.R., desde el 15 de agosto de 2000 y E.G., desde el 24 de Julio de 2000

SOBRE LOS CONCEPTOS ACORDADOS EN PRIMERA INSTANCIA A FAVOR DE LOS ACTORES:

Reclaman en este asunto los actores, los beneficios que consagra la Ley Orgánica del Trabajo, así como los que derivan la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda; indicando que su salario estaba compuesto por una parte fija (salario mínimo), porcentaje por servicios (10%) y propinas, estimada esta última en 4.50 Bsf. Diarios; y reclaman para cada uno de los actores, los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional pendiente y fraccionado, utilidades pendientes y fraccionadas, horas extras, sanción por la falta de pago oportuno de las prestaciones (Convención Colectiva, 30 días de salario), y fideicomiso.

La parte demandada ha admitido la existencia de la relación laboral y el tiempo de servicios de todos los actores, más niega el salario y el horario, señalando que devengaron un salario fijo consistente en el salario mínimo, y que nunca laboraron más allá del horario establecido en el artículo 195 de la LOT, insistiendo en que no cobra el porcentaje sobre el consumo por servicio.

El tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, condenado a la demandada a pagar a R.G., 231 días de antigüedad; vacaciones fraccionadas conforme al artículo 219 de la LOT; 8,25 días de bono vacacional fraccionado; 7 días por el bono vacacional período 2005-06, 8 días por el 2007 y 9 días por el 2008; y para la determinación de las cantidades correspondientes, ordenó una experticia complementaria del fallo.

En cuanto a los conceptos de utilidades (diferencias) pendientes, de los años 2005, 2006 y 2007, y la sanción establecida en la convención colectiva citada, de 30 días de salario por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, el a quo resolvió que la parte demandada logró desvirtuar estos conceptos por cuanto al haberlos negado L A demandada, no aportó la parte accionante elementos probatorios suficientes para ratificar sus dichos.

En lo que respecta a las horas extras reclamadas, el a quo estimó que no demostró la parte accionante haber laborado en horas extraordinarias, y las declaró sin lugar.

Así mismo, ordenó el a quo pagar a R.R.R., los conceptos de: 521 días de antigüedad; 8 días de vacaciones fraccionadas; 4 días de bono vacacional fraccionado; 7 días de bono vacacional pendientes correspondientes al período 2000-01, 8 días por el 2001-02, 9 días por el 2002-03; 12 días por el 2005-06; 14 días por el 2006-07, y 15 días por el período 2007-08; ordenando una experticia complementaria del fallo para la determinación de los montos correspondientes.

En cuanto a lo demandado por bono vacacional de los períodos 2003-04 y 2004-05, indicó el a quo que la parte demandada logró probar que cumplió estos compromisos, y los declaró improcedentes.

En lo que respecta a lo demandado por diferencia de vacaciones pendientes, utilidades pendientes y la sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales, decidió el a quo que la demandada logró desvirtuar estas pretensiones, por cuanto negadas las mismas, no aportó la parte actora elementos de prueba suficientes para ratificar sus dichos.

En lo relativo a las horas extras reclamadas, el a quo las declaró improcedentes por cuanto no logró la parte actora evidenciar que haya prestado servicios en horas extraordinarias.

Igualmente, ordenó la sentencia recurrida cancelar a E.G., los conceptos de: 551 días de antigüedad; 10,8 días de vacaciones fraccionadas; 10 días de bono vacacional fraccionado; 7 días de bono vacacional pendientes correspondiente al año 2000-01, 8 por el período 2001-02, 9 días por el período 2002-03, 12 por el período 2005-06, 13 por el período 2006-07, 14 por el período 2007-08; y para la determinación del monto correspondiente, ordenó una experticia complementaria del fallo.

Por lo que respecta a lo demandado por bono vacacional del período 2003-04 y 2004-05, el a quo resolvió que la demandada logró probar que cumplió con esos compromisos, y los declaró improcedentes.

En cuanto a lo reclamado por diferencias de vacaciones pendientes, diferencia de utilidades pendientes y sanción por no pagar oportunamente las prestaciones sociales conforme a la convención colectiva, el a quo decidió que la demandada logró desvirtuar estas pretensiones por cuanto negadas las mismas, la parte demandante no aportó medios probatorios suficientes para ratificar sus dichos.

