Decisión nº 3C-9396-02 de Tribunal Tercero de Control Los Teques de Miranda, de 4 de Marzo de 2005

Los Teques, 04 de marzo de 2005

194° y 145°

ACTUACION 3C9396-02

JUEZ: Lieska D.F.D..

SECRETARIA: Elizabeth Atallah Gesser.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADOS: H.G.E.R., portador de la cédula de identidad N° 8.786.514 y Rivera Ortuño H.G., portador de la cédula de identidad N° 6.120.264.-

DEFENSA: E.L.F., defensora del imputado Rivera Ortuño H.G. y N.R., defensora del imputado H.G.E.R., adscritas a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Miranda.-

FISCAL: J.J.O.M., Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Estado Miranda.

VICTIMA: Mora La Riva E.J..-

DELITO: Concusión (Artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público).

Hoy, viernes 04 de marzo de 2005, se celebró Audiencia Preliminar a la que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a los ciudadanos H.G.E.R., portador de la cédula de identidad N° 8.786.514 y RIVERA ORTUÑO H.G., portador de la cédula de identidad N° 6.120.264. Se dicta auto de apertura a juicio en los términos siguientes.

IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS.

En su oportunidad, los ciudadanos contra los cuales el Fiscal del Ministerio Público presentó acusación, suministraron al tribunal sus datos de identificación de la siguiente manera: Nombre y Apellido: RIVERA ORTUÑO H.G., portador de la cédula de identidad Nª V- 6.120.264, edad 29 años, nacido el 11-03-1975, grado de instrucción 6ª grado aprobado, trabaja como Albañil en Terrazas de Cúa, Estado Miranda, hijo de E.A. (v) y A.B. (f), residenciado en Calle Principal El Márquez, Parte Baja, Casa s/n, frente a la casa del señor E.P., Tacata, Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda. Nombre y Apellido: H.G.E.R., portador de la cédula de identidad Nª V- 8.786.514, edad 43 años, nacido el 23-09-1961, grado de instrucción 3ª año aprobado, trabaja como Albañil por su cuenta, actualmente labora en una casa en calle K, Barrio Independencia, frente a una Bodega, es la casa del Señor L.F., Maracay, hijo de P.A.D.H. (f) y F.J.H. (f), Residenciado en Barrio Independencia, Calle Uracoa, Casa Nª 3-A, detrás de una compañía de baterías (FULGOR) situada en la calle Piar, Maracay, Estado Aragua, Teléfono: 0243-237.99.82 (de la vecina Sra. E.d.C.).

LOS HECHOS

El hecho que se atribuye a los imputados es: En fecha 28 de julio de 1998, el ciudadano E.J.M.L.R., venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en el Edificio Aldebarran, piso 01, apartamento 14, sector La Estrella, Los Teques, Estado Miranda, denunció ante la División de Servicios Internos de la Policía del Estado Miranda, que funcionarios policiales adscritos a la División de Patrullaje Motorizado de ese Cuerpo Policial, y quienes el día 21 de julio del mismo año lo habían detenido a raíz de averiguaciones en un procedimiento policial, desde esa fecha frecuentemente le estaban solicitando dinero en efectivo con la condición de no “sembrarle” drogas, motivo por el cual la Jefa de la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Abogada R.A.M., ordenó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, mostrándole al denunciante un álbum con fotografías de los funcionarios activos de esa Institución, reconociendo las fotografías de los siguientes funcionarios policiales: fotografía signada con el Nº H-38 correspondiente al funcionario H.G.E.R. C.I. 8.786.514 como uno de los que le solicitó dinero y actúo en el procedimiento del día 21-07-98 y además le mostró un envoltorio de presunta droga; fotografía signada con el Nº R-11 correspondiente al funcionario RIVERA ORTUÑO H.G. C.I. 6.120.264 quien se identificó como Inspector y le solicitó el dinero y también actuó en el procedimiento y la fotografía signada con el Nº P-231 correspondiente a PORTALES BELLO A.E. C.I. quien estaba siempre con los otros dos funcionarios. En la consecución de la investigación, en fecha 28 de Julio de 1998, en el Puente Castro, Estado Miranda, Los Teques, es aprehendido por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, el ciudadano E.R.H.G., al momento de recibir del ciudadano MORA LA RIVA E.J., un paquete contentivo de cincuenta mil Bolívares (Bs. 50.000,oo) que días antes, y después del 21 de julio del referido año, le habrían conminado a entregarle el antes referido H.G.E.R. conjuntamente con el ciudadano RIVERA ORTUÑO H.G., bajo amenazas de “sembrarle droga”, todo como antes se señaló, a raíz de la detención de la hoy víctima por los investigados en fecha 21-07-1998.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN.

