Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Octubre de 2016

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso En

En fecha 06 de agosto de 2014, fue presentado por ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función de distribuidor), Querella Funcionarial, ejercida por el ciudadano R.A.Z.B., titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 14.494.469, asistido por el abogado P.R.M.Á.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M..

El 07 de agosto de 2014 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido el día 11 de agosto de 2014, se le dio entrada y se le asignó la nomenclatura 2428.

El 14 de agosto de 2014, se admitió el recurso, ordenando practicar la citación y notificaciones correspondientes. Así mismo se le solicito copias certificadas del Expediente Administrativo al ente querellado.

El 13 de enero de 2015, se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente.

El 21 de enero de 2015, por auto el Tribunal suspende la causa por 15 días a solicitud de las partes, procediendo de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

El 24 de febrero de 2015, el Juzgado reanudo la continuación de la causa y ordeno la citación y notificación de las partes.

El 27 de abril de 2015, se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente día.

El 05 de mayo de 2015, el Tribunal en virtud de la Resolución Nº 2015-0009 de fecha 29 de abril de 2015, mediante la cual se determinó que el horario comprendido para las labores de los Circuitos y Tribunales del Área Metropolitana de Caracas seria de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., se difirió la Audiencia Preliminar para el día siguiente de despacho.

El 06 de mayo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, con la comparencia de la parte recurrente como la recurrida. Ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 20 de julio de 2015, se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 28 de julio del mismo año tuvo lugar el acto, el Tribunal dejo constancia de la incomparecencia de ambas partes. Al igual hizo constar que se procedería a dictar el Dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

El 05 de agosto de 2015, el Tribunal en virtud al gran volumen de trabajo procedió a diferir el Dispositivo del fallo, para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

El 13 de agosto de 2015, se procedió a dictar el Dispositivo del fallo, declarando la presente causa PARCIALMENTE CON LUGAR.

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó la parte actora en su escrito libelar, que fue nombrado para ocupar el cargo de Promotor III, en fecha 07 de julio de 2009, por el C.M.d.M.Z.d.E.M., desde su nombramiento había ocupado un cargo dotado de estabilidad por ser un empleado “fijo” hasta el día 06 de mayo de 2014, que mediante Sesión del C.M. como Órgano colegiado se acordó anular varias actas de sesión, anular ingresos y por consiguiente se le retiró. Devengaba un salario mensual de Bolívares Cuatro Mil Setecientos Sesenta y Seis con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 4.766,63).

Adujo, que fue notificado del referido acto el día 07 de mayo de 2014, que además de su persona fueron retirados otros 56 empleados, mediante el mismo acto.

Manifestó que no fue objeto de procedimiento legal, considerando que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario, a su decir, se debió cumplir con la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente los artículos 30 y 78 y no utilizar un acto administrativo como un acto de efectos particulares, en el cual se anularon actas y todos los derechos adquiridos que venía disfrutando, considerando a su vez la presencia de abuso de poder por parte de la mayoría del recurrido.

Alegó que, se le violo de forma permanente las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 49 encabezamiento y numerales 3, 6 y 8, y los artículos 55, 88 y 89, habiendo utilizado el ente querellado una mayoría para abusar del poder y de la autoridad.

Que, esta aberrante decisión, no consona con las disposiciones constitucionales ni legales, crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, y se le sanciono y privo de un Derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, ni dándole ningún tipo de derecho a la defensa, ni al debido proceso, violándose no sólo normas de tipo constitucional, sino también de carácter legal.

Denunció la Inconstitucionalidad, de los artículos 138, 88, 89, 49.3.6.8 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo indicó que, el Acto Administrativo en Sesión del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M.d. fecha 06 de mayo de 2014 y notificación de fecha 07 de mayo de 2014 violenta:

1.- Los Artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2.- El Artículo 09 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Artículos 10, 11 y 19 ordinal 2 y 82 de la misma Ley.

Por ultimó solicitó, se ordene la nulidad del acto administrativo y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Promotor III, con el pago del correspondiente sueldo, además del pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de mayo de 2014, Cesta Tickets y aumentos hasta su efectiva reincorporación.

-II-

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Mediante escrito de contestación, el abogado R.J.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.927, en su carácter de Sindico Procurado Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.B. de Miranda, indico que, en la presente causa aplicaron los artículos 137, 146, 168 numeral 2 y 175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 75, 95 numeral 2, 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Adujo que, el querellante ingreso a ese ente en calidad de contratado en fecha 07 de julio de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2009 con el cargo de Promotor II, luego del 15 de enero de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010 con el cargo de Promotor II y posteriormente a partir del 16 de enero del año 2011, presuntamente según sus dichos fue reclasificado a personal fijo, según Oficio Nº SM-219-03-2011.

