Decisión nº PJ0572011000009 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 26 de Abril de 2012

Fecha de Resolución26 de Abril de 2012
EmisorTribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Número de ExpedienteAP51-R-2011-022053
PonenteTanya María Picón Guédez
ProcedimientoObligación De Manutención

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL

Caracas, veintiséis (26) de Enero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

Asunto: AP51-V-2011-008802

Recurso: AP51-R-2011-022053

Motivo: Obligación de Manutención

Juez Ponente: DRA. T.M.P.G.

Parte Demandada

y Recurrente: RIZCALLA AKEL HAMOUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.534.986.

Apoderada Judicial

de la parte demandante: I.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.514.

Decisión Apelada: Decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha diecisiete (17) de Octubre de dos mil once (2011).

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la abogada I.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.514, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RIZCALLA AKEL HAMOUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.53 4.986, en la presente demanda de obligación de manutención, contra la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en cuya decisión el Tribunal designó Veedor de las empresas SERVICIOS FASTCOM, C.A, FRASTRACK SERVICIOS, C.A y AKH INGENIERÍA C.A, a la ciudadana Y.J.M.G., titular de la cédula de identidad Nro. 8.758.013.

En data 27 de Octubre de 2011, la abogada I.M., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.514, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano , anteriormente identificada, apela de la sentencia dictada en fecha 17/10/2011 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En fecha 26 de Octubre de 2011 a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, así como la igualdad y equilibrio de las partes en el presente procedimiento, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de éste Circuito Judicial oyó la apelación en Un Solo Efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo se instó a la parte a consignar los fotostatos que considere pertinentes a los fines de remitirlos al Tribunal Superior que corresponda y conozca de la precitada apelación.

En fecha 27 de Septiembre de 2011 se recibió diligencia de la abogada I.M., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada mediante la cual apela del auto de admisión con respecto a las pruebas promovidas por la parte actora en su capítulo seis (6) de la experticia contable, reservándose el derecho a fundamentar en alzada.

En data 28 de Septiembre de 2011 se recibió diligencia de la abogada IDANA MARTINEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.514, en su carácter acreditado en autos, mediante la cual ratifica la apelación de fecha 27/09/2011.

En fecha 04 de Octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual el Ad quo, le hace saber a las partes que la decisión no tiene apelación autónoma e inmediata sino diferida y/o reservada, por lo tanto quedan comprometidas en la apelación de la sentencia que ponen fin al juicio. Asimismo se ordenó oficiar al Colegio Unidad Educativa M.S., a los fines de que informen y procedan remitir a dicho tribunal las relaciones de los balances de pago de la mensualidad, inscripción y todo lo relacionado con el pago del colegio de las niñas S.A. y G.V., respectivamente.

En data 28 de Noviembre de 2011, se solicitó la apertura del Recurso de Apelación y su Distribución al Tribunal Superior a los fines de que conozca de la apelación interpuesta por la abogada I.M., en su carácter de apoderada Judicial de la parte demandada y es por ello que en fecha 28/11/2011, este Tribunal Superior Segundo recibe el presente Recurso signado bajo el Nro. AP51-R-2011-022053, correspondiéndole la ponencia a la Dra. T.M.P.G., quien suscribe el presente fallo, dándole entrada en fecha 12 de Diciembre de 2011 y en esa misma fecha esta Superioridad, mediante auto y aviso publicado en la cartelera del Tribunal, fijó para el día 13 de Enero de 2012, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral de apelación correspondiente al presente recurso, dejando expresa constancia en el auto que el recurrente tenía un lapso de cinco (5) días hábiles para presentar su escrito de fundamentación, en el cual debía expresar de forma concreta y razonada cada motivo y lo que pretendía. Igualmente, se le advierte a la recurrente que deberá presentar dentro del lapso de cinco (05) días hábiles, siguientes al de hoy, escrito fundamentado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que se pretende, y en el mismo no podrá exceder de tres (03) folios útiles y sus vueltos. Transcurridos los cinco (05) días antes establecidos, si se ha consignado, la contraparte podrá dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso anterior, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres (03) folios útiles y sus vueltos sin más formalidades. El recurso será declarado perecido cuando la formación no se presente en el lapso anteriormente indicado o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso antes mencionado, o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, el contrarecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación. Igualmente, se indica que dentro de los sesenta (60) minutos siguientes de haber concluido la Audiencia, la Juez pronunciará su fallo en forma oral, salvo el diferimiento previsto en el artículo 488-D eiusdem, y en el lapso de cinco (05) días siguientes, reproducirá de manera suscinta y breve la sentencia, dejando expresa constancia de su publicación.