El Representante del Ministerio Público fundamenta la acción penal ejercida en contra de los ciudadanos RIVERA ORTUÑO H.G. y H.G.E.R., tomando como base los siguientes elementos de convicción:

1. - Contenido de la denuncia realizada por ante la dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 28 de Julio de 1.998 por el ciudadano E.J.M.L.R., quien manifestó que funcionarios adscritos a la división de patrullaje vehicular de ese cuerpo judicial le estaban solicitando dinero en efectivo bajo la amenaza de colarle droga (folio 02).

2. - Contenido de la declaración realizada por ante la dirección de asuntos internos del I.A.P.E.M. en fecha 28-07-98 por el ciudadano E.J.M.L.R., en la cual al serle mostrado un álbum con fotografías de los funcionarios activos de ese cuerpo policial reconoció en las fotografías signadas con los Nºs. H-38, R-11 y P-231 a los funcionarios H.G.E.R., RIVERA ORTUÑO H.G. y PORTALES BELLO A.E. respectivamente; asimismo en ese mismo acto el denunciante en la pregunta cuatro “Diga Usted, lugar y hora en que se va a encontrar con los funcionarios policiales para hacerle entrega del dinero? Contesto: El sector puente Castro, en toda la esquina de la plaza, al lado de una licorería que esta allí, en horas del mediodía.(Folio 3 y vto).

3. - Acta policial de fecha 28-07-98 suscrita por la inspectora C.M. adscrita a la División de asuntos internos del I.A.P.E.M., quien refiere que una vez formulada la denuncia por el ciudadano E.J.M.L.R. procedió a fotocopiar el dinero en efectivo, la cantidad de cincuenta mil bolívares distribuidos en billetes de cinco mil bolívares que portaba el ciudadano para entregarlo a los funcionarios policiales denunciados. (folio 5)

4. - Acta policial de fecha 28-07-98 suscrita por el Inspector C.G. adscrito a la División de Asuntos Internos del I.A.P.E.M., donde deja constancia que por instrucciones de su superior, Abogada R.A.M. siendo aproximadamente las 11:40 horas de la mañana se trasladó en compañía de los Agentes W.S. y N.R. a bordo del vehículo marca Chevrolet, modelo Celebrity, color verde, placas XNM-100 hacia el sector Puente Castro, frente a la plaza Miranda, Los Teques, a fin de constatar si funcionarios de la División de Patrullaje Motorizado acudían a ese lugar a entrevistarse con el ciudadano E.J.M.L.R. y que una vez en el sitio, se ubicaron en la referida Plaza a una distancia prudencial del prenombrado ciudadano quien ya se encontraba situado frente a la plaza y luego de unos minutos, observaron que hicieron acto de presencia dos agentes policiales a bordo de las unidades moto 4-688 y 4-699, quienes se estacionaron a pocos metros del ciudadano E.J.M.L.R., procediendo el funcionario de la unidad 4-688 a caminar hacia donde se encontraba el ciudadano Mora La Riva, entrevistándose con el mismo y un breve instante después el funcionario se retiro no sin antes cierta cantidad de dinero en efectivo de manos del ciudadano Mora La Riva, momentos que aprovecharon para salirle al paso a ambos funcionarios motorizados identificándoseles como miembros de la División de Asuntos Internos, en vista de lo cual el funcionario de la moto 4-688 opto por arrojar al piso el dinero en efectivo que antes había recibido por lo que procedieron a recoger el dinero en referencia la cantidad de cincuenta mil bolívares en efectivo distribuidos en billetes de cinco mil bolívares.