Las horas extras reclamadas las declaró improcedentes por cuanto no logró demostrar la parte actora haber laborado en horas extraordinarias, siendo suya la obligación de comprobarlo.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACTORA ANTE ESTA ALZADA:

Ante esta alzada, la parte actora fundamentó su recurso de apelación en los términos que seguidamente se señala:

Nuestra apelación comprende tanto el derecho como los hechos. Mis representados demandan sus prestaciones sociales considerando la aplicación del contrato colectivo de la industria gastronómica, la sentencia recurrida decidió que el eje central del debate consistía en saber si era aplicable o no dicha convención, y como quiera que dice que no se llegó a probar la aplicación del contrato, desechó la demanda, y solo ordenó el pago de algunos conceptos, tales como antigüedad, el bono vacacional fraccionado, el bono vacacional pendiente, dejando a un lado las vacaciones pendientes, las utilidades pendientes, el fideicomiso y las propinas. Al momento de ver si es aplicable o no el contrato colectivo mencionado, tenemos que observar que la propia demandada en el folio 176 de la contestación de la demanda, invoca la aplicación del contrato colectivo de la industria gastronómica, y así mismo, en la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada invoca nuevamente la aplicación de la convención colectiva, indicando que tanto para las propinas como para las vacaciones y las utilidades se aplicaba ese contrato, y es por eso que solicito se aplique esa convención colectiva. Por esa misma desaplicación de la contratación colectiva, la juez de juicio no se pronunció sobre el fideicomiso, sobre las propinas, ni sobre la incidencia de los salarios, toda vez que de los recibos de pago aparece que los trabajadores devengaban, además del salario mínimo, bono nocturno, domingos y feriados, los cuales no fueron tomados en cuenta para el cálculo de los conceptos que mandó a pagar ni para el recálculo de los ya pagados. Así mismo, tampoco de pronunció sobre los recibos de pago, al momento de la exhibición de las pruebas, en todo el interín de la relación laboral, hubo años en los que no hubo recibos de pago, se solicitó la exhibición de los mismos, y la juez señaló que como la parte demandada no presentó los documentos solicitados, esos recibos, de acuerdo con el 82 de la LOPTRA, se tienen como ciertos, pero sin embargo no llegó a pronunciarse en la dispositiva del fallo. Luego tampoco de pronunció sobre la prueba de exhibición de las documentales del SENIAT, que la caja emite unos documentos, ella no se pronunció sobre eso; luego no se pronunció sobre los tickets que emite la vende-paga, que son los recibos de las tarjetas de debito y de crédito que tienen la hora exacta en la que se hace la transferencia, no los tomó en cuenta, no se pronunció sobre ellos. Tampoco se pronunció sobre la exhibición del libro de horas extras y de vacaciones; tampoco motivó el por qué no apreció el dicho de los testigos; apreció un testigo promovido por la parte demandada, que declaró que él comenzó a asistir al local a partir del mes de marzo del 2009, cuando la relación de trabajo del último de los trabajadores, terminó en enero de 2009, y la de los otros dos, en diciembre de 2008, de modo que mal puede ser un testigo conteste, tal como ella lo indica. El apoderado de la demandada invocó que a las propinas de se aplicara la indexación toda vez que el índice inflacionario está por encima de las cantidades que se puedan otorgar, ya que la contratación es del 2003-2006, y debe aplicarse la indexación; reconoció así mismo que sí se pagaron los domingos, que sí se pagaron los feriados, las horas extras; reconoció que se le debe a los trabajadores una diferencia, y que debía declararse parcialmente con lugar la demanda porque si se debían ocho (8) días de utilidades por año, y ocho días de utilidades de acuerdo a la contratación colectiva. Es todo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ANTE ESTA ALZADA:

