Decisión nº No.PJ0152010000179 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Diciembre de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2010-000506

Asunto principal: VP01-L-2009-002188

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dada su inconformidad con la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, la cual declaró sin lugar la pretensión contenida en la demanda intentada por el ciudadano Á.E.R.F., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V-4.528.076, domiciliado en el Municipio Autónomo San F.d.E.Z., quien estuvo representado judicialmente por los abogados H.L., J.L. y R.H., frente a la sociedad mercantil HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de mayo de 2003, bajo el No. 15, Tomo 16-A, representada judicialmente por los abogados D.B., O.O. y A.Á.; en reclamación de las indemnizaciones establecidas en los artículos 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 07 de diciembre de 2010, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el mismo día en forma inmediata, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DEL LITIGIO

Alegatos de la parte actora

En fecha 25 de mayo de 1999 comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la empresa ALIMAR, C.A desempeñándose en el cargo de cocinero. Dicha sociedad mercantil fue declarada en quiebra en fecha 30 de abril del 2003, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por absorción convenida de mutuo acuerdo continuó prestando servicios o labores desempeñando la misma función de cocinero, a partir del 01 de mayo del 2003 para la sociedad mercantil HOTEL MANAGEMENT, COMPAÑIA ANONIMA.

La actividad que realizó durante el tiempo de trabajo fue de cocinero en una gabarra MAESK-41, antes conocida como ENSCO II, pero al comienzo realizaba actividades de caletero cargando cestas de alimento desde una lancha para la cocina de la misma gabarra y luego acomodando los anaqueles, y seguía trabajando para poder cumplir las 12 horas que comenzaban de 06:00 a.m. a 06:00 p.m. corrido, sin descanso ininterrumpido, trabajaba una semana de guardia de noche y la siguiente de día, siempre parado (de pie); que eso fue a partir del día 19 de octubre de 2004 que se elaboró ese horario y después la empresa HOMACA cambió el horario de trabajo de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. y para ese momento el cambio de horario descontroló su labor y complicó el servicio de los horarios del comedor, porque el desayuno era a las 4:45 a.m., el almuerzo a las 10:45 a.m., la cena a las 4:45 p.m. y cena de media noche a las 10:45 p.m.

Que para poder cumplir con el servicio, las personas que laboraban en la cocina tenían que comenzar a laborar con dos (02) horas antes del horario mencionado, para darle cumplimiento a lo establecido por los horarios del comedor, trabajando más de doce (12) horas corrido por guardias, trayendo como consecuencia problemas de salud en piernas y columna, como DISCOPATÍA DEGENERATIVA Y HERNIAS DISCALES CENTRALES, y presentar insuficiencia venosa crónica de los miembros inferiores.

Que el viaje en lancha para las gabarras era de tres (03) horas para la embarcación y para el muelle era de 1 1/2, ocasionando daños a la columna por los golpes producidos por las olas.

Que en fecha 17 de marzo del 2009, la sociedad mercantil HOMACA le comunicó por escrito la terminación del contrato y que por lo tanto le notificó de su retiro de las actividades que venía desempeñando, procediendo a calcular las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho.

Que en fecha 02 de Junio del 2009 la sociedad mercantil HOMACA procedió a cancelarle las prestaciones sociales por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, señalando que las mismas no se ajustaban a la realidad, ya que habían algunos conceptos que no fueron calculados como legalmente le correspondían.

Que en fecha 11 de Junio del 2009 procedió a intentar por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en la Sala de Reclamos, procedimiento por enfermedad profesional y otros conceptos laborales en contra de la mencionada sociedad mercantil HOMACA a la cual no asistió la misma .

Que conjuntamente con el reclamo intentado por ante la Inspectoría del Trabajo se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Zulia, a objeto de que ese Instituto procediera a abrir una averiguación con respecto al reclamo hecho sobre la enfermedad profesional y que fue evaluado por la Doctora F.N.R., Médico Especialista en S.O. I, funcionaria adscrita al mencionado Instituto, quien luego de realizarle una evaluación integral que incluye los cinco (05) criterios: 1) Higiénico-Ocupacional, 2) Epidemiológico, 3) Legal, 4) Paraclínico y 5) Clínico y la investigación de origen de la enfermedad realizada en fechas 19-06-2009, 23-06-2009 y 07-07-2009, por el funcionario adscrito a esta Institución T.S.U CRISPULO REYES en su condición de Instructor en Seguridad y S.d.T. II, bajo la orden de trabajo N° ZUL-09-1290, según consta en el expediente N° ZUL-47-IE-09-0692, en el cual alega pudo constatarse una antigüedad laboral de cinco (05) años y seis (06) meses, para el momento de la investigación, con exposición a condiciones disergonómicas al realizar tareas que exigen bipedestación prolongada, manejo de carga (levantar, trasladar y colocar), vibraciones a cuerpo completo (Gabarra, traslado en lancha), con movimientos de flexión y extensión de los miembros superiores e inferiores, durante una jornada laboral de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. en un sistema rotativo de 7X7, es decir, 7 días laborando y 7 días de descanso, lo cual a su decir se constituye en factores de riesgo para desarrollar o agravar patología musculoesquelética como la presentada por el trabajador.

