Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 05 de marzo de 2010

199° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-000032

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2008-3038

PARTE ACTORA: A.S., D.R., W.C., A.R., mayores de edad, venezolanos, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° V- 16.813.039; V- 18.447.552; 16.421.140; 14.153.572, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados: A.V.S. y M.A.P., de este domicilio, venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 82.657 y 97.648, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMA CUISINE, C.A., empresa mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1997, bajo el N° 47, tomo 361-A-Sdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados: R.P., E.I.A., P.V.R., A.D.A., C.C., N.F., L.O.A., LISTNUBIA MENDEZ, J.G.F., C.U., TABAYRE RIOS GAUDENS, A.C. y B.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 2.097, 7.515, 31.602, 22.804, 52.985, 52.236, 55.570, 59.196, 77.227, 83.863, 91.871, 91.872 y 107.436 respectivamente.

Breve reseña del asunto:

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por los ciudadanos A.S., D.R., W.C., A.R., , mediante apoderados, contra la firma mercantil, COMA CUISINE, C.A., la cual fue admitida por auto del Juzgado 17° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial, de fecha 12 de junio de 2008, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada según los carteles que obran en autos, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar según acta del 22 de julio de 2008, culminando en su prolongación el 23 de enero de 2009 (folio 86, 1era. pieza), acto en el cual ambas partes consignaron sus respectivos escritos de pruebas (folio 87 al 89 ambos inclusive de la 1era. pieza), las correspondientes a la parte actora; y del folio 94 al 98 de la misma pieza, las de la parte demandada, acompañados de sus respectivos anexos.

Por escrito que corre a los folios del 337 al 356 de la referida pieza, consignado en fecha de 30 de enero de 2009, el apoderado de la parte demandada dio contestación a la demanda.

Distribuida como fue la causa a los tribunales de juicio, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 12° de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, que por auto del 06 de febrero de 2009 que corre al folio del 360 de la misma pieza, dio por recibo al expediente, y fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, que culminó con el dictamen del dispositivo oral del fallo en fecha 15 de diciembre de 2009 a través de acta que riela a los folios 179 al 181 de la segunda pieza.

Posteriormente en fecha 08 de enero de 2010, cursante a los folios 79 al 102, ambos inclusive de la segunda pieza, el juzgado de juicio referido, publicó el texto íntegro del fallo, el cual fue objeto de recurso de apelación tanto como por la parte actora como por la demandada, y de allí que corresponda a esta Alzada conocer del presente asunto, que estando en la oportunidad de proferir la decisión definitiva, lo hace en base a los siguientes planteamientos:

Límites de la controversia.

Ciñéndose al alcance de la apelación de cada una de las partes, considerando que la actora ha formulado su recurso en la circunstancia de haber el Juez de juicio silenciado la prueba de testigo evacuada en la audiencia de juicio, y la demandada en todos aquellos aspectos en los cuales no resultase favorable a los intereses de su representada, considera este Tribunal Superior que en ambos casos corresponde la revisión íntegra del fallo recurrido, a los fines de determinar a ciencia cierta si se encuentra ajustado a derecho la decisión en estudio.

Alegatos de la parte actora:

Alegan los apoderados actores en su demanda, como punto previo que se trata de un litisconsorcio activo necesario contra la empresa demandada.

Discriminan el escrito de demanda, las pretensiones por cada trabajador, de la manera siguiente:

Respecto al ciudadano A.A.S.:

Que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos como mesonero el 01 de julio de 2006.

Que el 16 de mayo de 2008, se retiró en forma justificada, en razón que le fueron cambiadas las condiciones iniciales de trabajo, retiro que fuera informado en forma verbal y escrita.

Que devengaba un salario normal compuesto por un salario mínimo de Bsf 799, 23, más el 10 % y las propinas.

Que su salario mensual integral estaba compuesto por el salario normal promedio mensual más las alícuotas de utilidades de bono vacacional.

Que se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de 12.361, 10 Bsf, así como los intereses por tal concepto de 1.050,46Bsf.

Que corresponde al trabajador por concepto de utilidades el monto de 6.251,68 Bsf, dado que las mismas eran canceladas en base al salario mínimo y no con el que realmente le correspondía.

Que por vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, le corresponde la cantidad de Bfs. 5.323,69, ello motivado a que el mismo durante la relación de trabajo no disfrutó sus vacaciones.

Que conforme al horario trabajado, le corresponde 16.099,51 Bsf por domingos trabajados desde el 01 de julio de 2006 hasta el 30 de enero de 2008.

Que según la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a las horas extras trabajadas se le adeuda la cantidad de 7.950, 00 Bsf.

Que por bono nocturno se le debe la cantidad de 6.052,80, en virtud que la empresa no canceló el 30% de Ley, laborado desde el 01 de julio de 2006 al 30 de junio de 2007.

