Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 18 de Enero de 2008

JURISDICCION PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana: E.J.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.437.734, quien actúa en nombre y representación de su hija, la menor F.R.M..

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE

DEMANDANTE:

Los ciudadanos abogados: R.M.M. y A.J.M., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.729 y 63.094 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Los ciudadanos: M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R. M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.100.122, 8.524.742, 8.943.361 y 8.524.742 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE

DEMANDADA:

Los ciudadanos abogados: YAMAL M. M.H., y LESBICETH C. MEJIA G., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.476 y 76.650 respectivamente.

CAUSA: PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA seguida por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L..

EXPEDIENTE NRO: 07-3136.

Las actuaciones que conforman el presente expediente, constituido por una (1) pieza, correspondiente al juicio de Partición y Liquidación de la Comunidad Hereditaria, incoado por la ciudadana E.J.M.M., en representación de la menor FRACESCA RINDONE MORENO, en contra de los ciudadanos: M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R. M., supra identificados, subieron a esta Alzada en virtud de la apelación de fecha 22-10-06, interpuesta por la representación judicial de la prenombrada parte demandante, a través de los abogados A.J.M.G. y R.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.094 y 29.729 respectivamente, en contra de la decisión contenida en el auto dictado en el referido juicio identificado ut supra, de fecha 20/09/06, inserto a los folios 120 al 122, ambos inclusive del presente expediente; cuya apelación fuera oída en un solo efecto por el referido Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 25/10/06, como así se desprende del folio 125 al folio 127 de este expediente.

Como corresponde dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal Superior, previamente observa:

- I -

1.1. De las actuaciones remitidas en copias certificadas.

• Corre inserto a los folios 1 al 31, ambos inclusive, del presente expediente, decisión de fecha 07/01/02, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L., en el juicio de Partición de Liquidación de la Comunidad Hereditaria - (Sic…) dejada por el de cujus GIOVAVANNI RINDONE RAPPA – incoado por la ciudadana E.J.M.M. en nombre y representación de su hija, la niña F.R.M., en contra de los coherederos, ciudadanos M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R.R.M.; que en su dispositiva, el mencionado Tribunal declaró con lugar la precitada demanda, y ordena la liquidación de los bienes que conforman el acervo hereditario.

• Del folio 32 al folio 58, riela decisión de fecha 19/09/02, dictada por este Tribunal Superior, en ese entonces Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ahora Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en el juicio de Partición de Liquidación de la Comunidad Hereditaria, incoado por la ciudadana E.J.M.M. en nombre y representación de su hija, la niña F.R.M., en contra de los coherederos, ciudadanos M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R.R.M. M., en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 07/01/02, mencionada ut supra, dictada por el Tribunal de la causa, que este Tribunal Superior, confirmó. Y al folio 59, boleta de notificación de fecha 19/09/02, librada a la parte actora.

• Del folio 60 al folio 70, ambos inclusive del presente expediente, riela copia fotostática de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P..

• A partir del folio 71 al folio 86, ambos inclusive del presente expediente, cursan actuaciones del Expediente N° 00-707-1, nomenclatura del Tribunal de la causa, relacionadas con la Pieza N° 3 del juicio de Partición y Liquidación de Herencia, seguido por la ciudadana E.J.M.M. en nombre y representación de su hija, la niña F.R.M., en contra de los coherederos, ciudadanos M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R.R.M.; tales actuaciones están referidas a:

- Escrito de fecha 18/03/04, inserto del folio 72 al folio 74, del presente expediente, presentado por la co-demandada, ciudadana L.R., asistida por el abogado W.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.752, mediante el cual, entre otras alegaciones, solicita al Tribunal a-quo, se levante la medida cautelar innominada decretada contra la empresa CONTRASUCA, a su decir, para que se permita la inscripción del Acta de Asamblea, celebrada válidamente por los socios accionistas de la prenombrada empresa.