Señalo, que el recurrente prestó sus servicios para el ente recurrido, no obstante considero que es irrito sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido (Sesión de Cuerpo Colegiado en el m.d.R.I. y Debates vigente desde mayo de 2007), ausencia que conlleva dos forzosos efectos: a) Nulidad absoluta conforme al Artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y b) Falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la administración pública municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular.

Asimismo, declaro la nulidad absoluta del presunto ingreso de la parte actora, alegado mediante C.d.T. u Oficio de nombramiento que considera la doctrina administrativa actos administrativos de mero trámite o complementarios, que valen solo si están respaldados en actos administrativos de base legal.

Que la instancia únicamente válida para dictar actos de efectos particulares y generales es la Cámara Municipal en Sesión. Por lo que el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria, efectuada en fecha 06 de mayo de 2014, en la cual el orden del día fue el Punto Nº 2.3, por remisión de Oficio signado Nº SMZ-0147, de fecha 23 de abril de 2014, emitido por la Secretaria de la Cámara Municipal fue deliberado el ingreso irregular del recurrente en el cargo de Promotor III (fijo) por la prestación de sus servicios desde el 16 de enero de 2011 y para los Concejales actuales no incurrir en reclamación formar del afectado en su esfera de intereses legítimos y personales, directos, frente a los órganos de control fiscal, fue notificado mediante Oficio PCMZ 132-2014 el día 08 de mayo de 2014 y el exfuncionario se negó a firmar.

Alegó, que la discrecionalidad en materias no permitidas de procedimientos normativo, según el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los ingresos de funcionarios públicos al Concejo Municipal de Zamora, por lo que constituyo un acto de ilegalidad y a la margen de toda inobservancia de los artículos 54 numeral 2, 95 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló que, el recurrente no ingreso por concurso, siendo que no es empleado fijo ni de carrera, es inaplicable el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Manifestó que, impugna, desconoce y rechaza los anexos consignados por el recurrente.

Para concluir, solicitó que se declare sin lugar la pretensión incoada.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano R.A.Z.B., de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 mediante el se acordó retirarlo del cargo de Asistente Promotor III (FIJO), que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M..

Asimismo, la parte querellante en su escrito libelar indicó entre otras cosas que por Acuerdo del C.M. de fecha 07 de julio de 2009 ingresó a prestar sus servicios, disfrutando de su estabilidad laboral, denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos.

Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que ciertamente el recurrente presto sus servicios al Municipio hecho incuestionable y admitido, no obstante es irrito sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido, Sesión de Cuerpo Colegiado en el m.d.R.I. y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en G.O.M Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, “ausencia que conlleva dos forzosos efectos:

1. Nulidad absoluta conforme al Artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

2. Falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la Administración Pública Municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, que aduce haber obtenido cumpliendo formalidades legales (Acuerdo de Cámara)” (…).

El artículo 62 expresa: “Para tener validez los actos deberán constar en Acta que se levantará y Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria saliente quien expresó que las Actas levantadas que reposan en los archivos de la Cámara Municipal bajo su responsabilidad están hasta el año 1999, instrumento administrativo válido para los interesados interponer según sus intereses personales, legítimos y directos”.

Siendo así, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano R.A.Z.B., pretende que se le restituya en el cargo de Promotor III (FIJO), cargo que ostentaba antes de ocasionarse su retiro de la Administración Municipal, en ausencia total y absoluta de procedimiento disciplinario.

En lo que a la violación de preceptos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución se refiere, tales como debido proceso y derecho a la defensa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes

.