5. - Acta policial suscrita por el Agente W.S. en fecha 28-7-98, quien fue uno de los agentes que participó en la captura de los funcionarios denunciados donde deja constancia que a bordo de la unidad 4-688 se encontraba el Agente E.R.H.G. C.I. 8.786.514 y a bordo de la unidad 4-699 se encontraba el Agente A.E. PORTALES BELLO, C.I. 10.280.401.

6. - Contenido de la declaración rendida a la 1:05 p.m. en fecha 28-7-98 por el ciudadano E.J.M.L.R. ante la División de Asuntos Internos del I.A.P.E.M., donde se lee entre otras lo siguiente: “ En horas del mediodía me traslade en mi moto, hacia el sector Puente Castro, adyacente a la Plaza y al lado de una licorería, sitio convenido con los funcionarios motorizados para hacerles entrega del dinero que me habían solicitado desde la semana pasada ,… allí llegaron dos de los tres motorizados, faltaba el que decía ser Inspector y que reconocí en el álbum de fotos como agente Rivera Ortuño, el planificador de que me pidieran la plata llegaron los otros dos policías en sus motos, el moreno de nombre E.H. se me acercó, me dijo que mas mi pana, me conmino a caminar hacia la esquina extendió la mano para que le entregara el dinero, me saque el dinero del bolsillo y se los entregue, el otro policía observaba el lugar como nervioso, en eso se presentaron otros funcionarios vestidos de civil quienes sorprendieron a los motorizados con el dinero que yo les había entregado, nos trasladaron a todos hacia la sede de la Policía” (folio 12).

7. - Contenido de la ampliación de la declaración rendida por el ciudadano E.J.M.L.R. que corre inserta al folio 17 en la cual declaro entre otras cosas lo siguiente: “ Quiero señalar que ayer, lunes 27 de Julio de 1.998, como a las seis del atardecer, me desplazaba en mi moto, por el sector La estrella, cuando me dirigía hacia mi casa, me estaban esperando los policías…específicamente estaba Rivera Ortuño Héctor quien se decía Inspector, estaba vestido con un mono de color gris, pero no del mismo tono, sino de combinación, el otro H.E. estaba uniformado y en su moto… Rivera Ortuño, estaba como cojeando de un pie… cuando me ven Rivera Ortuño me dice: tienes chance hasta mañana para conseguir el dinero, sino te voy a sacar la cabeza si no cumples con tu palabra”.

8. - Acta policial de fecha 28-07-98 realizada a la 1:25 por el inspector C.G. donde deja constancia de que se traslado al Servicio Medico de la Comandancia General del I.A.P.E.M. a fin de indagar si el agente H.G.R.O., presentaba algún reposo medico o había reportado algún tipo de lesión en una de sus piernas, siendo informado por el medico cirujano M.E.H. quien le entrego informe medico de fecha 27-7-98 y le manifestó que el agente policial acudió en consulta a esa dependencia por presentar contusión simple en rodilla derecha, motivo por el cual se le indico realizar actividades de carácter interno en su comando.

9. - Acta policial suscrita por el Inspector DEHIBER J.R.R. quien deja constancia entre otras cosas de lo siguiente. “ El día de ayer lunes 27 de Julio de 1.998, el Agente Rivera Ortuño Héctor no se presento en horas de la mañana a la División Motorizada, en horas del mediodía el envió una constancia expedida por el servicio medico del I.A.P.E.M, posteriormente se presento en la sede de la División Motorizada el Agente Rivera Ortuño, como a las tres y media o cuatro de la tarde aproximadamente,… estaba vestido para el momento con un pantalón mono a rayas de color gris, una chaqueta con tono gris casi blanco”. (Folio 21).