Finaliza con el referido trabajador, argumentando que fue despedido en forma indirecta por el patrono al eliminar éste último el 10% del consumo que se le cobra al cliente del Restaurant, lo que significó una disminución del salario percibido por éste y lo que ocasionó, su retiro en forma justificada de la accionada.

Respecto al ciudadano D.R.M.:

Que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos como mesonero el 05 de junio de 2007.

Que el 16 de mayo de 2008, se retiró en forma justificada, en razón que le fueron cambiadas las condiciones iniciales de trabajo, retiro que fuera informado en forma verbal y escrita.

Que devengaba un salario normal compuesto por un salario mínimo de Bsf 799, 23, más el 10 % y las propinas.

Que su salario mensual integral estaba compuesto por el salario normal promedio mensual más las alícuotas de utilidades de y bono vacacional.

Que se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad 45 días, la cantidad de 4.717, 53 Bs, así como los intereses por tal concepto de 197,82.

Que corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas el monto de 3.161,67 Bsf, dado que las mismas eran canceladas en base al salario mínimo y no con el que realmente le correspondía.

Que por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, le corresponde la cantidad de Bfs. 2.383,33, correspondiente a los 11 meses que laboró en la empresa.

Que conforme al horario de trabajo, le corresponde 2.241,85 Bsf por domingos trabajados desde el 06 de septiembre de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008.

Que según la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a las horas extras trabajadas se le adeuda la cantidad de 5.379,84 Bsf.

Que por bono nocturno se le debe la cantidad de 4.999,60, en virtud que la empresa no canceló el 30% de Ley, laborado desde el 05 de junio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

Finaliza con el referido trabajador, argumentando que fue despedido en forma indirecta por el patrono al eliminar éste último el 10% del consumo que se le cobra al cliente del Restaurant, lo que significó una disminución del salario percibido por éste y lo que ocasionó, su retiro en forma justificada de la accionada.

Que en definitiva el monto demandado por este trabajador es 30.668,44 Bsf.

En relación al ciudadano W.J.C.:

Que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos como mesonero el 10 de junio de 2007.

Que el 16 de mayo de 2008, se retiró en forma justificada, en razón que le fueron cambiadas las condiciones iniciales de trabajo, retiro que fuera informado en forma verbal y escrita.

Que devengaba un salario normal compuesto por un salario mínimo de Bsf 799, 23, más el 10 % y las propinas.

Que su salario mensual integral estaba compuesto por el salario normal promedio mensual más las alícuotas de utilidades de bono vacacional.

Que se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad 45 días, la cantidad de 4.717, 53 Bs.f, así como los intereses por tal concepto de 197,82 Bsf.

Que corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas el monto de 3.161,67 Bsf, dado que las mismas eran canceladas en base al salario mínimo y no con el que realmente le correspondía.

Que por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, le corresponde la cantidad de Bfs. 2.314,30.

Que conforme al horario de trabajo, le corresponde 8.205,54 Bsf por domingos trabajados.

Que según la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a las horas extras trabajadas se le adeuda la cantidad de 4.428,84 Bsf.

Que por bono nocturno se le debe la cantidad de 1.206,72 Bsf, en virtud que la empresa no canceló el 30% de Ley, laborado desde el 05 de junio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

Finaliza con el referido trabajador, argumentando que fue despedido en forma indirecta por el patrono al eliminar éste último el 10% del consumo que se le cobra al cliente del Restaurant, lo que significó una disminución del salario percibido por éste y lo que ocasionó, su retiro en forma justificada de la accionada.

Que en definitiva el monto demandado por este trabajador es 30.999,00 Bsf.

Concerniente al ciudadano A.W.R.F.:

Que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos como mesonero el 01 de agosto de 2005.

Que el 16 de mayo de 2008, se retiró en forma justificada, en razón que le fueron cambiadas las condiciones iniciales de trabajo, retiro que fuera informado en forma verbal y escrita.

Que devengaba un salario normal compuesto por un salario mínimo de Bsf 799, 23, más el 10 % y las propinas.

Que su salario mensual integral estaba compuesto por el salario normal promedio mensual más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional.

Que se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad 171 días, la cantidad de 17.011,95 Bs, así como los intereses por tal concepto de 2196,66 B.s.f.

Que corresponde al trabajador por concepto de diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas el monto de 9.037,91 Bsf, dado que las mismas eran canceladas en base al salario mínimo y no con el que realmente le correspondía.

Que por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, le corresponde la cantidad de Bfs.8.599,12 Bsf.

Que conforme al horario de trabajo, le corresponde 2.241,85 Bsf por domingos trabajados desde el 06 de septiembre de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008.

Que según la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a las horas extras trabajadas se le adeuda la cantidad de 5.379,84 Bsf.

Que por bono nocturno se le debe la cantidad de 1206,72 Bsf, en virtud que la empresa no canceló el 30% de Ley, laborado desde el 05 de junio de 2006 al 16 de mayo de 2008.