- Auto de fecha 29/03/04, dictado por el Tribunal de la causa, inserto a los folios 75 y 76 de este expediente, mediante el cual ordena notificar de la solicitud contenida en el escrito ut supra, de fecha 18/03/04, a los abogados R.M.M., A.M. GUEVARA, YAMAL M.H., y A.R.H.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.729, 63.094, 33.476 y 8.674 respectivamente.

- Escrito inserto del folio 77 al folio 86, ambos inclusive del presente expediente, el cual no contiene el encabezamiento del mismo, pero al final del mismo, se lee “(…) Ciudadano Juez, en atención al interés superior de la niña F.R.M., aplicando cabalmente la normativa que regula la materia de sucesiones, dejo de la manera expresada en todo el contenido de este escrito, cumplida la misión que me fuera encomendada por las partes. …”, fechado 03/06/2004.

• A partir del folio 87 al folio 128, ambos inclusive del presente expediente, cursan actuaciones del Expediente N° 00-707-1, nomenclatura del Tribunal de la causa, relacionadas con la Pieza N° 4, del ya mencionado juicio de Partición y Liquidación de Herencia, seguido por la ciudadana E.J.M.M. en nombre y representación de su hija, la niña F.R.M., en contra de los coherederos, ciudadanos M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R.R.M.; tales actuaciones están referidas a:

- Escrito de fecha 15/06/06, inserto del folio 88 al folio 90, ambos inclusive del presente expediente, presentado por la parte demandante, a través de sus apoderados judiciales, los abogados A.J.M.G. y R.M.M., identificados ut supra, mediante el cual, solicita al Tribunal a-quo, la designación de un administrador que proteja los derechos e intereses de la parte demandante, así como también solicita se ordene la paralización de las actividades comerciales (Sic…) “…que hasta el momento han llevados a cabo los demandados de autos en una forma ilegal asumiendo conductas delictuales en perjuicio de la menor F.R..”; así como también hace una serie de acotaciones al Tribunal a-quo, para la oportunidad de la ejecución de la sentencia.

- Cursa A los folios 91 y 92 del presente expediente, auto de fecha 19/07/06, dictado por el Tribunal a-quo, mediante el cual, entre otros, en el particular tercero de dicho auto, con respecto a la diligencia de fecha 15/06/06, y en atención a lo establecido en la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., se abstiene de proveer sobre la ejecución solicitada hasta tanto conste o se indique en autos la existencia del certificado de solvencia a que referencia (Sic…) “…el artículo 45 ejusdem …” .

- Inserto del folio 93 al folio 100, ambos inclusive de este expediente, consta escrito presentado por los abogados A.J.M.G. y R.M.M., con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana E.J.M.M., mediante el cual solicitan se decrete medidas cautelares por (Sic…) el fundado temor de las lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la menor; que a continuación se mencionan: a) Se intervenga (Sic…) “JUDICIALMENTE LA EMPRESA” y se nombre un administrador que vele, resguarde, supervise y a su vez rinda cuenta al a-quo. b) Que de las cantidades de dinero por concepto de los frutos o beneficios que ha obtenido la empresa, que se reciban a partir (Sic…) “de este momento…”, por la prestación del servicio realizado, le sea descontada mensualmente la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs.10.000.000,00), a los efectos de que la demandante comience a disfrutar de lo que, a su decir, se le ha negado. c) Se decrete medida preventiva de secuestro sobre todas las unidades de transporte que forman parte del activo de la empresa dejada por (Sic…) el de cujus, y que se paralicen las mismas hasta el final del proceso. d) Que a partir del decreto de las medidas solicitadas, se le prohíba a todos los integrantes de la comunidad hereditaria seguir firmando en nombre de la comunidad o de la empresa CONTRASU C.A., cualquier documento que comprometa los bienes del caudal hereditario, y otros que el Tribunal acuerde a los fines de evitar posteriores desacatos y actos ilegales por parte de los co demandados; así como cualquier otra tendiente a proteger y amparar los derechos de la menor reclamante. Con dicho escrito, la parte demandante, acompaña recaudos que corren insertos del folio 101 al folio 119, que a su decir, demuestran fehacientemente, que la parte demandada está realizando actos contrarios, sin que organismo alguno advierta tal situación.