10. - Declaración rendida por el ciudadano E.R.H.G. por ante la División de Asuntos internos del I.A.P.E.M. en fecha 28-7-98.

11. - En fecha 11 de Agosto de 1.998 se practicó reconocimiento en rueda de individuos, donde el reconocedor ciudadano MORA LA RIVA E.J., titular de la cédula de identidad Nº 9.954.205, contestó: “si reconozco al número seis, como él que me amenaza con drogas y me amenazó con quitarme la cabeza, el tres siempre estaba con ellos y el uno era el peor me enseñaba también la droga y recibió el dinero”. Se deja constancia que las personas reconocidas responden al nombre de RIVERA HÉCTOR, PORTALES BELLO y H.E.. (Folio 149) Primera Pieza.

    CALIFICACIÓN JURÍDICA

    El Representante del Ministerio Público, considera que el hecho punible imputado a los acusados RIVERA ORTUÑO H.G. y H.G.E.R., se subsume dentro de la descripción típica del artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que prevé y sanciona el delito de CONCUSIÓN: en efecto de las actas procesales que conforman la presente causa se desprende que los imputados constriñeron al ciudadano E.J.M.L.R., a que les diera una suma de dinero bajo amenaza de sembrarle droga.

    OFRECIMIENTO DE PRUEBA

    A los fines de demostrar y comprobar la materialización del hecho punible en que incurrieron los imputados RIVERA ORTUÑO H.G. y H.G.E.R., así como su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del mismo, el Ministerio Público ofrece como medios probatorios a ser evacuados en el transcurso de la audiencia del juicio oral y público que se celebre con motivo de este caso, los siguientes:

    1-Testimonio del ciudadano E.J.M.L.R., venezolano, natural de Caracas, mayor de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Cartero, residenciado en Edificio Aldebaran, Residencias La Estrella, piso 1, apartamento 14, Los Teques, Estado Miranda, titular de la cédula de identidad Nº 9.954.205, considerándolo pertinente y necesario por ser la víctima de autos.-

    2- Testimonio del ciudadano: C.G., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, mayor de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Inspector del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, residenciado en La Avenida Páez, Residencias El Pinar, piso 4, apartamento 4-A, Urbanización El Paraíso, Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 8.574.490, considerándolo pertinente y necesario por ser uno de los funcionarios policiales que presencio la entrega del dinero y realizó la aprehensión de los funcionarios involucrados.

    3- Testimonio del ciudadano: W.S., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, mayor de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Agente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, residenciado en Caracas, Cota 905, Barrio G.B., casa Nº 246, titular de la cédula de identidad Nº 6.527.385, considerándolo pertinente y necesario por ser uno de los funcionarios policiales que presenció la entrega del dinero y realizó la aprehensión de los funcionarios involucrados.

    4- Testimonio del ciudadano R.A.N.J., venezolano, natural de Caracas, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Agente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, residenciado en el Barbecho, bloque A, piso 13, apartamento 13-05, Los Teques, Estado Miranda, titular de la cédula de identidad Nº 5.606.189, considerándolo pertinente y necesario por ser uno de los funcionarios policiales que presenció la entrega del dinero y realizó la aprehensión de los funcionarios involucrados.

5. - Testimonio del ciudadano DEHIBER J.R.R., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, mayor de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Inspector del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, residenciado en Sector Cecilio, entrada en la Amapola, casa 10-01, Maca, Petare, Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 6.513.984, considerándolo pertinente y necesario por ser la persona que suscribe el Acta Policial de fecha 28-07-1.998, cursante al Folio 21 de la primera pieza, donde describe como andaba vestido el día 27 de Julio de 1.998 el Agente RIVERA ORTUÑO HÉCTOR lo que adminiculado con la ampliación de la declaración de la víctima de autos que cursa al folio diecisiete (17) donde concuerdan con la descripción del imputado además del reconocimiento en rueda de individuos, donde aparece como reconocedor el agraviado, todo esto demuestra la participación del Agente RIVERA ORTUÑO HÉCTOR, en los hechos acontecidos.