Finaliza con el referido trabajador, argumentando que fue despedido en forma indirecta por el patrono al eliminar éste último el 10% del consumo que se le cobra al cliente del Restaurant, lo que significó una disminución del salario percibido por éste y lo que ocasionó, su retiro en forma justificada de la accionada.

Que en definitiva el monto demandado por este trabajador es 30.999,00 Bsf.

Alegatos de la parte demandada:

Por su parte en escrito de contestación de la demanda que riela al folio 337 al 356, argumenta la accionada respecto al ciudadano A.A.S.P. lo siguiente:

Reconoce la existencia de la relación laboral, pero aduce que no es cierto que la misma se haya iniciado el 01 de julio de 2006, siendo lo correcto en 31 de julio del mismo año, culminando por renuncia voluntaria en fecha 31 de mayo de 2008, tal y como se desprende de la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

De igual manera señala, que no desmejoró las condiciones iniciales del contrato, sueldo o ingresos del actor, en razón de haber eliminado el 10% que se cargaba a los clientes, y que no era visible para éstos, ya que el referido porcentaje se mantenía a favor de los trabajadores de la facturación total y que corresponde al porcentaje del 10% sobre el consumo total que se continuó repartiendo entre todos sus empleados, es decir, solo se modificó la forma de cobrar dicho porcentaje.

Que en todo caso el trabajador con el argumento del retiro justificado lo que pretende es el pago de las indemnizaciones correspondientes a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al ciudadano D.R.M. alegó:

Reconoce la existencia de la relación laboral, cuya fecha de inicio fue el 05 de junio de 2007, pero que no es cierto que haya culminado por retiro justificado en fecha 16 de mayo de 2008, siendo que realmente ocurrió una renuncia voluntaria materializada en fecha 21 de abril de 2008, tal y como se desprende de la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

De igual manera señala, que no desmejoró las condiciones iniciales del contrato, sueldo o ingresos del actor, en razón de haber eliminado el 10% que se cargaba a los clientes, y que no era visible para éstos, ya que el referido porcentaje se mantenía a favor de los trabajadores de la facturación total y que corresponde al porcentaje del 10% sobre el consumo total que se continuó repartiendo entre todos sus empleados, es decir, solo se modificó la forma de cobrar dicho porcentaje.

Que en todo caso el trabajador con el argumento del retiro justificado lo que pretende es el pago de las indemnizaciones correspondientes a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que los montos reclamados por el actor por concepto de propinas no tienen carácter salarial, ya que lo que lo que es salario es el derecho a recibir las propinas.

Niega rechaza y contradice los montos señalados por este actor en el libelo de la demanda.

Respecto al ciudadano W.J.C. señaló:

Reconoce la existencia de la relación laboral, cuya fecha de inicio fue el 10 de junio de 2007, pero que no es cierto que haya culminado por retiro justificado en fecha 16 de mayo de 2008, siendo que realmente ocurrió una renuncia voluntaria materializada en fecha 21 de abril de 2008, tal y como se desprende de la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

De igual manera señala, que no desmejoró las condiciones iniciales del contrato, sueldo o ingresos del actor, en razón de haber eliminado el 10% que se cargaba a los clientes, y que no era visible para éstos, ya que el referido porcentaje se mantenía a favor de los trabajadores de la facturación total y que corresponde al porcentaje del 10% sobre el consumo total que se continuó repartiendo entre todos sus empleados, es decir, solo se modificó la forma de cobrar dicho porcentaje.

Que en todo caso el trabajador con el argumento del retiro justificado lo que pretende es el pago de las indemnizaciones correspondientes a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que los montos reclamados por el actor por concepto de propinas no tienen carácter salarial, ya que lo que lo que es salario es el derecho a recibir las propinas.

Niega rechaza y contradice los montos señalados por este actor en el libelo de la demanda.

Para finalizar con los argumentos de la parte demanda, alega sobe lo demandado por el ciudadano A.R.F., lo siguiente:

Reconoce la existencia de la relación laboral, pero alega que la fecha de inicio es el 05 de agosto de 2005, y no el 01 de agosto del mismo año, como alega el actor, asimismo indica que no es cierto que haya culminado por retiro justificado en fecha 16 de mayo de 2008, siendo que realmente ocurrió una renuncia voluntaria materializada en fecha 21 de abril de 2008, tal y como se desprende de la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

De igual manera señala, que no desmejoró las condiciones iniciales del contrato, sueldo o ingresos del actor, en razón de haber eliminado el 10% que se cargaba a los clientes, y que no era visible para éstos, ya que el referido porcentaje se mantenía a favor de los trabajadores de la facturación total y que corresponde al porcentaje del 10% sobre el consumo total que se continuó repartiendo entre todos sus empleados, es decir, solo se modificó la forma de cobrar dicho porcentaje.