No es verdad que la litis quedara trabada en cuanto a la aplicación de la convención colectiva; del libelo de la demanda y de la contestación podrá observar el tribunal que el verdadero quid del proceso consiste en el salario, nosotros en nuestra contestación argumentamos el verdadero salario y su naturaleza, la parte actora pretende una composición mixta, nuestra representada argumentó que el salario es fijo, y lo demostró con los recibos de pago, esos recibos de pago fueron reconocidos, algunos por los actores en la audiencia de juicio, y aquellos que fueron desconocidos en su firma, con ocasión de la prueba de cotejo, los expertos determinaron la autoría de los mismos por parte de los actores, por lo que todos quedaron reconocidos; ese es realmente el quid de la litis; el tiempo de servicio no fue objetado, y se observa que se demanda porque no se les ha pagado las prestaciones sociales, y sí se reconoce que se les debe, lo que objetamos son los montos reclamados, y por eso es que sostenemos que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar. En cuanto a la convención colectiva, nuestra mandante no es suscritora de la convención colectiva, sin embargo, la aplica de facto, pudiera discutirse una cuestión de derecho en el sentido de que como no somos suscritores no se nos aplica, sin embargo, sin rubor sí la aplicamos, y ahí estamos de acuerdo con la parte actora de que se debe aplicar, pero se debe aplicar en su integridad, ¿que significa eso? que efectivamente sobre las vacaciones y las utilidades adeudamos unas cantidades, sí las adeudamos, pero también sobre la tarifa de las propinas se debe aplicar la convención colectiva conforme al 134; ¿qué señalamiento hicimos?: dijimos en nuestra contestación que como quiera que la data de la convención es del 2003, si el tribunal estimare indexar el valor del derecho a percibir propinas, estaríamos de acuerdo, no tendríamos inconvenientes, para el momento de la contestación, la inflación era de un 56% sobre 0.15 diario que es lo que fija la convención colectiva, y que por razones, incluso de justicia social, estaríamos de acuerdo que se indexara, pero no se puede desafectar la convención, o se aplica integralmente o no se aplica, no se puede aplicar solo una parte de ella. En cuanto a la valoración de la prueba de testigos, a la juez a quo no le merecieron fe las testimoniales promovidas por la actora, fueron evasivos, sin embargo, los testigos declararon en todo caso, en contra de lo que dicen los recibos que fueron reconocidos por los actores, conforme al 1.387 del Código Civil, es inadmisible la prueba testimonial para probar lo contario a lo que dicen los documentos, es decir, el testigo nunca puede declarar contra lo que dice un documento, solo puede justificarlo; en el caso de autos debe declararse inadmisible la prueba testimonial porque contraría lo que está probado en autos. Efectivamente, hubo períodos de la relación de trabajo, que por razones netamente administrativas, no se obtuvieron los recibos, pero como se trata de unos salarios fijos, esos espacios vacíos se pueden llenar perfectamente a través de la presunción hominis, en el sentido de que se puede llegar a lo desconocido a través de lo conocido, ¿qué es lo conocido?, los recibos de pago que obran en autos, la tradición previa y posterior a esos períodos breves en que no hay recibos de pago, se llenan mediante la presunción hominis, siendo un salario fijo, si en los períodos anteriores al lapso en lo que no hay recibos de pago, devengó 2 bolívares, la lógica y el sentido común nos dicen que si en el lapso posterior a esos espacios vacíos, también devengó 2 bolívares, eso fue lo que devengó en esos espacios vacíos. No es verdad que en la sentencia se mande al experto a aplicar unas cantidades distintas, lo que manda la sentencia es que el experto se valga de los recibos que obran en autos, y es lo que corresponde, ya que estando reconocidos los recibos y determinado el monto salarial, eso es lo que debe hacerse, como lo acordó el a quo. Estamos de acuerdo que se aplique la convención colectiva, que se indexe la propina y que se declare parcialmente con lugar la demanda mandando a pagar las sumas que realmente corresponden a los actores, no la que reclaman en su demanda. Es todo.

SOBRE LOS VICIOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN LA VALORACIÒN DE PRUEBAS DE TESTIGOS Y EXHIBICIÒN:

En cuanto a la apreciación de la prueba de testigos, acerca de la cual sostiene la recurrente, que no motivó la recurrida la falta de apreciación de los promovidos por ella, y en cambio sí apreció el promovido por la demandada; este tribunal observa que, la cuestión de valoración de la prueba de testigos es de la soberana apreciación de los jueces del mérito, y que en el caso de autos, la sentencia apelada decidió que en caso de los testigos promovidos por la parte actora, no le mecieron fe por resultar evasivos; y en cuanto al testigo de la demandada, acerca del cual sostiene la recurrente, que declaró acerca de una relación de trabajo que ya había concluido cuando él frecuentaba el local de la demandada, el tribunal observa que el testigo en cuestión no depuso acerca de la relación de trabajo propiamente dicha, sino acerca de si se cobraba o no el porcentaje por servicio en dicho local, si había avisos en el local que así lo indicaban, otros aspectos atinentes al fondo de comercio y no a la relación de los actores con la demandada. De donde se concluye que no hay vicio en la decisión en tal sentido. Así se establece.