- Corre inserto del folio 120 al folio 122, ambos inclusive de este expediente, el auto recurrido de fecha 20/09/06, mediante el cual, el Tribunal a-quo, negó decretar las medidas solicitadas por la parte actora, ut supra. Sobre este auto recayó apelación interpuesta por la parte demandada, mediante escrito de fecha 22/09/06, exactamente en el particular sexto; oída en un solo efecto por auto de fecha 25/10/06, exactamente en el particular quinto, así consta a los folios 125 y 126.

- Mediante diligencia de fecha 03/05/07, inserta al folio 128, el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado R.C. MARCANO M., solicita copias certificadas de actuaciones cursantes en las piezas Nros. 2, 3, y 4 del expediente principal. Y al folio 129, cursa diligencia de fecha 18/06/07, mediante la cual consigna copias fotostáticas a los fines de la apelación interpuesta, e igualmente solicita le sea expedida copia certificada de la actuación de fecha 07/06/07.

1.2. Actuaciones en esta Alzada:

Recibidas las actuaciones contentivas de copias certificadas del expediente principal, y fijado por auto de fecha 30 de noviembre de 2007, el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha del referido auto para que tenga lugar el acto de formalización del presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el mismo tuvo lugar en fecha 07 de diciembre del año en curso, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), solo con la presencia de la parte actora, a través de los abogados A.J.M.G. y R.M.M., supra identificados. En dicho acto, el abogado formalizante, R.M.M., peticiona a este Tribunal Superior, se pronuncie sobre la apelación a la negativa de las medidas solicitadas, con las pruebas 0y las argumentaciones presentadas.

- II -

Argumentos de la decisión

Corresponde a esta Alzada, el conocimiento y decisión de la apelación ejercida por los abogados A.J.M.G. y R.M.M., con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, la ciudadana E.J.M.M., quien actúa en representación de su hija F.R.M., supra identificados; con motivo del juicio de PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD HEREDITARIA, incoado por la prenombrada parte apelante, en contra de los ciudadanos: M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.M. y M.R.R.M. M. El objeto de la misma consistió en la inconformidad de los recurrentes, del auto de fecha 20 de septiembre de 2006, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L., que negó el decreto de las medidas peticionadas por la parte demandante en su escrito inserto a los folios 93 al folio 100, ambos inclusive de este expediente, del cual se desprende en su parte final, que no aparece la firma donde se lee (Sic…) “SECRETARIA”, así como tampoco se evidencia la fecha en que fue presentado el mismo.

1. Efectivamente observa este Tribunal Superior, que en escrito presentado por los abogados A.J.M.G. y R.M.M., con el carácter de apoderados judiciales de la demandante de autos, ciudadana E.J.M.M., inserto del folio 93 al folio 100, ambos inclusive del presente expediente, exactamente en su particular primero, que la mencionada representación judicial, luego de alegar que según el informe de partición y confesión de la parte demandada en escrito de fecha 18/03/04, cursante en la pieza N° 3 del expediente principal de la causa, y lo expuesto por el partidor en su informe presentado al Tribunal a-quo, que la empresa se encuentra acéfala, no tiene junta directiva y la administración que tiene es ilegal y sus actividades las está realizando bajo su única responsabilidad, sin rendirle cuentas a nadie de los bienes que administra, que a su decir, causa daños de difícil reparación a la menor demandante; procede a solicitar al Tribunal de la causa, (sic…) “INTERVENGA JUDICIALMENTE LA EMPRESA”, y nombre un administrador que vele, resguarde, supervise y a su vez rinda cuenta al Tribunal a-quo, con el prepósito de proteger los derechos e intereses de la menor demandante F.R..