De manera que, un acto administrativo donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso y a la defensa de allí que, estos derechos son susceptibles de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar los medios probatorios legales que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, por lo que en razón de ello, la Administración no puede prescindir de esos principios imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo naturaleza consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia, al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, etc), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre el derecho a la defensa de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto, se puede afirmar que el derecho al debido proceso y a la defensa no se consolidan como una mera enunciación de principios, sino que y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí, esto es, el hecho cierto donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los Derechos, así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, la justicia.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

Ahora bien, debe señalarse que la Administración no trajo a los autos probanza alguna de la cual pueda apreciarse un procedimiento previo en sede administrativa del cual haya resultado como conclusión de ellos la idoneidad de determinar la nulidad de contenido de la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente en el punto 2.3 mediante el cual se acordó anular el ingreso a la municipalidad del hoy querellante, aunado al hecho de apreciarse del expediente administrativo consignado la denominación adoptada por la Administración del querellante como personal fijo en distintos cargos desempeñados desde el 07 de julio de 2009, por tal motivo y por mandato de Ley a la Administración le correspondía la carga de incorporarlo a un proceso, omisión que definitivamente obró en su contra y creó una presunción a favor del querellante, sobre la inexistencia de procedimiento alguno hecho que también en prima facie pudiera demostrar la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, donde se permitiese el ejercicio del derecho a la defensa para alegar las defensas pertinentes, así como la promoción y evacuación de medios probatorios que el funcionario afectado hubiese estimado para la mejor defensa de sus derechos e intereses, circunstancia que coloca al querellante en un estado de indefensión, siendo así la actuación de la administración se realizó desconociendo los derechos constitucionales del querellante, como lo son el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, lo que trae como consecuencia la vulneración de estos derechos contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la constatación de la denuncia planteada.

Ratifica este Tribunal que la Administración, debe ajustar sus actuaciones, a lo previsto en las Leyes y en la Constitución, en virtud del principio de legalidad; y a su vez, tiene la obligación de respetar los derechos subjetivos e intereses de los particulares, por lo tanto está en la obligación de aperturar un procedimiento administrativo a los fines de dar participación al interesado en aras de garantizar el precepto constitucional del debido proceso y derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No puede pasar por inadvertido este Juzgador otra circunstancia detectada en el acto administrativo impugnado según lo alegado por la parte querellante se observa cursante al folio treinta y cinco (35) (Vto) del Expediente Judicial y su notificación que cursa en el folio noventa y dos (92) (Vto). Del Expediente Judicial, y a los fines de fundamentar la misma se pasa a analizar su contenido, el cual se transcribirá parcialmente:

“(…) Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria Municipal saliente (anexo “2”) al presente escrito, al expresar que en el Archivo constan las Actas hasta el año 1999, respuesta certificada por Secretaria Municipal actual (anexo marcado “3”) del presente escrito quien manifiesta la inexistencia de Acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante, requisito indispensable de toda sana administración de personal para futuras validez de solicitud de jubilación entre otros beneficios del sector público, (…).

(…) en uso y aplicación de prerrogativa administrativa e invocación del Principio de Legalidad y Principio de Autotutela Administrativa Art. 83 LOPA, debidamente motivado como consta en Acta cursante a los folios 92 Exp. Lab) signado prueb “4” del querellante DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA del presunto ingreso alegado mediante c.d.t. u Oficio de nombramiento que considere la doctrina administrativa actos administrativos de mero trámite o complementarios, que vale decir si solo si están respaldados en actos administrativos de base legal (acuerdo de Cámara Art. 54.2 LOPPM). (…).

Además, se observa que, cursa al folio cuarenta y tres (43), de la pieza principal, Oficio sin número, de fecha 16 de diciembre de 2013, suscrito por la ciudadana LIC. Amaloha Jiménez, en su carácter de Secretaria Municipal saliente, dirigido a la ciudadana profa Vianelbi Sojo, en su carácter de Secretaria Municipal del Municipio Zamora, en el mismo se verifica lo siguiente:

(…) entrega del Informe de Secretario Municipal

(…)

Así mismo, se observa cursante al folio cuarenta y siete (47), del Expediente Judicial, Oficio Nº SMZ 0147/2014, de fecha 23 de abril de 2014, suscrito por la Ciudadana Profa Viannelbi del Valle Sojo E, en su carácter de Secretaria Municipal, dirigido al Ciudadano Lic. Delio García, Director de Recursos Humanos, del Concejo Municipal del Municipio Zamora, se lee en los siguientes términos:

(…) informo no existe en los archivos de esta Secretaria Municipal, el físico de las Actas de Sección correspondiente a las fechas siguientes

(…).