En lo que respecta a la exhibición de los libros de vacaciones y de horas extras, acerca lo los cuales, denuncia la recurrente no hubo pronunciamiento, pese a que la parte demandada no cumplió con la obligación de exhibirlos, observa el tribunal que la parte demandada, ante esta alzada, alegó al respecto que las pruebas en cuestión no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la LOPTRA, por cuanto no se acompañó con la solicitud de exhibición, la copia de los instrumentos cuya exhibición se pretende; y al efecto, de la revisión que este juzgado hizo al escrito de pruebas correspondiente, observa que, en efecto, la promoción adolece del vicio denunciado ante esta alzada por el apoderado de la demandada, por lo que la prueba, a tenor del artículo citado, deviene inadmisible. Así se establece.

En lo que se refiere a que no se pronunció el tribunal a quo acerca de los recibos de pago que no fueron exhibidos y que la demandada no los consignó, se observa, que tal como lo alegara la parte demandada ante esta alzada, tratándose de un salario fijo el devengado por los trabajadores, tanto antes como después del lapso en que no se exhibieron los recibos de pago, se presume que lo devengado en el período en que no consta o no hay recibos, es el mismo salario fijo; presunción que se aplica en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.394 del Código Civil. Así se establece.

En cuanto a lo denunciado por la recurrente sobre los documentales relativas al SENIAT, a la máquina vende-paga y a los puntos de tarjetas de crédito y débito, resulta para este tribunal poco comprensible lo que quiso exponer la recurrente ante la alzada, y pese a que se hicieron esfuerzos en tal sentido con la versión grabada de la audiencia, resultó infructuosa su comprensión, razón por la cual, no hay pronunciamiento al respecto.

SOBRE LA APLICACIÒN DE LA CONVENCIÒN COLECTIVA:

Planteada así la cuestión, observa el tribunal, en primer lugar, que la recurrente objeta que la decisión recurrida no aplicó la contratación colectiva que rige las relaciones entre la Cámara Nacional de Restaurantes y el Sindicato que agrupa a los Trabajadores de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda, que acuerda ocho (8) días por año de bono vacacional y 38 días de utilidades por año; y en ese sentido, la representación judicial de la parte demandada ante esta alzada, así como en la audiencia de juicio y en la contestación de la demanda, admitió estar de acuerdo con la aplicación de dicha convención pese a que su representada no es suscritora de la misma, pero que de facto la aplica, y nada objetó en cuanto a que la misma acuerda 38 días de utilidades por año y 8 por bono vacacional más un (1) día por cada año de antigüedad, sino que más bien admitió haber pagado treinta (30) días por año por el concepto de utilidades, lo que refleja un faltante de ocho (8) días por año conforme a la convención señalada; este Juzgado acuerda la cancelación de ocho (8) días por cada año de servicios de cada uno de los reclamantes por el expresado concepto de utilidades.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LAS PROPINAS:

Se establece que si procede su incidencia en el salario base de cálculo de beneficios laborales. Destacándose que, según las máximas de experiencia adquiridas por este Juzgador, las propinas se originan en pagos hechos por la generalidad de las personas que acuden a un restaurant, en efectivo, que varían según la disposición, actitud, eficiencia, eficacia de tiempo y modo del mesonero, calidad del servicio, ubicación del restaurant, entre otras circunstancias. Tales sumas de dinero, aunque individualmente no consisten en montos significativos, al ser sumadas en un conjunto, por jornada laborada, alcanzan cantidades necesarias e importantes para la subsistencia de un ser humano y es derecho irrenunciable del trabajador, de orden público que forma parte del salario (en el caso concreto de los mesoneros). Las propinas ingresan directamente al patrimonio del trabajador, se encuentran a su total disposición, se trata de sumas de dinero que no son entregadas para el desempeño de las labores, es decir, no están destinadas a sufragar gastos por la prestación de servicios (uniformes, zapatos, libretas, lapiceros, delantales, instrumentos de aseo en el trabajo, etc), sino que se trata de un beneficio que según la cantidad de clientes satisfechos está destinada a cubrir las necesidades básicas del mesonero como ser humano (alimentación, salud, recreación, etc, suyos y de su familia.)