Que en todo caso el trabajador con el argumento del retiro justificado lo que pretende es el pago de las indemnizaciones correspondientes a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que los montos reclamados por el actor por concepto de propinas no tienen carácter salarial, ya que lo que lo que es salario es el derecho a recibir las propinas.

Niega rechaza y contradice que se adeuden los montos señalados por este actor en el libelo de la demanda.

De donde se colige que tema a decidir se circunscribe a la determinación alegada por os actores acerca de la eliminación del 10% por servicio al cliente, afectó sus condiciones de trabajo, y si tiene en consecuencia derecho al retiro justificado, o sea, si procede el despido indirecto, y si proceden los conceptos demandados, por haber sido despedido injustificadamente, que es la consecuencia del despido indirecto, y por tanto, a la determinación del salario real de los trabajadores.

A los efectos de la comprobación de si es o no procedente en derecho la petición del actor, pasa el tribunal al análisis de los elementos probatorios que cursan en autos.

Pruebas de la parte actora:

Promovieron en su escrito de pruebas, específicamente en el Capítulo I, la exhibición de todos los originales de los recibos de pago emitidos por la demandada a favor de los accionantes, durante la relación laboral, así como también la exhibición del control de

entradas y salidas y el libro de vacaciones debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo, en el que constan las vacaciones de los trabajadores, la cual fue admitida por el a quo y ordenada su evacuación en la audiencia de juicio, que fuera impugnada y rechazada por la representación judicial de la demandada, por cuanto no cumple como los requisitos del artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, el Tribunal desestima la prueba en cuestión dado que considera no cumplió con los requisitos de admisibilidad del artículo citado. Así se establece.

Propuso asimismo las testimoniales de los ciudadanos I.R., M.R.E., F.M. y R.C.C., admitidas de igual forma por el a quo en su auto de admisión de pruebas, y cuya evacuación solo se materializó la de los ciudadanos I.R. y F.M., de las cuales se puede extraer:

En cuanto a la ciudadana I.R.; sólo se puede extraer de su declaración que los accoinantes laboraban los días domingos en un horario de 3: 00, de la tarde a las 11:00 p.m, en virtud que aporta un elemento importante en el presente asunto, la cual se valora conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Respecto al testigo MARRERO FRANCISCO se tiene:

Que fueron compañeros de trabajo en la demandada, que cuando comenzó sus labores allí ellos ya laboraban en dicho lugar, que se desempeñaba como Gerente de la empresa, y que como motivo a su entender hubo una variación del salario por la eliminación del 10% que era repartido con todos los mesoneros luego del día del trabajador en el mes de mayo. Que los accionantes y su persona trabajaban los domingos. A las preguntas que le hiciera el apoderado judicial de la demandada respondió: que en junio de 2008 se retiró por no encontrarse a gusto en el restaurant, que se desempeñaba como Gerente, y que ejercía las funciones de apertura y cierre del restaurant, inventario, atención al público, recepción de proveedores, arqueo de caja, cierre, supervisión del personal, que no estaba involucrado al 100% con la elaboración de la nómina pero tenía que darle cuentas a la persona de la administradora para informarle quien faltaba o no a sus labores y procediera ésta a los descuentos que fueran necesarios. Luego de esto, el Juez de Juicio formula la pregunta: ¿Por qué la empresa elimina el descuento del 10% que se repartía los trabajadores, usted tiene conocimiento de porque fue eso? ¿Usted como Gerente no llegó a preguntar el motivo de ese cambio?; A lo que respondió que era una decisión del dueño del restaurant Darío, y que les hizo llegar a la administración y a los Gerentes, cree era una estrategia de éstos, porque los eliminaron de las cuentas pero incrementaron el precio de los productos o sea el cliente seguía pagando lo mismo, solo que estaba desglosado de una manera diferente.

Marcadas C1 a C4, que cursan a los folios 40 al 43 del expediente en la primera pieza, promovió instrumentales, relativas a facturas emitidas por la empresa, en las que se refleja el cobro del 10% a los consumidores, la cual admitió oportunamente el juez de instancia, y cuya impugnación fue pronunciada por la parte contraria, argumentando que las mismas, no están suscritas por la representación de la demanda, no tienen sello húmedo, ni emanan de sus representada y no están en original, razón por la cual se desestima la misma. Así se establece.