Que al ser evaluado en ese departamento médico, se le asigna el N° de historia 10.661, y que refiere presentar desde enero del año 2004 dolor lumbar que se irradia a miembro inferior izquierdo, acompañado de parestesia, que se exacerba con la actividad física, recibiendo tratamiento médico y terapia de rehabilitación y que al examen físico presenta maniobra de Lassague (+) bilateral, con disminución de la fuerza muscular de miembros inferiores, que también manifiesta dolor a nivel lumbar durante la digitopresión y a la exploración a los movimientos de flexión, extensión y torsión de la columna lumbosacra.

Que es evaluado por especialista en Neurocirugía, Fisiatría y Terapeuta Ocupacional, y que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas.

Que el INPSASEL a través de la Médico F.N.R. certificó su patología como DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSIÓN DISCAL L4-L5 y L5-S1 CON RADICULOPATÍA S1 (Nomenclatura CIE 10: M511), DE ORIGEN AGRAVADO CON OCASIÓN DEL TRABAJO QUE LE OCASIONA AL TRABAJADOR UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

Que presenta limitación para realizar actividades que requieran manejo de carga, subir y bajar escaleras, bipedestación o sedestación prolongada, vibraciones, postura forzada del tronco y miembros superiores e inferiores, con movimientos repetitivos de la columna vertebral y miembros superiores e inferiores.

Por los motivos expuestos, reclama las indemnizaciones previstas en los artículos 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por un total de bolívares fuertes 329 mil 999 con 90 / 100 céntimos.

Alegatos de la parte demandada

Admitió que el accionante le prestó servicios como cocinero, que culminó la relación de trabajo por terminación de contrato en fecha 17 de marzo de 2009, que la jornada de trabajo era de 7x7, es decir siete días laborados y siete de descanso y que el horario de trabajo era inicialmente de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y luego fue cambiado, previo convenimiento entre las partes, por el horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.

Negó y rechazó que el actor Á.R.F. como consecuencia del horario de trabajo, el tiempo de viaje y las funciones ejercidas, haya generado una enfermedad ocupacional (DISCOPATÍA DEGENERATIVA Y HERNIA DISCAL Y/E INSUFICIENCIA VENOSA CRONICA DE LOS MIEMBROS INFERIORES), ni agravado cualquier patología músculo esquelética presentada por el accionante previo a su empleo.

Negó y rechazó que el actor haya referido desde enero de 2004 dolor lumbar, que irradia a miembro inferior izquierdo, acompañado de parestesia exacerbada por la actividad física.

Negó y rechazó que al actor le corresponda el pago de cualquier tipo de indemnización por enfermedad profesional de las previstas en el artículo 80 y 130 de la LOPCYMAT y que la misma alcance la cantidad de Bs. 329.999,90.

Negó y rechazó que el actor haya comenzado a prestar sus servicios personales para HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) en fecha 01 de mayo de 2003.

Que la realidad de los hechos es que ciertamente el accionante ingresó a prestar sus servicios para HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) en fecha 19 de octubre de 2004, a través del procedimiento de absorción previsto en la convención colectiva petrolera, una vez que le fuera revocado el contrato de servicio a la contratista ALIMAR, empresa ésta para la cual venía prestando sus servicios personales el accionante.