En fecha 09 de Enero de 2012, se realizó cómputo por Secretaria de los días de despacho transcurridos desde el 12/12/2011 (exclusive) fecha esta en la cual se fijó la fecha para la audiencia y comenzó a correr el lapso para que el recurrente consignara su escrito de fundamentación hasta el día 09/01/2012 inclusive.

En data 09 de Enero de 2012, se dictó auto dejando constancia que transcurrieron cuatro (04) días de despacho desde el día 12 de diciembre de 2011, fecha en la que se fijó la audiencia hasta el día 09 de enero de 2012, lo que quiere decir que de llevarse a cabo la audiencia oral de apelación el día 13 de enero de 2012, tal como fue acordado en el auto de fecha 12/12/2011, no se dejarían transcurrir los cinco días que el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a la contraparte para que consigne por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente, motivo por el cual se fijó nueva oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral de formalización del presente recurso procesal de apelación la cual se verificará el día miércoles 18 de Enero de 2012 a las once de la mañana.

En data 09 de Enero de 2012, se recibe diligencia de la abogada I.D.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125514, mediante la cual consigna escrito de fundamentación de la apelación ejercida en fecha 18/10/2011.

En data 23 de noviembre de 2011, se acordó agregar a los autos el escrito de fundamentación de la apelación de fecha 21/11/2011, asimismo en virtud de que este Tribunal Superior Segundo no despachó desde el día 11/11/2011 hasta el día 18/11/2011, por quebrantamientos de salud presentados por la Jueza a cargo del mismo, Dra. T.M.P.G., a fin de verificar el lapso concedido a la contraparte para consignar los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente, se acordó realizar cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 09/11/2011 exclusive, fecha en la cual se fijó la fecha para la audiencia y comenzó a correr el lapso para que el recurrente consignara su escrito de fundamentación, hasta el día 23/11/2011 inclusive.

En data 23 de Noviembre de 2011, se fijó nueva oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral de formalización del presente recurso procesal de apelación, la cual se verificará el día lunes 05 de Diciembre de 2011, a las once de la mañana (11:00am).

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El presente recurso pretende que se decrete la inadmisibilidad del auto de fecha 17 de Octubre de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa que la apelación ejercida por la abogada I.D.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125514, en su carácter de apoderada Judicial del ciudadano RIZCALLA AKEL HAMOUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 5.534.986, expuso en el escrito de fundamentación lo siguiente:

“…omissis…“La solicitud de un veedor o administrador Ad Hoc en el presente procedimiento podría considerarse en caso que la parte contraria presentara pruebas fundadas de que nuestro representado pueda causar lesiones o un daño irreparable al momento de la ejecución del fallo de la sentencia, es decir, si estuviéramos ante la presencia del periculum in mora o el fomus boni iuris, por lo cual ciudadano Juez no estamos de acuerdo con dicha designación dado a que la actora no cumplió con los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelar Innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y muy especialmente, en el parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: el denominado periculum in mora, entendiéndose éste como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado fumus bonis iuris, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia omissis…”

Asimismo, el abogado MILKO SIAFAKAS ZURITA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 20.549, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana N.H.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.230.949, en fecha 17 de enero de 2012, presentó Escrito de Contradicción a la fundamentación de la Apelación en el cual expuso lo siguiente:

…omissis “Del confuso y farragoso escrito de formalización de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, se infiere básica y exclusivamente se oponen al nombramiento por parte del tribunal a quo, del veedor en las empresas SERVICIOS FASTCOM, C.A., FRASTRACK SERVICIOS, C.A. Y AKH INGENIERÍA, C.A…omissis… De la interpretación de las disposiciones antes parcialmente transcritas, concordadas, subsumidas y aplicadas en el presente asunto, previo análisis del contenido de su escenario factico jurídico; tenemos que claramente se deduce, que el nombramiento del Veedor de marras, se configura y adecua dentro del Principio de la L.P., consagrada en las normas supra señaladas, siendo aquí el mecanismo o medio probatorio idóneo y necesario para determinarlas utilidades y ganancias dinerarias que aquellas generen, las cuales se traducen finalmente en dividendos para sus accionistas, en este caso para RIZCALLA AKEL HAMOUI, al ser este titular casi totalitario del capital social de cada una de ellas. Por lo tanto es el medio probatorio idóneo, eficaz, y pertinente para la demostración de los verdaderos ingresos del demandado y en tal sentido ajustadamente a derecho así se procedió congruentemente a su decreto, por lo que mal podría la demandada pretender sea declarado, inidoneo, errático o improcedente…”

III

MOTIVA

Encontrándose en la oportunidad para resolver el recurso de apelación planteado en fecha 18 de Octubre de 2011, esta Superioridad pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones.

La apelante solicita que se decrete inadmisible el auto dictado en fecha 17 de Octubre de 2011, por cuanto el a quo dictó medida innominada relativa al nombramiento del veedor de las empresas SERVICIOS FASTCOM, C. A., DRASTRACK SERVICIOS C. A., Y AKH INGENIERÍA C.A., y según el criterio de la parte demandada y recurrente no está de acuerdo con dicha designación dado a que la actora no cumplió con los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelares Innominadas.

A fin de a.l.p.d. la apelación, debe esta Alzada, examinar en profundidad la solicitud planteada por la parte actora, con respecto a la designación del veedor, con la finalidad de verificar la procedencia o no de la decisión dictada por el Tribunal de la causa.

Es el caso, que la parte actora en su escrito de pruebas solicitó al a quo lo siguiente:

…En sintonía al principio de libertad probatorio solicito se nombre un administrado ad hoc o veedor, en las empresas SERVICIOS FASTCOM, C.A., (R.I.F. J-30526841-0); FASTRACK SERVICIOS C.A., (R.I.F. J-31092089-3) Y AKH INGENIERIA, C.A. (R.I.F. J-30215721-8), a los efectos de únicamente observar y obtener información de las actividades diarias de las empresas exclusivamente en lo que respecta a su facturación, contratación con terceros, circulante y movimiento dinerario y el destino del mismo, lo que esta vinculado a demostrar las proyecciones de los ingresos económicos mensuales y anuales de las mismas y en consecuencia los dividendos que obtendría el socio RIZCALLA AKEL HAMOUI, con la cual se pretende demostrar que el obligado posee suficiente capacidad económica para dar cumplimiento a las obligaciones aquí exigidas…

.

En respuesta a lo planteado la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación resolvió lo siguiente:

…este Tribunal en aras de garantizar los derechos que les corresponde a los beneficiario de autos al ciudadano FARES ANTONIO, de 18 años de edad, a la adolescente cuyos datos se omiten de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, de 15 años de edad y a la niña cuyos datos se omiten de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, de 08 años de edad, y garantizar la tutela judicial efectiva que les asiste a las partes en el presente procedimiento, considera procedente dictar medida innominada relativa al nombramiento del veedor de las empresas SERVICIOS FASTCOM, C.A., FASTRACK SERVICIOS C.A., AKH INGENIERIA, C.A., para determinar la capacidad económica del obligado y de que el Tribunal de juicio fije de manera justa y equitativa del monto de la Obligación de Manutención…

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De lo anterior se colige, que aún cuando el accionante promovió la designación del veedor, única y exclusivamente a los fines de comprobar, los ingresos del obligado manutencionista, el a quo erró en proveer lo relativo a dicha prueba, pues en lugar de dictar un mandamiento de prueba para la materialización de la misma y su valoración por parte del Tribunal de Juicio, dictó una medida innominada, lo que conlleva a que el proveimiento efectuado se encuentre viciado.