Al Capítulo II solicitó inspección judicial en la sede de la demandada, que fue negada por el a quo, y de la que no hay materia sobre la cual evaluar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Promovió las instrumentales 1-. Marcados “1 al 232” en copias simples y originales: recibos de pago de salario de los trabajadores; constancias de anticipo de prestaciones sociales de los ciudadanos S.A. y A.R.; 2-. Participación de retiro por el IVSS de los ciudadanos Ríos Mantilla Daniel y Rondón Alvis, y recibos de pago de comisiones por tarjeta de crédito, (folios 49 al 330, ambos inclusive de la pieza I). De las documentales promovidas por la parte demandada, fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora las instrumentales marcadas: 64, 110, 150 y 232, que se refieren a las planillas 14-03, en razón que en ellas se refleja que los trabajadores se retiraron de la accionada voluntariamente, y no como realmente fue, que es un retiro justificado; instrumentales a las que se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excepto las que fueran impugnadas por la accionante. Así se determina.-

Respeto a la Prueba de Informes promovida en solitud de información al Banco Federal, cuyas resultas corren insertas a los folios 31 al 74 ambos inclusive de la segunda pieza del expediente, es forzoso para esta Alzada desestimarla, por cuanto de ella no puede extraerse dato o información alguna, útil para la resolución del presente asunto. Así se decide.

Concerniente a las testimoniales promovidas por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, no se le confiere valor probatorio alguno, por cuanto el acto de evacuación de dichas declaraciones fue decretado como desierto, y no hay por lo tanto materia que evaluar. Así se establece.

Hecho el resumen del caso, determinado el tema a decidir y analizadas las pruebas de las partes, corresponde a esta Superioridad pronunciar su fallo definitivo, lo cual hace previo las siguientes consideraciones:

En tanto y por cuanto el asunto puesto a nuestra consideración resulta del recurso de apelación interpuesto tanto por la representación judicial de la parte actora como por la demandada, pasa quien decide a resolver lo atinente al recurso de la accionante, lo cual hace en torno a las siguientes consideraciones:

Basa en su exposición oral la representación judicial de la actora, en que el a quo omitió la valoración de las testimoniales evacuadas en la oportunidad procesal correspondiente, que no es otra que la audiencia de juicio, y en este particular este Tribunal Superior, una vez revisados los discos compactos que contienen la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio y sus prolongaciones celebradas en el presente proceso, observa con claridad, que efectivamente fueron evacuados dos (2) testigos, promovidos por la parte accionante, y de sus declaraciones se pronunció esta Alzada en el segmento de la evaluación de las pruebas, sin embargo, para realizar las consideraciones sobre el particular apelado, es necesario realizar la vista de la sentencia del a quo, que refiere textualmente:

“En cuanto a la prueba testimonial, durante la etapa probatoria de la audiencia oral de juicio, no compareció a dicho acto ningún testigo por lo que se declaró desierto dicho acto. Así se Decide.-“

Al verificar entonces el texto de la sentencia antes trascrito, se constata, que efectivamente él a quo, omitió la exposición de las testimoniales evacuadas, y tan es así que actuó como si nunca éstas se hubieran producido en el juicio, y por lo tanto ni siquiera las valora, incurriendo en silencio absoluto de la prueba en cuestión, y de lo que se concluye categóricamente, en este aspecto que no obró ajustado conforme a los principios legales relativos a la valoración de las pruebas consignadas por las partes en los juicios y a la formulación de la sentencia judicial, sobre lo cual se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25-10-2007 caso G.D.C.A. contra FERRETERÍA LA LUCHA, C.A y otra, como se cita de seguidas:

Para decidir, observa la Sala:

Denuncia la formalizante la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el sentenciador de la recurrida analizó las pruebas de testigos, inspección judicial y documental, de forma aislada, descontextualizada.

Con relación a la técnica de formalización, visto que la delación se fundamentó en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecia que, en efecto, en sentencia N° 11 del 25 de enero de 2007 (caso: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A. y otros), se indicó que la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil debe ser denunciada como defecto de actividad o quebrantamiento de forma previsto en el numeral citado, puesto que su contenido está referido a la obligación de la recurrida de valorar todas las pruebas que hayan promovido las partes en el juicio para sustentar la motiva del fallo.

Conteste con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, y según el artículo 509 eiusdem, debe extender su análisis a todas las pruebas, incluso a aquellas que a su juicio no sean idóneas o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto. En este orden de ideas, analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido en juicio, comporta que el juzgador establezca mediante la aplicación de las reglas de valoración probatoria desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aquellos hechos que a su juicio quedan demostrados.

De igual forma la misma Sala en sentencia de fecha 25-09-2007, caso ISAAC MOSQUERA CONTRA ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, dispuso:

Para decidir, se observa:

Alegan las formalizantes que el juzgador de alzada valoró parcialmente los memoranda marcados con los números 3 al 13 (folios 180 al 190 de la primera pieza del expediente), los cuales fueron dirigidos por el actor al Departamento de Control de Citas de la demandada, al simplemente declarar que de ellos se evidencia “indicio de laboralidad”, sin hacer referencia al contenido íntegro de dichos instrumentos.

Aduce la parte recurrente que esos once (11) memoranda, cuyo contenido son distintos, trajeron al proceso hechos trascendentales, puesto que allí están contenidas instrucciones del actor para que no se fijaran citas en determinados días, así como el cambio de dichas citas, algunas con la añadidura de que asistiría a congresos y otras indicando que estaría de vacaciones.