Que ante tal circunstancia HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) procedió a realizarle al demandante en fecha 17 de septiembre de 2004 todos los exámenes de pre-ingreso, arrojando como resultado la Resonancia Magnética la existencia de una Discopatía Degenerativa y Hernia Discal, por lo que HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) procedió a dejar por sentado en el contrato de trabajo celebrado entre ella y el hoy accionante, específicamente en la cláusula octava, las condiciones físicas pre-existentes en la columna vertebral a nivel de las vértebras lumbares, circunstancias éstas que el demandante de autos aceptó, reconoció y declaró haber estado en conocimiento de que tal patología existía antes de la fecha en la cual se le realizaron los exámenes y que por lo tanto nada quiere ni puede reclamar a HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) por concepto alguno relacionado directa e indirectamente con tales hallazgos y conclusiones arrojadas por el examen de resonancia magnética, ya que HOTEL MANAGEMENT C.A. (HOMACA) nada tiene que ver con el desarrollo y evolución de dichos resultados o padecimiento, declarando expresamente el accionante que conoce las implicaciones de la patología descrita en dicho examen y con base a ello declaró que de forma voluntaria aceptó los términos y condiciones de dicho contrato y que no tenía impedimento alguno de salud para ejecutar las funciones inherentes al trabajo y cargo de cocinero para el cual fue contratado.

2. DE LA SENTENCIA APELADA.

   En fecha 26 de octubre de 2010, el Tribunal de Juicio publicó sentencia definitiva en los siguientes términos:

   “En el juicio presentado por el ciudadano A.R.F., seguido contra la empresa HOTEL MANAGEMENT, C.A (HOMACA), en el cual reclama de la demandada la indemnización por Responsabilidad Subjetiva en virtud de padecer una enfermedad en la Columna Dorsal, esto es, DISCOPATÍA DEGENERATIVA U HERNIA DISCAL E INSUFICIENCIA VENOSA CRONICA DE LOS MIEMBROS INFERIORES, se observa que debe traerse a colación una serie de bases doctrinarias y jurisprudenciales.

   Nuestra normativa sustantiva laboral precisa en su artículo 562 lo que ha de entenderse por “enfermedad profesional”, a saber:

   Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químico o biológicos, condiciones ergonómicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastorno enzimáticos o bioquímicos temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta ley o mediante resolución especial podrá ampliar este enumeración….

   (Cursiva del Tribunal).

   Por otro lado, nuestra normativa sustantiva de prevención, condiciones y medio ambiente en el trabajo precisa en su artículo 70 lo que ha de entenderse por “enfermedad ocupacional”, indicando:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Al hablar de agentes físicos y condiciones disergonómicas entre otros, el legislador no lo ha hecho con otro propósito sino el de establecer al administrador de justicia un margen para la identificación de aquellos indicadores o agentes que determinan la presencia de riegos en el ambiente de trabajo, que puedan ocasionar al trabajador un accidente de trabajo, para decidir conforme a parámetros objetivos especiales.

   Ahora bien, ante la ocurrencia de una enfermedad ocupacional o agravada por el trabajo, se genera a todo evento una responsabilidad objetiva determinada por el legislador, pero se hace la salvedad que dicha responsabilidad se produce en el supuesto que se demostrare que efectivamente el trabajador logre demostrar la existencia de una relación causal entre la enfermedad sufrida y la labor desempeñada.

   Cabe recordar que toda responsabilidad jurídica civil, en este caso en ocasión del trabajo, para ser considerada como tal debe dar en ella cuatro elementos los cuales son:

   1) El daño: El cual es según la doctrina toda discriminación o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral.

   2) El incumplimiento: La falta u omisión de las obligaciones, por parte del causante del daño.

   3) La culpa: Que no es otro que elemento de la imputabilidad, necesario para determinar la culpabilidad del causante del daño, y

   4) La relación de causalidad: Que es la relación de causa efecto entre la culpa del agente del daño en función de causa y daño experimentado en función de efecto.

   De manera que debe existir una relación de causa efecto entre el incumplimiento culposo en función de causa y los daños operados como efecto. Además, hay que señalar que no se puede ver solamente la relación de causalidad como una relación de tipo físico entre la culpa y el daño, sino también como una relación causal entre la persona demandada como responsable y el daño.

   En este último sentido, se habla de una relación de causalidad jurídica que permite vincular el daño con el hecho o conducta de la persona a quien se le reclama la reparación. O sea no solamente hay que demostrar la existencia del daño sino que la persona que la demandada fue es la responsable de ese daño.

   Así pues, nuestro máximo tribunal en Sala Social, ha asentado que el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional y accidentes de trabajo, está previsto en esencialmente en cuatro textos normativos distintos, que son: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

   El artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) El accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) Se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) Cuando se trate de persona que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) Cuando se trate de miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 ejusdem, y por supuesto, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del trabajo, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en la cual se haya producido el mismo.