En el presente caso no se alegó ni probó que las propinas fueran accidentales, es decir, no periódicas, o que no se cancelaban en dinero, las propinas si reunían los extremos exigidos para que dicho concepto tenga carácter salarial. En tal sentido se destaca que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones…

En el caso de autos, se presumen que las propinas recibidas por el actor tenían las características del salario, presunción que se fundamenta en el principio indubio pro operario, previsto en el articulo 8 del Reglamento de la LOT, el cual no fue desvirtuado por la accionada. Así las cosas, se tiene como cierto que las propinas entregadas al actor eran canceladas de manera regular para sus gastos personales, bien sea de cancelación de servicios básicos de agua, luz, teléfono, entre otros, no era una percepción de carácter accidental. En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), la Sala de Casación Social desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

La propina forma parte del salario en la proporción que corresponda al trabajador conforme se decida por acuerdo entre las partes, la costumbre o el uso. En el caso concreto, el actor devengaba propinas, éstas debe ser computada al salario de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 134 de la LOT.

En lo que respecta a las propinas, la cual aparece reflejada en los recibos de pago que corren a los autos, como convenida entre las partes en la cantidad de Bs.4.50 por día, según lo permite el artículo 134 de la LOT, pero no aparece como cancelado en los referidos recibos, y siendo que este pacto resulta más favorable para los trabajadores que lo estipulado por el derecho a percibir propinas en la convención colectiva de marras, que lo fija en 0.15% del salario diario, este tribunal acuerda que debe sumarse al salario de los accionantes, la señalada suma de Bsf.4.50 por día, por el derecho a percibir las propinas, que se repite, no aparece cancelado en los recibos correspondientes, desde la fecha del nacimiento de dicho acuerdo hasta la terminación de la relación de trabajo de cada uno de los actores; y para el resto de la relación laboral, lo aplicable es lo establecido en la convención colectiva en comento, o sea, el 0.15% del salario diario, indexado a la fecha de la entrada en vigencia del nuevo pacto, es decir, el que aparece en los recibos de pago citados, que corren a los folios del 72 al 75 para el caso del trabajador R.G.E.; del folio 108 al 115 en el caso de E.G.; los de los folios 92 y 93, y los que corren a los folios 248 y 249, en lo que respecta a R.R., en todos los cuales aparece el pacto en referencia (4.50 Bsf. por propinas). Así se establece.

SOBRE EL RECLAMO DEL EQUIVALENTE A TREINTA (30) DÍAS DEL ÚLTIMO SALARIO POR LA SANCIÓN PREVISTA EN LA CONVENCIÓN

En cuanto a la sanción reclamada por los actores por el no pago oportuno de las prestaciones sociales conforme a lo establecido en la convención colectiva, que sostiene la recurrente, no se pronunció el tribunal de la causa, se observa que en efecto el a quo no hizo ningún pronunciamiento al respecto, y habiendo sido demandado tal concepto en el libelo de la demanda, el mismo debía ser resuelto, y a esos fines observa el tribunal que el mismo es procedente por cuanto la demandada, a pesar de que negó el mismo, no hizo la requerida determinación, no expuso los motivos del rechazo, ni el mismo aparece desvirtuado por ninguno de los elementos del proceso; sino que por el contrario, la parte demandada ha admitido la existencia del contrato colectivo, incluso, ha manifestado su acuerdo con la aplicación del mismo, pero de manera integral, pese a que no es signataria del mismo.