Este vicio se conoce como “defecto de incongruencia”, hay vicios de incongruencia cuando el juzgador omite pronunciamiento sobre alegatos o excepciones asentadas por las partes y se llama “incongruencia negativa” y en caso que se salga de los límites en los que quedó planteada la controversia se incurre en el vicio de “incongruencia positiva”, conocido este último como ultrapetita, siendo que el deber impuesto a los jueces es el evitar la incursión en estos errores, con el fin de mantener el principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis.

Si bien es cierto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha desarrollado la figura jurídica del veedor, mayoritariamente como Medida Cautelar, con el fin de garantizar las eventuales resultas del juicio, debiendo para esto cumplir con las condiciones que prevé el ordenamiento jurídico, vale decir, el periculum in mora y el fommus boni iuris, nada obsta para que la designación del veedor sea utilizado con fines distintos al cautelar, pues tal como se desarrollo en el caso de marras, puede ser utilizado para determinar un hecho.

Es el caso que el artículo 450 en el literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, plantea el principio de la L.P., el cual permite, que aún en los casos donde una prueba no está tipificada en la Ley, puede ser promovida y valorada validamente, de acuerdo a las normas de la libre convicción razonada, siendo así al no existir norma contraria que prohíba la designación de un veedor a fin de verificar una situación de hecho como lo es los ingresos que percibe el ciudadano RIZCALLA AKEL HAMOUI, identificado en autos, en las sociedades mercantiles SERVICIOS FASTCOM, C. A., FASTRACK SERVICIOS C. A., y AKH INGENIERÍA C. A., respectivamente, considera esta Alzada que es perfectamente válida la designación de este veedor en el caso de marras tal y como fue solicitado por el accionante y corresponderá al Juez de Mediación dictar todos los proveimientos para la materialización de dicha prueba pues será el Juez de Juicio quien valorará en su definitiva.

Sin embargo, de la actuación llevada a cabo por el a quo, tomando en referencia lo solicitado por el promovente y lo resuelto por el Tribunal, se concluye que presenta el vicio de incongruencia positiva, al decidir más allá de peticionado por el accionante, lo que conlleva forzosamente a esta Superioridad a decretar la nulidad del auto dictado en fecha 17 de Octubre de 2011, por cuanto se observa que el a quo erró al proveer lo relativo a la solicitud de nombramiento de veedor siendo lo correcto en el caso en concreto era promoverlo como prueba tal como fue solicitado, por lo que acordarlo como medida generó divergencia entre lo peticionado y lo acordado. Y así se establece.

Con respecto a la apelación ejercida por el demandado, debe esta Juzgadora dejar en claro, y a hacer un llamado al Tribunal de Primera Instancia en el sentido que ante una apelación que es diferida no debió procesarse, pues se trata de una interlocutoria, que no pone fin al juicio como lo establece el segundo parágrafo artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ahora bien en virtud del principio de Celeridad Procesal y Tutela Judicial Efectiva y cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al constituir el procedimiento un instrumento para la justicia, tratándose además que en este caso en concreto se refiere al derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes; se procedió a su conocimiento y decisión inmediata. Finalmente con respecto a la experticia contable sobre la cual no hubo fundamentación la misma queda comprendida en una eventual apelación en la sentencia de fondo de no quedar conformes las partes y así se declara.

III

DECISIÓN

En merito a las anteriores consideraciones, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Octubre de 2011, por la abogada I.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.514, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano RIZCALLA AKEL HAMOUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 5.534.986.

SEGUNDO

Se decreta la nulidad del auto dictado en fecha 17 de Octubre de 2011 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con el artículo 488 literal D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 243 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se ordena a la Juez del A quo a designar un nuevo veedor como experto en los términos expuestos por la jurisprudencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 03-1485, debiendo dicho veedor acudir a la audiencia de juicio; todo de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, por no ser una prueba ni ilegal ni impertinente, siendo ésta idónea para determinar la capacidad económica del obligado. Y así se establece.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los 26 días del mes de Enero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman.-

LA JUEZA,

LA SECRETARIA

DRA. T.M.P.G.

Abg. NINOSKA C.L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el sistema JURIS 2000, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

TMPG/NCL/EDITH*

Asunto: AP51-R-2011-019646.