   Al respecto, esta Alzada comparte plenamente lo decidido por el a-quo, cuando sobre este punto enfatizó: “(…). Pues bien, es de acotarle, una vez más este despacho a la parte, que la empresa CONTRASUCA tiene personalidad jurídica propia y no puede por tal razón, quien suscribe a través de una cautelar inferir en la administración de dicho ente mercantil toda vez que se estaría vulnerando su estatuto interno que la regula conforme al contrato de sociedad que rige sus actividades internamente. La empresa como tal-persona jurídica- como cuerpo colegiado que es, tiene asignada una regulación especial en cuanto a su administración, previendo en tales casos las formas y las personas quienes deban asumir tal responsabilidad.”

   Acotando esta Alzada, que el decreto de la medida para que se nombre un administrador que vele, resguarde, supervise y a su vez rinda cuenta al Tribunal de la causa, con el argumento de proteger los derechos e intereses de la menor F.R., constituye una modificación en la conformación de la junta directiva, significando la sustitución de los órganos societarios que conllevaría hasta un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa y una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones, chocando así en las normas del derecho societario establecido en el Código de Comercio. La intervención solicitada no solo sería una medida impertinente e inadecuada, sino claramente ilegal, pues constituye una injerencia ilegítima en la autonomía de voluntad de las sociedades de comercio. Además, si existe o no una junta directiva, así como una administración ilegal como lo alega el recurrente, no es precisamente la vía de las medidas cautelares, el procedimiento que establece el legislador para solventar judicialmente tal situación, lo que hace improcedente la solicitud y, así se decide.

2. En cuanto a la solicitud contenida en el particular segundo del aludido escrito presentado por la representación judicial de la demandante de autos, citado precedentemente, para que se oficie a la empresa BAUXILUM, a los fines de que retenga mensualmente la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs.10.000.000,00), a su decir, de la altísima facturación de la empresa CONTRASUCA, y sea remitida al Tribunal a-quo, mientras dure el juicio de partición, y finalmente le sean adjudicadas las ganancias, beneficios y bienes que le corresponden a la menor demandante F.R.. Cuya petición es sostenida en el hecho, de que la prenombrada menor demandante no ha recibido ni disfrutado de los frutos o beneficios que ha obtenido la empresa.

   Al respecto, esta Alzada observa dos cuestiones fundamentales:

   1. Respecto al tan mencionado Interés Superior del Niño, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el cual este Tribunal acoge en su totalidad conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, tomando como ejemplo la sentencia de fecha 14 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso J.F. Angulo y otro, estableció lo siguiente:

      ...El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. ...

      El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.”

      G.d.E. y Fernández (Curso de derecho administrativo, Madrid. Ed. Civitas. 1998, Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

      ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su impresión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; ...

      El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

      El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y la diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir.

      Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

      Si la Constitución en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dice que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescente frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés Superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, solo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara...”

   2. En relación al fin de las medidas cautelares, ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina, cuando estableció el siguiente criterio:

      …Tanto en las medidas innominadas, como en la típicas, es necesario llenar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil además de demostrarse que de no dictarse las medidas “UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICL REPARACION AL DERECHO DE LA OTRA (PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 588). Como ha quedado dicho no basta con que se exprese en el decreto cautelar que se encuentran presentes o cumplidas las exigencias del mencionado artículo, pues es necesario una motivación del auto en función del principio de la autosuficiencia de los decretos cautelares, más cuando se trata de medidas que afectan patrimonios de personas naturales o jurídicas.

      Es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley. Es decir, que aunque exista discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador, quien está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautelas nominadas como de las innominadas, para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.