   Por otra parte, es importante señalar, que cuando el trabajador reclama las indemnizaciones prevista en el la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es su cargo probatoria, la demostración de la responsabilidad objetiva del patrono, y que el daño fue provocado como consecuencia de la actitud negligente del patrono.

   Igualmente, cuando el trabajador reclame la reparación de daños y perjuicios que excedan las indemnizaciones prevista en la Ley Orgánica del trabajo, la misma se fundamenta en la obligación prevista en el artículo 1185 del Código Civil de reparación del daño causado por el hecho ilícito, de manera, que corresponde a la parte actora probar que el padecimiento producto de una enfermedad profesional se debió al un hecho ilícito imputable al patrono.

   En tal sentido, para procedencia del reclamo del daño moral, solamente es necesario establecer la responsabilidad objetiva. En otras palabras, basta y sobre con demostrar que la enfermedad profesional se produjo con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizar el mismo, empero para el reclamo de las indemnizaciones de la LOPCYMAT, se necesita que el demandante demuestre que el daño fue produce de la negligencia e impericia del patrono, o el incumplimiento de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del Trabajo.

   Así las cosas, en el caso de marras se observa, que el actor reclama de la demandada la indemnización por responsabilidad subjetiva en virtud de padecer una DISCOPATÍA DEGENERATIVA U HERNIA DISCAL E INSUFICIENCIA VENOSA CRONICA DE LOS MIEMBROS INFERIORES, y que el mismo tenía bajo su cargo la demostración de la existencia de una responsabilidad objetiva y subjetiva sobre la presunta existencia de una enfermedad de origen ocupacional.

   Por consiguiente, concluyó este Sentenciador que al contrario de los pretendido por el actor, de la documental mediante la cual el actor deja constancia de que existía una enfermedad originada con anterioridad al inicio de sus labores, se reconoce expresamente la existencia de una enfermedad preexistente, lo cual enerva en todo caso, que la enfermedad alegada sea de origen ocupacional y por tanto, la responsabilidad objetiva de la demandada respecto de la enfermedad ocupacional alegada. Así se decide.

   De otro lado, el actor mediante sus probanzas no logró demostrar por ningún medio probatorio que dicha enfermedad haya sido originada o agravada como consecuencia de la ejecución de sus labores, o que inclusive haya tenido alguna suspensión médica en el marco de su relación de labores. Así se decide.

   En consecuencia, de un estudio minucioso de las actas que contiene al presente expediente en especial de la documental antes indicada reconocida por ambas partes, se considera que la petición de la demandante resulta IMPROCEDENTE en derecho, al no haber quedado demostrada la responsabilidad subjetiva de la demandada en relación a la enfermedad ocupacional demandada y por ende, resulta igualmente improcedente los conceptos demandados, por lo que se declara sin lugar la presente acción incoada por el ciudadano A.R.F. en contra de la Empresa HOTEL MANAGEMENT, C.A (HOMACA), plenamente identificados en las actas del presente expediente. Así se decide.”

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   No habiendo tenido éxito en la primera instancia, la parte accionante ejerció recurso de apelación contra el fallo antes parcialmente trascrito, alegando en la audiencia de apelación que el actor empezó a laborar el 25 de mayo de 1999 hasta el 12 de marzo de 2009, es decir, durante 9 años y 10 meses. Señala que en el folio 283 el Juez a-quo dice que hay una transacción con ALIMARCA y allí están canceladas las prestaciones sociales, pero lo cierto es, que HOMACA también esta obligada, en virtud de que en fecha 30 de abril de 2003 el actor fue absorbido por ésta empresa, por lo tanto ella es la responsable.

   Señala que el a-quo dejó por sentado que la enfermedad que padece el actor es pre-existente, y se basa en un documento donde el demandante está en conocimiento de un examen que se le hizo, más no de la existencia de la enfermedad. Hubo una certificación de la enfermedad donde se la califica como ocupacional, y la misma es producto de una excesiva bipedestación y de causas disergonómicas.

   La representación judicial de la parte demandada señaló que es intrascendente el hecho de las transacciones que sólo contienen adelantos de prestaciones. En el año 1999 el actor laboraba para ALIMARCA, y fue absorbido en el 2003 por HOMACA, practicándosele los exámenes pre-empleo, estando el actor consciente de la enfermedad que padece. Señala que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el tiempo que duró la relación laboral nunca asistió a una consulta. Aduce que al momento de absorber a los trabajadores como lo establece el Contrato Colectivo Petrolero, no puede discriminar a ninguno de ellos.

4. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Conforme a los alegatos de las partes en la demanda y su contestación, la sentencia recurrida y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, es un hecho no controvertido que el actor padece de una discopatía lumbosacra que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, correspondiéndole a la parte demandante demostrar que efectivamente la enfermedad que padece es de origen ocupacional agravada por la labor que desempeñaba, y si así fuese, se deberá determinar si la demandada incurrió en hecho ilícito.

5. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar la controversia:

   1. Pruebas de la parte actora

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      DOCUMENTALES

   1. - En los folios 75 y 76, y del 83 al 93, consignó originales de informes médicos emanados de los Doctores Y.d.I., H.M., R.S., H.d.V.S., G.A., J.G., A.N., M.M., M.M., así como informe emanado de la Misión Barrio Adentro, y exámenes de Electromiografía con su respectivo informe emanado de la Doctora Lysabella Soto (el cual se encuentra en copia simple). Sobre estas pruebas se observa que las mismas emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   2. - En los folios 77 y 78, consignó original de certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en donde se certifica que el actor padece de una Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía S1, de originen agravado con ocasión del trabajo, lo que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, presentando limitación para realizar actividades que requieran manejo de carga, subir y bajar escaleras, bipedestación o sedestación prolongada, vibraciones, postura forzada del tronco y miembros superiores e inferiores, como movimientos repetitivos de la columna vertebral y miembros superiores e inferiores.

      A la anterior documental se le asigna valor probatorio en virtud de verificar tanto la enfermedad padecida por el actor y la discapacidad que le ocasiona para el trabajo.

   3. - En el folio 79 consignó copia simple de notificación de retiro del demandante de fecha 17 de marzo de 2009, emanada de la demandada. Esta prueba carece de valor probatorio, en virtud de que no es un hecho controvertido la terminación de la relación de trabajo que existió entre las partes.

   4. - En el folio 80 consignó original de acta de fecha 07 de septiembre de 2009 emanada de la Inspectoría del Trabajo, donde se deja constancia de la inasistencia de la demandada al acto celebrado ante esa Inspectoría. Esta prueba no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   5. - En los folios 81 y 94 consignó original de notificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y dirigida a la demandada, donde se le notifica de la certificación de la discapacidad del actor. Esta prueba no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   6. - En el folio 82 consignó copia simple de carta emanada de la empresa ENSCO, empresa que es un tercero que no ratificó su contenido en juicio, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   7. - Del folio 95 al 106 consignó copias certificadas de expediente llevado por la Inspectoría del Trabajo, con respecto al reclamo que interpusiere el actor en contra de la demandada por la enfermedad que padece. Esta prueba no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   8. - Del folio 107 al 124 consignó copia simple de inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la sede de la demandada, y en una gabarra con las mismas características y condiciones a la que el trabajador prestó el servicio. En la referida inspección se dejó constancia que la empresa cuenta con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, con un programa de seguridad y salud en el trabajo, un programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, existencia de descriptor de cargo, recibido por el trabajador, que el trabajador fue informado por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente laboral, que se le efectuaron los exámenes pre y post empleo, este último en fecha 19 de marzo de 2009, en la que no se le paparon hernias umbilical ni inguinal, hipertensión controlada, estando apto para el retiro, así como existe constancia de la entrega de equipos de protección y de que recibió formación en materia de seguridad y salud, incluso por parte del cliente (Maersk). La referida inspección posee pleno valor probatorio por demostrar que la empresa cumplía con las normas de seguridad y higiene industrial establecidas en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; así como también demostró que el actor únicamente ocupó el cargo de cocinero para la demandada, y no como alega en el libelo, que ejerció también el cargo de caletero.

      TESTIMONIALES:

      Promovió las siguientes testimoniales: E.S.C., M.A.R. y J.G.C.. Los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

      Pruebas de la parte demandada

      DOCUMENTALES:

   1. - En los folios 131, 132 y 133 consignó dos originales de notificación del cambio de horario emanada de HOMACA y aceptación de los trabajadores del cambio de horario (entre ellos el actor), y copia simple del cartel del horario de trabajo. Estas pruebas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   2. - Del folio 134 al 140, consignó copia simple de transacción celebrada entre el actor y la empresa demandada. en fecha 29 de junio de 2004, debidamente homologada por el Inspector del Trabajo; observando esta Alzada que la misma posee valor probatorio, en virtud de que demuestra que la relación entre el actor y ALIMAR C.A. se desarrolló desde el 25 de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2003, habiéndole cancelado sus prestaciones sociales, y posteriormente fue absorbido por la empresa demandada en fecha 01 de mayo de 2003, cancelándole en la transacción las prestaciones sociales hasta el 29 de junio de 2004.