6. - Testimonio de los Expertos Grafotécnicos M.G.O. y A.R.E., adscritos al Departamento de Grafotécnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, considerándolo pertinente y necesario por cuanto fueron los que realizaron experticia a los diez (10) billetes de cinco mil bolívares.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la incorporación por su lectura de: 1.- Denuncia de fecha 28 de Julio de 1.998 interpuesta por el ciudadano E.J.M.L.R., por ante la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda cursante al folio tres (3) primera pieza del expediente; 2.- Acta Policial de fecha 28 de Julio de 1.998 suscrita por la Inspectora C.M., en la cual deja constancia por medio de copia fotostática de la existencia del dinero que posteriormente fue entregado a los funcionarios policiales imputados en autos, cursante a los folios 5, 6,7 y 8 de la presente causa; 3.- Experticia Nº 9700-T-030-2301 de fecha 12 de Agosto de 1.998, suscrita por los Expertos Grafotécnicos M.G.O. y A.R.E., realizada a los billetes recibidas como incriminadas, cursante a los folios ciento setenta y nueve y ciento ochenta; 4.- Reconocimiento en rueda de individuos practicado en fecha 11 de Agosto de 1.998.

   Solicitó el Dr. J.J.O.M., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio, se admita la acusación que presentó contra los ciudadanos RIVERA ORTUÑO H.G. y H.G.E.R., su trámite conforme a derecho, se admitan totalmente los medios probatorios ofrecidos por ser los mismos necesarios, legales, útiles, pertinentes y se dicte el auto de apertura a juicio.