En tal sentido la Administración en el Expediente Administrativo, que ella misma consigo a los autos se desprende:

Que, se observa en el expediente administrativo consignado la denominación adoptada por la Administración del querellante como personal fijo en el cargo desempeñado como lo era de Promotor III, tal como cursa inserto en autos al folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, en C.d.T., de fecha 10 de julio de 2012, suscrita por la T.S.U. Mangly A.A., en su condición de Directora (E) de RRHH, según aprobación de fecha 23 de abril del año 2012, Oficio Nº SM-289-04-2012. No puede en este caso la Administración pretender impugnar un instrumento que ella suscribió en su debida oportunidad y de la cual tiene pleno conocimiento, no cumpliendo con los requisitos establecidos en los Artículos 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, cursan insertos en autos del expediente administrativo, recibos de pago en los folios treinta y cinco (35) de la 2da quincena de febrero que va desde el 16 de febrero de 2011 al 28 de febrero de 2011, folio treinta y seis (36) de la 2da quincena de marzo desde el 16 de marzo de 2011 al 31 de marzo de 2011, folio treinta y siete (37) de la 1ra quincena de abril desde el 01 de abril de 2011 al 15 de abril de 2011, folio treinta y ocho (38) de la 2da quincena de abril desde el 16 de abril de 2011 al 30 de abril de 2011, folio (treinta y nueve) 39 1ra quincena de mayo desde el 01 de mayo de 2011 al 15 de mayo de 2011, folio cuarenta y cinco (45) 1ra quincena de junio desde el 01 de junio de 2011 al 15 de junio de 2011, folio cuarenta y seis (46) 2da quincena de junio desde el 16 de junio de 2011 al 30 de junio de 2011, folio cuarenta y siete (47) 1ra quincena de julio desde el 01 de julio de 2011 al 15 de julio de 2011, folio cuarenta y ocho (48) 1ra quincena de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2011, en todos los recibos de pago reseñados, evidencia este Juzgado se lee la denominación de empleado fijo, estatus que tenia el querellante ante el ente querellado, y en el folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, se observa un recibo de pago el mismo hace la referencia a la Bonificación de Fin de año, del mismo se desprende que la parte actora paso a ser empleado fijo desde el 16 de enero del año 2011.

Igualmente, cursa inserto en autos a los folios cinco (05) al y siete (07) del expediente administrativo contrato de trabajo, con fecha de vigencia desde el 07 de julio del 2009 y fecha de culminación 15 de diciembre de 2009, para que se desempeñara en el cargo de Promotor II. Un segundo Contrato riela inserto en autos en el expediente administrativo a los folios diecinueve (19) al veinte (20), con fecha de vigencia desde el 15 de enero de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010, para que continuara ejerciendo el cargo de Promotor II.

Dicho lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa inserto en los folios desde el cinco (05) al doce (12) del expediente Judicial:

…ACTA DE SESIÓN ORDINARIA DE FECHA 06 DE MAYO DE 2014…

El Tercer Punto del Informe de Presidencia: del día, corresponde al punto 2.3 Nulidad de los Actos Administrativos que no Constan en Actas.

(…)

Se somete a consideración la declaración de nulidad de los actos administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a los funcionarios que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, que remitió la Dirección de Recursos Humanos a esta Presidencia. Seguidamente, solicitó a la Secretaria Municipal la lectura del Oficio indicado, la Secretaria (…) cumplió con dar lectura al Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del C.M. de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014, dirigido al Despacho del Presidente, el cual expresa: “Resultado de la revisión de expedientes laborales del personal adscrito al C.M.d.M.A.Z., primer trimestre 2014. Una vez examinados los expedientes se detectaron presuntas irregularidades en algunos de ellos, tales como ausencia de documentos probatorios de la relación laboral, así como de los ascensos de cargos y aumentos de salario. Esta situación motivó la elaboración de notificaciones a un total de CINCUENTA Y SIETE (57) trabajadores, cuyos expedientes presentaron deficiencias de este tipo, enumerados a continuación: …

(…)

14.- E.C. C.I 12.682.262 Notificación 102-2014

(…)

Finalizada la lectura del Oficio (…)

(…)

Se somete a consideración la Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a la ciudadanos que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del C.M. de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014 (…)

(…)

APROBADA la propuesta de Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos de Efectos Particulares, conforme a los cuales se dio ingreso irregular a los ciudadanos que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del C.M. de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014 (…)

Por otro lado la notificación emitida al querellante en el Oficio PCMZ 104-2014 señala lo siguiente:

…OFICIO PCMZ 104-2014 NOTIFICACIÓN Guatire, 07 de mayo de 2014…

(…)

A el ciudadano CARL E.E.S., (…) por medio de la presente se hace de su conocimiento, que este Concejo Municipal (…) actuando en su condición de Cuerpo Colegiado en cumplimiento de las atribuciones contenidas (…), le notifica:

Que en Sesión Ordinaria del C.M. celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147 de fecha 23/04/14, emitido por Secretaría de Cámara (…) se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, y en razón de inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional (…)

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Una vez a.e.r.A. Administrativo y su notificación se evidencia que la Administración claramente en la referida Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los “días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, en razón de inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional.”