      Siendo la cautela el resguardo de la voluntad de la ley declarada con la sentencia, ella debe estar resguardada de subjetivismo o suspicacias y la mejor manera de lograrlo es a través de la motivación. (…) La motivación protege a las partes contra lo arbitrario, y ofrece la prueba de que los elementos en la causa se han examinado cuidadosamente, y al mismo tiempo constituyen un obstáculo para que en sus casos, los jueces imposibiliten el examen legal que pueda sufrir un fallo …(…). Es la prueba de la legalidad, pues al Juez no le corresponde aceptar las afirmaciones, sino comprobar las mismas y manifestar el resultado de esa comprobación en el auto correspondiente, ya que lo genérico, abstracto, impreciso e indefinido vulnera el principio de legalidad, que a su vez, impone la fundamentación de la decisión. (…).

      …(…) Toda medida cautelar supone la existencia motivada del llamado periculum in mora, constituida por la existencia del riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y del fumus boni iuris, constituida por la existencia de un “medio de prueba” de la condición anterior y del derecho que se reclama. Ello significa que una cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la demanda, sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida. La relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal. No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.

      …(…) Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que este dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellos predeterminados en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no solo en las exigencias o prerrequisitos contendido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia. Es decir, no es una soberanía del Juez, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito…

      Entre las condiciones de procedencia o procedibilidad de una medida preventiva nominada, una vez más tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma conclusiva ha dicho:

      “…1.- fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esta es una opción siempre presente en todo proceso.

2. - riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) El Periculum in mora es el daño marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del proceso ordinario, en la resolución definitiva podría producir hechos lesivos a los derechos de las partes en el entendido que si la resolución definitiva fuera instantánea, sería innecesaria la cautela señalada:

3. - Que se haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia del derecho que se reclama (fumus boni iuris). No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. (…)

   … El hecho que la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de existir un derecho en quien reclama y una obligación contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la declaración de existencia del derecho, del fumus boni iuris, al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella acompañados. … (…)

   …El medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en concurrencia con las demás exigencias, somete y limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de aquello que la ley le condicionó.

5. - que exista un juicio pendiente. (…)

6. - Que exista una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido.

   Por último el decreto cautelar innominado debe responder a un criterio garantizador. (…) …

   (De las medidas cautelares. Dr. S.J.S., Pag. 263, 268, 269, 279).-

   En este orden de ideas citamos igualmente sentencia de fecha 30 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: VM. Mendoza contra J.E. Mendoza, que estableció lo siguiente:

   “…Argumenta el formalizante, que la recurrida erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando al aplicar la norma la interpreta en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva.

   En efecto, el formalizante expresa lo siguiente:

   ...Ahora bien, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas, y consiste, en la existencia de un peligro o miedo a un daño jurídico derivado del retraso en la adopción de la medida. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado puede maniobrar fraudulentamente poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia. …

   (…)

   Para decidir la Sala observa:

   De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

   Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

   Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

   …En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. …

   (…).

   … “ … Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

   La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

   …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

   .

   En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

   Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide. …” (Exp. Nº AA20-C-2004-000966 – Sent. Nº 00442. Ponente Magistrado Dra. Y.A.P.d.A.)

   Igualmente en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

   “…En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

   ...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. …

   (…)

   La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

   En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

   En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   “...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . …”.

   En el presente caso, los recurrentes aducen que la juez de alzada debió relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., ante los efectos de una potencial declaratoria de simulación, pues a su juicio la sentenciadora reconoció que su representada es un tercero en la negociación, y que la protocolización de la operación del inmueble ocurrió antes de la introducción y registro de la demanda.

   Considera la Sala, que la juez de alzada conociendo de una incidencia cautelar, no podía relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., porque como ya dijimos, en el ámbito cautelar no puede resolverse aspectos que deben ser dilucidados en el proceso principal; razón por la cual, no se le puede exigir a quién conoce sólo en materia de medidas, el mismo comportamiento que corresponde a un juez que decide un juicio principal.

   De allí que deba concluirse, que a lo único que está obligado un juez en la esfera cautelar es a verificar los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

   En el presente caso, tal como se deriva de la anterior trascripción parcial de la sentencia, la juez superior para ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo verificó los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, al subsumir los hechos en el supuesto normativo señaló que al haber quedado “…demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus boni iuris ... tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia…”.

   Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil, 12, 23 del Código de Procedimiento Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…” (Exp. Nº AA20-C-2005-000219 – Sent. Nº 00218. Ponente Magistrado Dra. Isbelia P.d.C.).

   Luego de este marco teórico, es concluyente para esta Alzada, que lo peticionado por el recurrente es contrario al fin que persiguen las medidas, al no constituir un fin en sí misma, y su objeto al ser asegurativas, garantista, ellas sirven al proceso, pero no le afecta por carecer de efecto de valor en sí mismo consideradas, y como su nombre lo indica, son perentorias, no ejecutivas como pretende el recurrente, por lo que el sentenciador a-quo, estuvo ajustado a derecho cuando sentenció (Sic…) “De la forma peticionada se estarían produciendo, en definitiva, los efectos que produciría propiamente la ejecución del fallo dictado en esta causa, subvirtiendo el orden procesal correspondiente para llegar a esa etapa del proceso lo cual no es dable otorgar por quien suscribe por cuanto resultaría manifiestamente improcedente. …”, así se decide.

3. Sobre la solicitud contenida en el mencionado escrito que corre inserto del folio 93 al folio 100, ambos inclusive del presente expediente, exactamente en el particular tercero, relacionada con petición de medida de secuestro sobre todas las unidades de transporte que forman parte del activo de la empresa dejada por el de cujus, y la paralización de tales unidades hasta el final del caso de autos. Aunando a ello, el apelante en el citado escrito, exactamente al folio 95, denuncia la dilapidación y venta sin razón alguna, de los activos de la empresa, sin control alguno por parte de los accionistas, y que se hicieron operaciones sin facultad legal para ello, ya que se está administrando una empresa que se encuentra acéfala.

   Ante tales delaciones, el legislador patrio establece el camino procesal, a seguir como es la norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio, y si se celebran asambleas contrariando la ley, los estatutos o alguna medida decretada con anterioridad, tampoco es la vía cautelar la idónea, como ya se expuso ut supra; sería en todo caso, la acción de nulidad o impugnación de asamblea.

   Tan insólito pedimento, lejos de proteger los bienes a liquidar para asegurar dichos haberes, de modo que pueda comprenderse como se cumple la finalidad de aseguramiento de la eficacia práctica del fallo definitivo, conllevaría no solo afectar los bienes de una persona jurídica, sino a impedir el libre desenvolvimiento de la misma, como si estuviéramos en un procedimiento de liquidación y disolución de la empresa, por lo que, no hay correspondencia con la protección y aseguramiento de los haberes sociales, lo que trae consigo la improcedencia del pedimento y, así se decide.

   Siendo ello así, resulta que la decisión de fecha 20/09/06, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L., que negó las cautelares solicitadas, recurrida en apelación en fecha 22/10/06, por la parte demandada, a través de su representación judicial, los abogados A.J.M.G. y R.M.M., supra identificados, estuvo ajustada a derecho, trayendo como consecuencia su confirmación, declarando sin lugar la aludida apelación, y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

   - III -

   Dispositiva

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección Del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR LA APELACIÓN DE FECHA 22 DE OCTUBRE DE 2006, interpuesta por los abogados A.J.M.G. y R.M.M., con el carácter de apoderados judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 20 de septiembre de 2006, dictado en el juicio de PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, seguida por la ciudadana E.J.M.M., en representación de la menor F.R.M., en contra de los ciudadanos: M.A. MENESES DE RINDONE, ASUNTA G.R.M., L.R.D.M. y M.R. M., ambas partes identificadas ut-supra; en consecuencia se CONFIRMA el señalado auto de fecha 20/09/06, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado C.A.G.L., en el referido juicio. Todo ello de conformidad con las disposiciones jurisprudenciales, y legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   - Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de Enero de de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu de H.

   En esta misma fecha siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu de H.

   JPB*la*ym

   EXP. 07-3136.