Ahora bien, uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. En tal sentido, los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

De otra parte, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala, el cual se ha sostenido, entre otras, en sentencia de fecha 22 de marzo del año 2000, lo siguiente:

... un silencio absoluto de pruebas e incluso un análisis parcial del material probatorio, produce una sentencia carente de motivos, contrariando el mandato del artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil que señala que el Juez debe expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Así la jurisprudencia reiterada de este M.T. ha señalado al respecto que el análisis parcial o incompleto de prueba y el silencio absoluto o relativo de la misma constituyen falta de motivación de la recurrida, denunciable por defecto de actividad.

Por tanto, es deber de los jueces el análisis del material probatorio ya sea para apreciarlo o desecharlo, por cuanto la disposición legal citada supra constriñe a hacer un análisis de todo el material probatorio cursante en autos, aunque éstas sean inocuas, improcedentes o impertinentes.

En este orden de ideas, la Sala reafirma su posición en cuanto a que la omisión en que se incurre en el debido análisis de las pruebas, afecta la constitución de una de las premisas del silogismo judicial, al punto que éste se ve deformado, pudiendo llegarse a conclusiones indeseadas o erradas, por estar desajustadas con la realidad o con la legalidad. La construcción del silogismo judicial la realiza el Juez con base en las pruebas y demostraciones de los hechos alegados por las partes

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En consecuencia, por cuanto incurrió el a quo en silencio absoluto sobre la valoración de las declaraciones de las testimoniales propuestas por la parte actora, estima quien decide, que la apelación interpuesta con fundamento en dicho silencio de prueba, debe prosperar, en razón que dichas deposiciones, se notan determinantes para dictaminar decisión en el presente asunto, y siendo que este tribunal valora las testimoniales de los testigos evacuados en la audiencia de juicio, arriba señalados, como idóneas para dejar establecido que ambos conocen a los demandantes por haber trabajado junto con ellos, en la empresa hoy demandada, que éstos laboraron entre martes y domingo de cada semana, en horario comprendido entre las tres de la tarde y la once de la noche (3,00 p.m. y 11,00 p.m.); valoración que deriva de no haber los testigos incurrido en contradicciones en sus deposiciones, demostrando, de acuerdo a la forma segura y sin titubeos como declararon, el conocimiento que tienen de los hechos acerca de los cuales prestaron sus testimonios, en razón de lo cual, se tiene como cierto que los laborantes prestaron servicios en la jornada y horarios señalados, y al quedar determinado que laboraron de martes a domingo en horario comprendido entre 3,00 p.m. y 11,00 p.m., es decir, durante 8 horas diarias por 6 días a la semana, es claro que trabajaron durante 48 horas por semana, y como el horario se califica mixto por cubrir el diurno y el nocturno (de 3,00 p.m. a 11.00 p.m.), es claro que laboraron durante 4 horas diarias en horario nocturno (7,00 p.m. a 11,00 p.m.), que por semana, representa un total de 24 horas nocturnas, que deben ser satisfechas con el respectivo recargo (bono nocturno). Como igualmente se demostró que los accionantes prestaron servicios en días domingo, durante toda la relación de trabajo, también estos domingos deben ser satisfechos con el recargo correspondiente. Así se decide.

Así mismo, se demostró el trabajo en horas extraordinarias a razón de una hora diaria en exceso de la jornada normal, es decir, aquella cumplida después de las siete (7) horas diarias, y como ello se produjo durante toda la relación de trabajo, debe el patrono cancelar a los accionantes una (1) hora extraordinaria de trabajo por día efectivamente laborado, es decir, seis (6) horas por semana, también con el recargo legal correspondiente. Así se establece.

Para la determinación, del monto, tanto de las horas trabajadas en horario nocturno, como en días domingo y horas extras, se ordena una experticia complementaria del fallo, que será practicada por un solo experto contable designado por el tribunal de la ejecución, quien considerará a tales efectos, los horarios y jornadas antes indicados, así como el salario comprobado en este proceso para cada uno de los actores, a saber, el indicado por los actores en el libelo de la mdenada. Así se establece.

Resuelto el aspecto atinente a la apelación de la parte actora, corresponde seguidamente el pronunciamiento de fondo de la controversia, en atención a que la apelación interpuesta por la parte demandada contra el fallo del juzgado de la causa, lo fue de manera pura y simple en todos aquellos aspectos que resultó desfavorable para su representada; pero, que sin embargo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral celebrada en esta Alzada, menciona dos (2) aspectos fundamentales de la apelación, uno relativo a la culminación de la relación laboral, y la segunda basada sobre el tema de las propinas acordadas en la sentencia del a quo, y a tales efectos, el tribunal hace su consideraciones sobre los dos aspectos señalados, de la manera siguiente:

En tal sentido, rebate el alegato de los actores, referido al retiro justificado de éstos, en razón de un cambio de las condiciones iniciales del contrato de trabajo, ya que el patrono decidió eliminar el cobro del 10% por servicio al cliente, lo que desmejoró su salario, y aduce que no hubo retiro justificado alguno, sino una renuncia voluntaria, ya que los trabajadores no asistieron mas a su sitio de trabajo; Asimismo, reconoce que como reflejan en su libelo de la demanda, sino que se produjo la culminación de la relación por renuncia voluntaria.