Sin embargo, considera menester quien aquí decide, establecer que si bien es cierto en la referida Sesión se anularon actuaciones entre las cuales se encontraba la designación del querellante como Promotor III (FIJO), no es menos cierto que aunado a que el mismo habría ingresado a la municipalidad en el año 2009, específicamente el día 07 de julio de 2009, tal y como se desprende de c.d.t. que cursa inserto al folio ochenta y dos del expediente administrativo incorporados a los autos por la propia Administración, es decir su ingreso tuvo lugar con anterioridad a las actuaciones que acordaron anular correspondientes al día 06 de mayo de 2014 y siguientes, fue retirado de la municipalidad con prescindencia total y absoluta de un procedimiento que diera razón a ello, de lo que a bien concluye determinarse que, mal podría pretender la Administración retirar al querellante bajo la perspectiva de haberse declarado la nulidad de actuaciones entre las cuales se encontraba la designación del ciudadano al R.A.Z.B. al cargo de Promotor III (FIJO).

De manera que y en atención a lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador necesario resaltar que si la Administración consideró idóneo el anular todas y cada una de las actuaciones efectuadas por el Consejo en aras de no continuar como fue indicado por ellos la nueva municipalidad incurriendo en los mismos errores que los miembros anteriores, no pueden considerar el simple hecho de que al declarar nula todas las actuaciones posteriores que no se encontrasen plenamente validadas en función de lo establecido en el Reglamento Interior y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en G.O.M Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, el cual en su artículo 62 expresa: “Para tener validez los actos deberán constar en Acta que se levantará”, se causara un daño o perjuicio a los derechos e intereses del querellante, por cuanto resulta ilógico que un error de la Administración trajese como consecuencia sanciones no previstas y vulneración de derechos adquiridos a un particular quien lejos de no poder imponer o desconocer las irregularidades administrativas incurridas, no goza de la potestad de hacer valedero o no su condición de trabajador bajo la dependencia de la Administración, y mas aún con el simple hecho y así fue ratificado por la municipalidad conforme a constancias y antecedentes de servicio del querellante cursantes al expediente administrativo donde se evidencia la condición de empleado, considerando esta superioridad y en aras de garantizar los derecho constitucionales del recurrente, se declara la nulidad del contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 mediante la cual se acordó retirar al ciudadano R.A.Z.B. del cargo de Promotor III (FIJO) que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M.. Por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.Y así se declara.

En este orden de ideas, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por el ente querellado en el acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente a lo establecido en el punto 2.3 donde se acordó retirar al hoy querellante del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M., se ordena reincorporar al hoy querellante en el último cargo desempeñado por este y al cual fue designado como lo es “PROMOTOR III (FIJO)”, tal y como consta de Oficio Nº S-221-03-2011 de fecha 18 de marzo de 2011, que corre inserto al folio 72 del expediente administrativo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se materializo su ilegal retiro, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados con las variaciones en el tiempo transcurrido.

A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano R.A.Z.B., titular de la cédula de identidad Nº V-14.494.469, asistido por el abogado P.R.M.Á.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.333, contra el acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 donde se acordó retirarlo del cargo de Asistente Promotor III (FIJO) que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M., y en consecuencia:

PRIMERO

se DECLARA la NULIDAD del contenido del acto administrativo dictado en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente en el punto 2.3 donde se acordó retirar al ciudadano R.A.Z.B. del cargo de Promotor III (FIJO) que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M..

SEGUNDO

Se ORDENA reincorporar al ciudadano R.A.Z.B., al cargo de PROMOTOR III (III), o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se materializo su ilegal retiro, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados con las variaciones en el tiempo transcurrido.

Publíquese y regístrese y notifíquese.

Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año Dos Mil dieciséis (2016).

EL JUEZ,

Abg. J.V. TORRES R.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg.BELITZA M. MARCANO R.

En esta misma fecha 31-10-2016 siendo las Dos y Cincuenta (2:50 p.m), post-meridiem se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg.BELITZA M. MARCANO R.

Exp. 2428

JVTR/BMMR/67

SENTENCIA DEFINITIVA