La demandada no probó el pago del equivalente a treinta (30) días del último salario previsto como sanción en la convención colectiva, es decir, la demandada no cumplió con el imperativo de su propio interés de evidenciar dicho pago. La prueba constituye la demostración, por los medios legales, de la veracidad o exactitud de hechos que sirven de fundamento del cumplimiento de una obligación. Lo que debe probarse son los hechos y no el derecho, deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en particular. Es imperativo destacar, que en el presente caso la demandada estaba obligada (interesada) en suministrar la prueba del pago del equivalente a treinta (30) días del último salario por la sanción prevista en la convención colectiva de marras, por no haberles cancelado las prestaciones sociales, oportunamente. En consecuencia, resulta forzoso ordenar el pago de tal número de días a favor de los actores. Así se establece.

Por lo que toca a los conceptos acerca de los cuales sostiene la recurrente, dejó de lado la sentencia recurrida, es decir, las vacaciones pendientes y las utilidades pendientes, la recurrida decidió acerca de las mismas que la parte demandada había demostrado haber cumplido con esas obligaciones, y las declaró improcedentes; y en cuanto a las propinas y el fideicomiso, que también dice la recurrente, nada dijo la sentencia apelada, ya este Superior se pronunció. Así se decide.

SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

De la revisión exhaustiva del expediente se constata que la demandada no canceló íntegramente los conceptos demandados, lo cual la misma accionada reconoce, en consecuencia, se condena a cancelar, además de la propina y 30 días por retardo en el pago de antigüedad, señalados supra, los siguientes conceptos a favor de los actores:

R.J.G.E.: 1.- 231 días de antigüedad, al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades, mas las respectivas incidencias de bono nocturno, domingos y feriados. Todo ello según lo previsto en el artículo 108 de la LOT, es decir, a razón de 05 días de salario integral a partir del 03 mes de servicios, en concordancia con el articulo 133 eiusdem.

2. - Vacaciones fraccionadas según el artículo 219 de la LOT;

3. - 8,25 días de bono vacacional fraccionado;

4. - 7 días de bono vacacional pendiente año 2005-06, 8 días año 2006-07, y 9 días año 2007-08, en base al salario normal no integral y según las cláusulas Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda de la Convención Colectiva.

5. - 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda;

6. - ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, según la Cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva.

   R.R.R.:

1. - 521 días de antigüedad al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional, la alícuota de utilidades mas las respectivas incidencias de bono nocturno, domingos y feriados. Todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, es decir, a razón de 05 días de salario integral a partir del 03 mes de servicios, en concordancia con el articulo 133 eiusdem.

2. - 8 días de vacaciones fraccionadas al último salario;

3. - 4 días de bono vacacional fraccionado;

4. - 7 días de bono vacacional pendiente año 2000-01, 8 días por el período 2001-02, 9 días año 2002-03, 12 días año 2005-06, 14 días período 2006-07, y 15 días por el período 2007-08, en base al salario normal y según las cláusulas Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda de la Convención Colectiva.

5. - 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda;

6. - ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, conforme a la Cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva;

   E.G.:

1. - 551 de antigüedad al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades según la Cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva, mas las respectivas incidencias de bono nocturno, domingos y feriados. Todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, es decir, a razón de 05 días de salario integral a partir del 03 mes de servicios, en concordancia con el articulo 133 eiusdem.

2. - 10,8 días de vacaciones fraccionadas;

3. - 10 días de bono vacacional fraccionado;

4. - 7 días de bono vacacional pendiente período 2000-01, 8 días período 2001-02, 9 días período 2002-03, 12 días período 2005-06, 13 días 2006-2007 y 14 días 2007-08, en base al salario normal y según las cláusulas Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda de la Convención Colectiva.

5. - 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda;

6. - ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, conforme a la según la Cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva. Para la determinación de los montos correspondientes, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable designado por el Juez de la Ejecución, y a cargo de la demandada, quien se valdrá de los salarios que aparecen en los recibos de pago que obran a los autos, de las tasas fijadas por el BCV, como quedó dicho, para los intereses sobre prestaciones.