A tal efecto, observa igualmente el Tribunal, que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

Artículo 72. Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Por lo tanto, en el caso en estudio, la parte actora alegó su retiro justificado, y la demandada negó tal circunstancia, correspondiéndole en este caso probar los alegatos de sus defensas, trayendo aquellos hechos que los demuestren. En el caso en estudio, la parte actora ha alegado haberse retirado justificadamente del trabajo porque el patrono decidió eliminar el cobro del 10% por servicio al cliente, lo cual incide en su salario ya que al no cobrarse ese 10%, el mismo se ve disminuido. La parte demandada, por el contrario, ha sostenido que, en efecto, sí hubo un cambio en cuanto a la manera de cobrar el 10% por servicio al cliente, pero que ello no disminuyó los ingresos de los trabajadores ya que el patrono, de su facturación general, reserva el 10% para ser repartido entre los trabajadores. De lo cual extrae el tribunal que, tal como lo alega la parte actora, la carga de la prueba de que los salarios de los trabajadores no experimentaron disminución alguna en razón de la eliminación del cobro del 10% por servicio al cliente, recayó en la demandada, que debía demostrar entonces que los salarios no se disminuyeron porque el patrono lo siguió cancelando de su facturación general, y como quiera que no obra a los autos la prueba que demuestre tal aserto, la apelación de la demandada fundamentada en este alegato, no puede prosperar, teniéndose entonces como retiro justificado la causa de la terminación de la relación laboral, y la fecha de la misma, la señalada por los actores en el libelo de la demanda, correspondiéndole la indemnización del despido injustificado dispuestas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, discriminadas de la siguiente forma: al ciudadano A.S., 60 días de indemnización y 45 días de sustitución del preaviso, al ciudadano RÍOS MONTILLA, 30 días por indemnización y 30 días por sustitución de preaviso; al ciudadano W.C. 30 días por indemnización y 30 días de preaviso; y por último al ciudadano RONDÓN FONSECA, 90 por indemnización y 60 días por sustitución de preaviso. Así se establece.

Como segundo punto argumenta que la recurrida incurrió en error al establecer como parte del salario las propinas, ya que éstas no tiene carácter salarial, siendo que lo que constituye salario es el derecho a percibir las propinas según mandato legal; de igual forma, aduce que el juez de instancia no debió imputar íntegramente la totalidad de las propinas demandadas por los trabajadores, debiendo acatar los dos criterios que en esta materia se aplican a casos análogos que es el 30% del salario mínimo y el segundo que se aplicará de una a tres unidades tributarias.

Sobre el segundo aspecto recurrido de la sentencia de instancia, refiere este Juzgador a que la propina como tal proviene de un tercero que generalmente aporta la cantidad que conforme a la atención que le fue brindada considera debe dejar a favor del mesonero, es este particular, la misma resulta variable y por tanto no cuantificable por el patrono, de tal manera que deben las partes tal y como lo establece el artículo 134 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, acordarla bien sea por convención colectiva o acuerdo entre ambas, situación esta última, que a decir de la propia demandada en su escrito de contestación, no fue posible concertar, por lo que a tenor de la disposición in comento debe ser estimada por decisión judicial.

En este sentido, y visto como fueron negadas las cantidades que corresponden a las propinas, señaladas por los actores en su libelo de la demanda, tenía entonces la accionada la carga de probar los montos que a su consideración deben percibir, hecho que no logró demostrar completamente el accionado, dado que solo consignó como elementos probatorios los recibos contentivos del pago de las propinas, por porcentaje al consumo por tarjeta de crédito, pero omitió consignar las instrumentales relativas a los consumos por cheque, tarjetas de débito y efectivo, por lo que al no existir montos aportados por la demandada que desvirtúe los indicados por los actores, es forzoso para el operador jurídico, tomar como ciertos los demandados, atendiendo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1579, de fecha 21-10-2008, caso K.S.R., contra RATAN, C.A. estableció:

Por último, resta determinar si las propinas percibidas por el ciudadano K.S.S., las cuales cuantificó y discriminó mes a mes, en el escrito libelar, y que no fueron rechazadas por la demandada, son salario.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

(omissis)

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En el presente caso no quedó demostrado con las pruebas de autos, que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas. No obstante, al quedar admitido, por falta de negativa expresa de la demandada, que el ciudadano K.S. durante la relación de trabajo percibió propinas, se consideran como parte del salario normal los montos alegados mes a mes en el escrito libelar.”