   EXCEPCIONES Y SOLICITUDES DE LA DEFENSA

   La Dra. N.R., adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal, en su carácter de Defensora del imputado H.G.E.R., solicitó el sobreseimiento de la causas conforme a los previsto en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 48.8 y 28.5 eiusdem, por considerar que la acción penal para perseguir el delito prescribió visto que su defendido fue destituido del cargo en fecha 03-08-1998 según oficio N° 0309, y conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que establece la prescripción especial de 5 años, lapso que ya transcurrió, ello en aplicación de lo establecido en el articulo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, la defensa ratifica el escrito de excepciones presentada de manera oportuna en fecha 21-1-2003, presentó la excepción del articulo 28 ordinal 4 literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa considera que no se ha cumplido con la formalidad exigida en el articulo 326 numeral 2 es decir la acción promovida ilegalmente, por cuanto el representante del estado no hizo una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, opone la excepción contenida articulo 28 numeral 4 literal i, articulo 326 ordinal 3 eiusdem, por cuanto la acusación no señala los fundamentos de la imputación limitándose el Fiscal del Ministerio Público hacer una enumeración de una serie de actuaciones practicadas por el órgano que actuó como investigador. Opongo la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 4 literal i, por violación del articulo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho no esta planteado ni descrito no se cumplió con lo que la doctrina llama proceso de la adecuación típica que consiste en establecer la relación o correspondencia que existe entre un hecho de la vida real con sus circunstancias y un tipo penal especifico. La defensa hace oposición a las pruebas promovidas por el Fiscal en cuanto a la lectura, se opone a las pruebas promovidas solicito que las mismas no sean incorporadas a su lectura las enumeradas 6.1, 6.2.6.3 y 6.4, toda vez que las mismas deben ser conformes al articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y se desprende que las mismas no fueron conforme a la prueba anticipada, es oportuno hacer mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia, Sala penal, Ponencia de la Dra. B.R.M.D.L., mediante la cual establece la imposibilidad de admitir dichas pruebas para ser incorporadas por su lectura, solicito dicha oposición sea declarada con lugar. La defensa solicita sea declarada con lugar las excepciones mencionadas como punto previo con relación a la prescripción de la acción penal conforme al articulo 553 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dicha excepción sea declarada con lugar conforme al articulo 318 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a todo evento se declare con lugar las excepciones expuestas por la defensa contenidas en el articulo 28 ordinal 4 literal i, por violación del articulo 326 ordinales 2,3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no sea admitidas las pruebas ofrecidas para su lectura por el Fiscal del Ministerio Público, finalmente la defensa solicita revoque la decisión de fecha 13-07-2004, con respecto a la orden de aprehensión en contra de mi representado, y en su lugar le sea impuesta una medida de presentación a mi defendido garantizándole el pase a juicio en libertad, solicitud que realizo conforme a lo establecido en el articulo 8, 9, 243, 256 y 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Dra. E.L.F., Defensora del ciudadano H.G.R.O., opuso al escrito de acusación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, la excepción prevista en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 48 ordinal 8° eiusdem, en referencia a la Extinción de la Acción Penal por Prescripción, se hace en virtud de que se encuentra prescrita la acción penal, al iniciarse la misma en fecha 04-08-1998 y al cursar en autos Oficio Nro. 0308, de fecha 03-08-1998, dirigido al ciudadano H.G.R.O., suscrito por la Directora de Personal Comisario M.S.d.I.A.d.P.d.E.M., donde se deja constancia que fue destituido de su cargo de agente. Se le imputa a mi defendido el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 62 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual establece una pena de prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta cincuenta por ciento de la cosa dada o prometida, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, el termino medio de la pena es cuatro (04) años de prisión. Al observar lo estipulado en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la acción penal prescribe a los cinco (05) años, contados a partir de la fecha de cesación del cargo, en el presente caso 03-08-1998, fecha en la cual fue destituido de su cargo de Agente, por lo que para la presente fecha ha transcurrido más del tiempo mencionado y requerido por la normativa legal, para que opere la prescripción de la acción penal, tomando como basamento lo establecido en el artículo 102 de la deroga Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por ser mas favorable para el acusado y lo previsto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que solicito sea declarada con lugar la presente excepción y se decrete el Sobreseimiento de la presente Causa, por extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, no obstante la excepción antes opuesta, la defensa pasa a señalar, el incumplimiento de que adolece el escrito acusatorio en los siguientes términos: Asimismo Opongo a la acusación la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado el artículo 326 numeral 2 eiusdem, toda vez que el escrito acusatorio referido a “ HECHOS IMPUTADOS”, el Representante del Ministerio Público hace una narración de los hechos narrados en la denuncia presentada por ante la División de Servicios Internos de la Policía del Estado Miranda, en fecha 28-07-1998 por el ciudadano E.J.M.L.R.. Opongo a la acusación la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 , literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado el artículo 326 ordinal 3° eiusdem, por no haber sido fundada la acusación, tal y como lo exige esa disposición legal, el Fiscal del Ministerio Público se limita únicamente a señalar, los elementos de convicción que existen en la presente causa, sin explanar que pretende probar con cada uno de ellos. Opongo a la acusación la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado el artículo 326 numeral 5 eiusdem, se opuso a las pruebas presentadas en el escrito acusatorio mencionadas en el considerando “Ofrecimiento de Pruebas” “6.1.- Denuncia de fecha 28 de Julio de 1998, interpuesta por el ciudadano E.J. MORA LA RIVA…6.2.- Acta Policial de fecha 28 de Julio de 1998, suscrita por la Inspectora C.M.…6.3.- Experticia N°: 9700-T-030-2301, de fecha 12 de Agosto de 1998, suscrita por los Expertos Grafotécnicos M.G.O. y A.R.E.…6.4.- Reconocimiento en Rueda de Individuos practicado en fecha 11 de Agosto de 1998, incorporar por su lectura tales medios sería violatorio a los principios establecidas en dicha Ley Penal Adjetiva, ya que si el denunciante, los funcionarios policiales y el experto no ratifica su informe (o dictamen), la prueba no se forma y a pesar de su lectura, no podrá apreciarse (aunado a que los elementos obtenidos deben cumplir con los requisitos establecidos en la ley, para así poderles otorgarle valor probatorio. Los presentes elementos no pueden ser incorporados como pruebas documentales escritas para su lectura, ya que no es la forma establecida por el Código Orgánico Procesal Penal para su debida incorporación, Finalmente solicitó al defensa no admita la acusación, ni las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, al no reunir los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y declare con lugar las excepciones opuestas por la defensa y en consecuencia desestime la misma y acuerde el Sobreseimiento de la presente Causa, y se mantenga la libertad de mi defendido, es todo”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Quien suscribe, declaró sin lugar la prescripción de la acción penal para perseguir el delito de concusión, sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, (hoy, Ley contra la Corrupción, artículo 60), por las razones que siguen. El hecho que se investiga en la presente causa, ocurrió en fecha 28-07-1998, pero es el caso que en fecha 25-07-2002, el Dr. J.J.O.M., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Estado Miranda, presentó escrito de acto conclusivo contentivo de acusación fiscal, estimándose que tal acto, en uso de sus atribuciones y en representación del Estado Venezolano mediante el cual ejerce la acción penal ante la ocurrencia de un hecho punible de acción pública, y presenta acusación por estimar que de la investigación realizada existe fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, interrumpe la prescripción de la acción penal, por lo que a partir de esta fecha, nuevamente se comienza a contar el lapso de cinco (05) años de prescripción especial que establece la ley especial de la materia, aplicable por ser la vigente para la fecha de ocurrencia del hecho. Entonces, a la presente fecha, no ha operado la prescripción ordinaria de la ley especial ni la especial a que hace referencia el artículo 110 del Código Penal.