   3. - Del folio 141 al 146 consignó copia simple de transacción celebrada entre el actor y la demandada en fecha 02 de junio de 2009, y original de comprobante de liquidación con respecto a las prestaciones del actor. Estas pruebas demuestran que la demandada le canceló sus prestaciones sociales al actor por la relación laboral que se desarrolló del 19 de octubre de 2004 hasta el 17 de marzo de 2009, por la finalización del contrato de trabajo; por lo que se le otorga valor probatorio.

   4. - Del folio 147 al 150 consignó original de descripción de cargo de COCINERO A, debidamente firmado por el actor en señal de recibido. Esta prueba posee valor probatorio, en virtud de que demuestra que al actor se le informó sobre las tareas del cargo desempeñado, el perfil del cargo que ocupaba y sus funciones.

   5. - Del folio 151 al 155 consignó original de notificación de riesgos debidamente recibida por el actor, a la cual se le otorga valor probatorio en virtud de que demuestra que la empresa cumplió con su deber de notificar al demandante en relación a los riesgos a los cuales se encontraba expuesto durante su actividad laboral.

   6. - En los folios 156 y 160 consignó original de contrato de trabajo celebrado entre el actor y la empresa demandada el 19 de octubre de 2004, al cual se encuentra anexo la solicitud de examen físico preempleo y resultado de resonancia magnética de columna lumbo sacra practicada al demandante por la médico radiólogo Lysabella Soto Faneite en fecha 17 de septiembre de 2004, y que el demandante declara conocer en el momento de la suscripción del contrato de trabajo, manifestando el trabajador que no tiene impedimento alguno de salud para desempeñar las labores de cocinero para las cuales fue contratado.

      A estas pruebas se les otorga valor probatorio en virtud de que deja expresa constancia que el demandante, una vez realizados los exámenes médicos pre-empleo, al conocerse los resultados del estudio de resonancia magnética de columna lumbo-sacra, reconoció que para ese momento en que se suscribió el contrato de trabajo, estaba afectado de escoliosis lumbar levo convexa y discopatía degenerativa lumbar, entre otras afecciones.

   7. - En el folio 161 consignó original de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibido por el mencionado Instituto, documento administrativo que demuestra que el demandante estaba inscrito en el Instituto previsional por la empresa demandada.

      INFORMES DE TERCEROS:

      Solicitó que se oficie a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Al respecto se observa que no consta en actas las resultas de la misma por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

      EXPERTICIA:

      Promovió prueba de Experticia Médica, no obstante en la Audiencia Oral y Pública la representación judicial de la parte demandada renunció a la evacuación de la misma, no teniendo nada que valorar este Sentenciador.

      TESTIMONIALES:

      Promovió las siguientes testimoniales: A.G., G.O., A.M., L.D., F.G., J.S., F.H. y D.S.. Los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

      DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Valoradas las pruebas promovidas por las partes y teniendo en consideración que efectivamente está reconocido el padecimiento por parte del demandante de una Discopatía Lumbosacra: protusión Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía S1, y que esta enfermedad le causó al actor una discapacidad parcial y permanente, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que no verificó ni consta en actas si dicha discapacidad era menor o mayor del veinticinco por ciento, se debe determinar, si en el tiempo en que el actor laboró para la demandada, se agravó la dolencia que sufre, producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, pues se debe tener en consideración que la enfermedad que padece el actor actualmente es muy común, y en la mayoría de los casos no se originan por la actividad laboral que se desempeñe, como lo señaló la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social de fecha 08 de junio de 2006, la cual enseña que demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que “lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.”

      Aunado a lo anterior, recientemente la Sala de Casación Social señaló que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados (Vid. Sentencia de fecha 12-2-2010, Magistrado ponente: ALFONSO VALBUENA CORDERO, Expediente: R.C. AA60-S-2008-002036).