En conclusión visto entonces el criterio de la sentencia parcialmente trascrita, debe este tribunal Superior tener como ciertos los montos que por propinas alegan percibieron mes a mes, indicados por los accionantes en su libelo de la demanda, y por lo tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada. Así se establece.

Resueltos los aspectos planteados de las apelaciones tanto de la parte actora como de la demandada, sólo y en cuanto se refiere a los puntos propuestos por ambas en la oportunidad de la audiencia oral y pública celebrada en esta instancia Superior, se tienen como firmes todos aquellos aspectos de la sentencia de instancia que no fueron objetados por las partes en su recurso. Así se establece.

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la apelación de la parte actora en lo referente al silencio de prueba denunciado, quedando el fallo apelado modificado en lo que respecta a la negativa del bono nocturno y horas extraordinarias, señalada en la motiva del mismo, y en cuanto a los domingos reclamados. Segundo: Sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta al carácter salarial atribuido en el fallo apelado, al 100% de lo percibido por los trabajadores por concepto y propinas, y a la inclusión del porcentaje cobrado por el patrono por servicio al cliente. Tercero: Con lugar la demanda incoada por los trabajadores: A.S., D.R., W.C., A.R., mayores de edad, venezolanos, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° V- 16.813.039; V- 18.447.552; 16.421.140; 14.153.572, respectivamente; contra COMA CUISINE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1997, bajo el Nº 47, tomo 361-A- Sgdo. Cuarto: Se condena a la demandada a cancelar a los actores, además de los conceptos y montos que resulten de la experticia del fallo ordenado en la motiva de esta decisión, respecto al bono nocturno, a los días domingos laborados y las horas extraordinarias acordadas, todos aquellos conceptos y montos acordados en el fallo apelado, no modificados en esta decisión, la cual, se limita a los fundamentos de la apelación de cada una de las partes, delineados en la audiencia oral ante esta Alzada, tal como las mismas lo expusieron; y que serán detallados seguidamente: en cuanto a las indemnizaciones por retiro justificado del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ciudadano A.S., 60 días de indemnización y 45 días de sustitución del preaviso, al ciudadano RÍOS MONTILLA, 30 días por indemnización y 30 días por sustitución de preaviso; al ciudadano W.C. 30 días por indemnización y 30 días de preaviso; y por último al ciudadano RONDÓN FONSECA, 90 por indemnización y 60 días por sustitución de preaviso; Por concepto de Prestación de antigüedad lo siguiente: le corresponden conforme al artículo 108 de la misma ley las le corresponden sesenta (60) días de salario por cada año de servicio cumplido, o la fracción superior a seis (6) meses de servicios; y en el cado de aquellos trabajadores que tengan más de 1 año se servicio entonces le corresponde cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año mas sesenta (60) días de salario por cada año de servicio cumplido o la fracción superior a seis (6) meses, siendo que el ciudadano A.S. tenía un 1 año y 10 meses; D.R. 11 meses y 11 días; W.C. 11 meses y 16 días, y A.R. 2 años nueve meses y 15 días; Para el cálculo del salario integral que le correspondía a cada uno de los trabajadores, durante la relación laboral, el cual estará compuesto por el salario base mensual que devengaba cada trabajador, mas el 10% de recargo por servicio, que se calculará conforme al consumo en el local, y la distribución equitativa entre los otros mesoneros, las propinas señaladas en el libelo de la demanda, y las alícuotas correspondientes a bono vacacional y utilidades de 15 días de salario para las utilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la citada ley, y 7 por alícuota de bono vacacional, esta ultima de conformidad con los establecido en el 223 de la misma ley, salario integral que deberá ser calculado por el experto designado sirviéndose de los libros contables de auditoría de la demandada; Sobre la diferencia de utilidades, se acuerda, su pago a favor de los actores en cada año o período que duró la relación, sobre la base del mínimo legal de 15 de salario; Sobre las vacaciones vencidas y no pagadas que se le adeudan a cada no de los trabajadores, y sus fracciones durante la relación laboral deben ser calculado por la experticia complementaria, tomando el salario norma devengado por los actores al termino de la relación laboral conforme le corresponda a cada uno. Quinto: Se acuerdan los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo sea ejecutado definitivamente; y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la definitiva cancelación de la obligación; y así mismo, se acuerda la indexación o corrección monetaria, desde la notificación de la demandada hasta la total cancelación de la obligación sobre los montos mandados a pagar. Se excluyen de este cálculo los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, tales como huelga de trabajadores tribunalicios, vacaciones judiciales, etc. Sexto: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado confirmado el fallo apelado en lo respecta a los fundamentos de su apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

L.R.

En la misma fecha, 05 de marzo de 2010, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

L.R.