   Se declaran sin lugar las excepciones opuesta por la defensa del artículo 28 numeral 4 literal i en relación con el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerase que del escrito acusatorio y lo expuesto en audiencia celebrada, que la acusación fiscal sin cumple con los extremos del artículo 326 eiusdem, hay señalamiento del hecho que se investiga y circunstancias de su comisión, los fundamentos de la imputación están claramente relacionados, la calificación jurídica dada al hecho, se estima, a la fecha, ajustada al suceso que será objeto del juicio y el ofrecimiento de la actividad probatoria a producirse en juicio se realizó con indicación de su pertinencia y necesidad, además de ser lícitos tales medios.

   En relación a la oposición a los medios probatorios que promueve el fiscal del Ministerio Público y que presentó la Dra. N.R., se declara parcialmente con lugar y en consecuencia, no se admite la incorporación por su lectura de los siguientes medios probatorios señalados por el Ministerio Público: acta de denuncia de la víctima de fecha 28-07-1998, el acta policial suscrita por la funcionaria C.M. de fecha 28-07-1998, la lectura de la experticia grafotécnica N° 9700-T-030-2301 de fecha 12 de Agosto de 1998, ello por contrariar los principios de oralidad e inmediación que rigen por excelencia el nuevo proceso penal, además de estar promovidas las deposiciones de la víctima y los expertos correspondientes. Sobre el particular (necesidad de la declaración del experto), se sigue por este tribunal lo señalado en sentencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal, en fecha 23 de noviembre de 2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 04-0274, y fallo datado 02 de noviembre de 2004, causa N° 04-0225, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde en éste último se indicó:

   Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal.