      Teniendo en consideración dichas premisas, y correspondiéndole a la parte demandante demostrar el origen ocupacional del padecimiento sufrido por el actor, observa el Tribunal que de actas, se evidencia que el demandante en fecha 25 de mayo de 1999 comenzó a laborar para la empresa ALIMARCA hasta el 30 de abril de 2003, y sin solución de continuidad, a partir del 01 de mayo de 2003, habiendo sido declarada la quiebra de la nombrada empresa, comenzó a prestar servicios para la demandada, en virtud de la absorción del trabajador de parte de la hoy accionada, lo cual ocurrió de mutuo acuerdo (f.135), recibiendo el demandante, de manos de la empresa absorbente, en el mes de agosto de 2004 el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, por la cantidad neta de 42 millones 250 mil 534 bolívares con 56 céntimos, expresada en el cono monetario vigente para ese momento, al haber terminado la relación de trabajo en fecha 29 de junio de 2004. Así se establece.

      Igualmente se evidencia de las actas procesales (f.156), que en fecha 19 de octubre de 2004, esto es, tres meses y veinte días después, el demandante suscribió un nuevo contrato de trabajo con la demandada, oportunidad en la cual, del examen pre empleo, se determinó que el demandante estaba afectado, entre otros padecimientos, de una discopatía degenerativa lumbar. Dicha relación de trabajo culminó en fecha 17 de marzo de 2009, recibiendo el demandante el pago de prestaciones sociales por la cantidad bolívares fuertes 99 mil 531 con 91 céntimos (ff.141 al 146). Así se establece.

      Teniendo en consideración lo anteriormente señalado, alega el demandante y así está evidenciado en actas, que el actor padece de una enfermedad consistente en una discopatía lumbosacra: Profusión discal L4-l5 y l5-S1, con radioculopatía S1, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente y que el demandante alega que dicha afección fue agravada por el trabajo, producto básicamente de condiciones disergonómicas, pues estaba expuesto a una bipedestación prolongada, manejo de carga, vibraciones de cuerpo completo, movimientos de flexión y extensión de miembros superiores e inferiores, lo cual, según su decir, constituyen factores de riesgo para desarrollar o agravar la patología musculoesquelética padecida.

      Alega además el accionante apelante que se está en presencia de una sola relación de trabajo y que en modo alguno se trata de una enfermedad preexistente.

      Al respecto, se observa que la Convención Colectiva Petrolera, cuya aplicabilidad a la relación laboral es un hecho no controvertido, puesto que se evidencia de las liquidaciones recibidas por el demandante, analizadas anteriormente, que se aplicó dicha normativa a la relación de trabajo, establece que en aquellas operaciones sometidas a licitaciones periódicas, la persona jurídica a quien se adjudicare la buena pro, deberá absorber en los empleos que deba realizar para llevar acabo el nuevo contrato, a los trabajadores de la nómina diaria que anteriormente ejecutaban dichas operaciones, y que en estos casos, las personas jurídicas al producirse la terminación del respectivo contrato, cancelarán a los trabajadores las indemnizaciones y prestaciones sociales, tomando en consideración todo el tiempo de servicio que han acumulado, reconociendo y obligándose las empresas (Petróleos de Venezuela S.A. y sus filiales, con la madurez de nómina y demás beneficios legales y contractuales, incluyendo la jubilación (Cláusula 69).

      Aplicando la referida cláusula contractual a la situación planteada, se evidencia de las actas procesales (f.135) que efectivamente, la demandada absorbió a partir del 01 de mayo de 2003 al demandante Á.R.F., quien anteriormente trabajaba para la empresa Alimar C.A., que había sido declarada en quiebra, y al terminar la relación de trabajo en fecha 29 de junio de 2004, procedió a cancelarle sus acreencias laborales por todo el tiempo de servicio acumulado desde que comenzó a laborar para Alimar C.A., tal como le establece la cláusula convencional, y posteriormente, en fecha 19 de octubre de 2004 contrata al demandante en una nueva relación de trabajo que culmina en fecha 17 de marzo de 2009, por lo que para esa Alzada existen dos relaciones de trabajo, perfectamente diferenciadas en el tiempo, y es al inicio de la segunda relación de trabajo, con el examen pre-empleo, que se evidencia que el demandante padece de la enfermedad que lo aqueja, por lo que en todo caso, la enfermedad padecida por el demandante resulta preexistente a la segunda relación de trabajo, aún cuando, dado el tiempo transcurrido entre una y otra relación de trabajo, y el carácter degenerativo de la enfermedad, de las pruebas no se puede evidenciar que la enfermedad hubiese sido causada por las labores cumplidas durante la primera relación de trabajo que se inició con Alimar C.A. en 1999 y continuó por absorción con la demandada de autos, desde el 01 de mayo de 2003, sin que anteriormente a esta fecha, la demandada pudiera tener control del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene industrial que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por parte de la empresa ALIMAR C.A., y de las pruebas que constan en actas, especialmente de los documentales acompañados al libelo de la demanda (ff.04 al 31), específicamente los registros de comercio y actas constitutivas de cada una de dichas empresas, no se evidencia que constituyeran una unidad económica o grupo de empresas relacionadas entre si. Así se establece.