   EN CUANTO A LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

   Por lo que toca a la omisión de pronunciamiento denunciada ante esta alzada por la actora recurrente, observa el tribunal, que en efecto, la sentencia recurrida ningún pronunciamiento hizo acerca de los intereses sobre prestaciones demandados por los accionantes, y siendo tal concepto establecido tanto legal como constitucionalmente, debe este tribunal acordar los intereses sobre las prestaciones sociales de cada uno de los actores, conforme a lo establecido en el artículo 108 literal c) de la LOT, calculados sobre los saldos mensuales de dichas prestaciones, sin capitalizar intereses, lo cual quedará a cargo de un único experto contable que designará el Juez de la Ejecución, quien considerará al efecto, las tasas fijadas por el BCV, para las prestaciones sociales de los trabajadores, según las disposiciones supra citadas.

   DISPOSITIVO:

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Suprior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 10 de diciembre de 2010, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por R.J.G.E., R.R.R. y E.G., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: 9.276.728, 10.903.531 y 20.095.051, respectivamente; por reclamación de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio, RESTAURANT Y PIZZERIA LUCKY LUCIANO´S CAFÉ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 1998, bajo el N° 9, tomo 229-A. TERCERO: Se condena a la demandada a cancelar a los actores los siguientes conceptos: A R.J.G.E.: 1.- 231 días de antigüedad, al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades; 2.- Vacaciones fraccionadas según el artículo 219 de la LOT; 3.- 8,25 días de bono vacacional fraccionado; 4.- 7 días de bono vacacional pendiente año 2005-06, 8 días año 2006-07, y 9 días año 2007-08; 5.- 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda; 6.- Los intereses sobre prestaciones sociales, a la tasa establecida por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a los establecido en el artículo 108,literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, conforma a como se fueron causando a través de toda la relación laboral, 7.- ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, conforme a la convención colectiva citada. A R.R.R.: 1.- 521 días de antigüedad al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades; 2.- 8 días de vacaciones fraccionadas al último salario; 3.- 4 días de bono vacacional fraccionado; 4.- 7 días de bono vacacional pendiente año 2000-01, 8 días por el período 2001-02, 9 días año 2002-03, 12 días año 2005-06, 14 días período 2006-07, y 15 días por el período 2007-08; 5.- 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda; 6.- Los intereses sobre prestaciones sociales, a la tasa establecida por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a los establecido en el artículo 108,literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, conforma a como se fueron causando a través de toda la relación laboral; 7.- ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, conforme a la convención colectiva citada. A E.G.: 1.- 551 de antigüedad al salario integral diario de cada mes de la relación de trabajo, que comprenderá el salario base según los recibos de pago que obran a los autos, incrementado en la suma de Bs.4,50 según los recibos de autos que expresan dicha cantidad como el derecho a percibir propinas, y de 0,15% del salario diario según los recibos que no tienen esa expresión, además de la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades; 2.- 10,8 días de vacaciones fraccionadas; 3.- 10 días de bono vacacional fraccionado; 4.- 7 días de bono vacacional pendiente período 2000-01, 8 días período 2001-02, 9 días período 2002-03, 12 días período 2005-06, 13 días 2006-2007 y 14 días 2007-08; 5.- 30 días de salario normal por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según la Convención Colectiva por Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y Sindicato de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda; 6.- Los intereses sobre prestaciones sociales, a la tasa establecida por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a los establecido en el artículo 108,literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, conforma a como se fueron causando a través de toda la relación laboral; 7.- ocho (8) días de salario normal por cada año de servicio, en concepto del faltante de utilidades conforme se dijo en la motiva de este fallo, conforme a la convención colectiva citada. Para la determinación de los montos correspondientes, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable designado por el Juez de la Ejecución, y a cargo de la demandada, quien se valdrá de los salarios que aparecen en los recibos de pago que obran a los autos, de las tasas fijadas por el BCV, como quedó dicho, para los intereses sobre prestaciones. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, que igualmente determinará el mismo experto que designe el Juez de la Ejecución, mediante una experticia complementaria del fallo, y quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV, conforme a lo previsto en el artículo 108 literal c) de la LOT, para los intereses, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, sin capitalización de intereses; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, desde la terminación de la relación laboral, para al antigüedad, hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta que el fallo sea ejecutado efectivamente; entendiéndose que quedarán excluidos del cómputo para la indexación, los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por receso de los tribunales, huelgas, vacaciones, etc. QUINTO: No hay imposición de costas dado el carácter parcial de esta decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 17 días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.S.H.

   LA SECRETARIA,

   En la misma fecha, 17 de febrero de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,