   De conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara extemporáneo el escrito presentado por la Dra. E.L.F., actuando en su condición de Defensora del ciudadano RIVERA ORTUÑO H.G., al haberle precluido la oportunidad para la interposición del mismo. En el presente caso, la acusación fiscal fue presentada en fecha 25-07-2002, y fijada consecuentemente la audiencia preliminar. El escrito presentado por la Dra. E.L.F. lo fue en fecha 26-01-2005, cuando tal oportunidad precluyó. Como se señaló en decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2004, en la causa Nº 3C18193-03:

   “En efecto, el artículo 328 del vigente Código Orgánico Procesal Penal es del tenor literal que sigue:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

   2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

   3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

   4. Proponer acuerdos reparatorios;

   5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

   6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

   7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

   8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   (subrayado del tribunal).

   La norma antes transcrita es de meridiana claridad y entendimiento, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, pueden las partes, presentar, por escrito los argumentos que debatirán en la oportunidad de la audiencia preliminar.

   Fue la intención del legislador, como quedó en el artículo antes copiado, limitar en el tiempo el ejercicio de las facultades de las partes para concurrir al acto de la audiencia preliminar, para así garantizar la igualdad de las partes y el contradictorio. Ello se evidencia de la redacción del anterior artículo 331 de la primera reforma del Código Orgánico Procesal Penal publicada en Gaceta Oficial N° 37.022 de fecha 25 de agosto de 2000, que a la letra rezaba:

   Artículo 331. Facultades y cargas de las partes. Antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia oral, el fiscal, el querellante y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1º. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

   2º. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

   3º. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

   4º. Proponer acuerdos reparatorios;

   5º. Indicar la prueba que el imputado producirá en el juicio oral.

   (subrayado del tribunal)

   Como se advierte, el Código publicado con data 25 de agosto de 2000, permitía a las partes presentar sus escritos, “antes del vencimiento del plazo”, siendo que la segunda reforma del texto comentado, de noviembre de 2001, es taxativa al expresar “hasta cinco días antes”. (...)

   El autor E.L.P.S., en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002. p. 78, al estudiar los principios fundamentales del proceso penal (postulados que sintetizan los rasgos esenciales del enjuiciamiento criminal), nos comenta que, el principio de preclusión

   supone la división del proceso en etapas, de manera tal que cada una de ellas implica el cierre de la anterior, sin posibilidad de reapertura o renovación. Por ello, cuando el proceso discurre bajo las pautas del principio de preclusión, la parte que haya omitido realizar un acto procesal en el momento oportuno, perderá ese derecho y el juicio seguirá su curso sin que dicha parte pueda solicitar una reposición o vuelta atrás del proceso para realizar el acto omitido.

   (subrayado del tribunal).

   El eminente tratadista E.C., define la preclusión “como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal.” Este autor, nos enseña que:

   Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional.

   En un proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre será posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más…

   (COUTURE, EDUARDO. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Buenos Aires, 1978. p. 194) (subrayado del Tribunal).

   En la presente causa, el lapso para “contestar” la acusación, precluyó, y al haber fenecido, ya no puede realizarse nuevamente, permitir lo contrario, sería la instauración del “desenvolvimiento discrecional” del proceso a voluntad de las partes, en desmedro de la seguridad jurídica. Sobre el particular, H.C. nos dice que “la preclusión constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley.” (Derecho Procesal Civil. Tomo I. Tercera Edición, U.C.V., Caracas, 1976. p. 277.)

   Siguiendo entonces lo establecido en el artículo 328 de la ley adjetiva penal, se declara extemporáneo el escrito interpuesto por la defensora E.L.F., al ser presentado una vez que le precluyó la oportunidad para hacerlo. En consecuencia, no entra a pronunciarse este tribunal en relación a los alegatos contenidos en el mismo. Así se decide.

   Y, este Juez de control, habiendo escuchado a las partes, considera que existe fundamento serio para proceder al enjuiciamiento oral y público de los ciudadanos H.G.E.R. y RIVERA ORTUÑO H.G., por lo que se admite la acusación presentada y se ordena el pase a juicio de los acusados. Así se decide.