      Ahora bien, alega el demandante que su dolencia, que dice comenzó a sentir sus efectos en el mes de enero de 2004, cuando ya trabajaba para la demandada, se vio agravada por el trabajo desempeñado y, en tal virtud, reclama las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, concordante con el artículo 80 eiusdem.

      Al respecto, observa este Tribunal que la Sala de Casación Social, ha señalado, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem, y habiendo quedado la controversia delimitada a determinar el origen laboral o no del agravamiento de la enfermedad padecida por el demandante y por ende, la responsabilidad de la empresa en dicho agravamiento de enfermedad y la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar con ocasión a tal infortunio, se observa que el demandante pretende única y exclusivamente el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual comporta el análisis de la responsabilidad patronal desde una óptica subjetiva, sin que se hayan efectuado reclamaciones en base a la responsabilidad objetiva derivada de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo ni las indemnizaciones derivadas del Derecho Común.

      En efecto, la Sala de Casación Social, ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales, derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) Se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva, por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

      Desde ese punto de vista, establecidos los hechos, debe procederse a la aplicación del derecho, tomando en consideración las particularidades del supuesto sometido al conocimiento de la Alzada, pues el accionante en su libelo, como se dijo anteriormente, únicamente reclama la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), la cual se fundamenta en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por el incumplimiento de sus disposiciones legales, las cuales buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

      Al respecto, del material probatorio analizado, se evidencia que el demandante no logró demostrar la necesaria relación de causalidad existente entre el agravamiento de la enfermedad que padece y las labores cumplidas para su empleador, con pruebas que permitieran indagar más allá del informe promovido con ese fin probatorio, en el cual se dejó constancia de las condiciones de trabajo de un cocinero (f.116 y siguientes), realizadas en forma bípeda y con movimientos de flexión y extensión de miembros superiores e inferiores, permaneciendo en bipedestación prolongada durante un mínimo de tres horas en cada jornada, sin que se pudiera verificar los pesos trasladados por el demandante, quien según el informe estuvo sometido a vibraciones en los tiempos de viaje, y la parte demandada demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al haber instruido al actor acerca de los riesgos que implicaba su labor (f.151 al 155), tendiente a la prevención de accidentes; el manual de descripción del cargo (ff.147 al 149), que constituye información para una mejor ejecución del trabajo, que la empresa cuenta con un servicio y programa de seguridad y salud en el trabajo, así como con un programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, que se le efectuaron al trabajador los exámenes pre y post empleo, se le entregaron equipos de protección y recibió formación en materia de seguridad y salud en el trabajo y charlas de adiestramiento, lo cual se evidencia igualmente del informe del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en referencia (ff. 107 al 124), circunstancias que no demuestran que la discopatía que padece el demandante haya tenido su origen o que se haya agravado por los factores de riesgo descritos y, en todo caso, no existen en autos, elementos probatorios que permitan concluir la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, en virtud del incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como causa del agravamiento de la enfermedad padecida por el demandante, por lo que resultan improcedentes las indemnizaciones que se reclaman con base en dicha Ley. Así se declara.

      En consecuencia, surge el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo cual, resolviendo el asunto sometido a la consideración de este tribunal, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda y se confirmará la sentencia recurrida, condenándose en costas a la parte actora en cuanto al recurso de apelación, en virtud de no encontrarse en los supuestos de exención previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues para el momento de la finalización de la relación de trabajo, devengaba más de tres salarios mínimos, conforme a la estimación que hace el demandante en el libelo de la demanda para el calculo de las indemnizaciones reclamadas. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Á.E.R.F. frente a la sociedad mercantil HOTEL MANAGEMENT C.A. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante en cuanto al recurso de apelación, de conformidad con lo que establece el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a diez de diciembre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      La Secretaria,

      ____________________________

      M.C.G.

      Publicada en su fecha a las 12:01 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000179

      La Secretaria,

      _____________________________

      M.C.G.

      MAUH/rjns

      ASUNTO: VP01-R-2010-000506

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, diez de diciembre de dos mil diez

      200º y 151º

      ASUNTO: VP01-R-2010-000506

      Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada M.C.G.D.P., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      M.C.G.D.P.

      SECRETARIA