Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 24 de Noviembre de 2008

Las presentes actuaciones se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.S.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 2.847.252, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.505, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 27 de Noviembre de 2007, que declaró Con Lugar la cuestión previa del Ordinal 10° y Sin Lugar la cuestión previa del Ordinal 11° del articulo 346 del Código Procedimiento Civil.

En fecha 07 de Julio de 2008, se recibió dicho expediente en esta Alzada constante de una (1) pieza que a su vez contiene la cantidad de sesenta (60) folios útiles (Folio 61) y en fecha 10 de Julio del mismo año, mediante auto expreso, se fijó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517 del Código de Procedimiento Civil, el vigésimo (20º) día de despacho para que las partes consignaran los alegatos y vencido dicho lapso esta Alzada sentenciaría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos (Folio 62).

En fecha 23 de Julio de 2008, el Abogado R.S.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.505, presentó fundamentación a la apelación (folio 63 al 65).

Luego en 24 de Septiembre de 2008, esta Alzada mediante auto deja expresa constancia que ningunas de las partes presentaron escritos de informes (folio 67).

Ahora bien, el presente juicio se inició por demanda de Cobro de Bolívares interpuesto por el Abogado R.S.C., actuando en su propio nombre y representación, contra la ciudadana M.D.C.C.L. ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 06 de Junio de 2007 (Folio 01 al 22).

En fecha 09 de Octubre de 2007, el Abg. V.R.P.S., apoderado de la ciudadana M.D.C.C.L., consignó escrito de oposición a las cuestiones previas contenidas en al Articulo 346 en el ordinal 10° y 11°(Folio 33).

En fecha 18 de Octubre de 2007, el Abogado R.C., consignó contestación a las cuestiones previas (Folio 35 al 37).

En fecha 25 de Octubre de 2007, el Abg. R.C., consignó escrito de pruebas (Folio 38), siendo admitidas en la misma fecha (folio 39).

En fecha 29 de Octubre de 2007, el Abogado V.P.S., consignó escrito de pruebas (Folio 41 al 42).

En fecha 09 de Noviembre de 2007, el Abogado V.P. presentó escrito de conclusiones (Folio 45 al 46).

Luego en fecha 27 de noviembre de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil, dictó fallo Declarando Con Lugar la cuestión previa del ordinal 10° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil y Sin Lugar la cuestión previa del ordinal 11° del articulo 346 eiusdem, opuestas por la parte demandada. En consecuencia declaró extinguido el proceso, ordenando la notificación de las partes. (Folio 47 al 53).

En fecha 21 de Mayo de 2008, el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado R.C., contra la decisión dictada el 27 de Noviembre de 2007, siendo en consecuencia remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada (Folio 59).

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Ahora bien, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil dictó sentencia de fecha 27 de Noviembre 2007, que señaló lo siguiente:

   (...) Ahora bien, para pronunciarse sobre esta defensa opuesta, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   PRIMERO: del contentivo del escrito libelar se desprende que la parte accionante en el libelo de la demanda como fundamento de su pretensión, señaló que es “beneficiario y tenedor legitimo”, de un CHEQUE por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 8.194.787,59), girado contra la entidad bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., SUCURSAL MARACAY, PLAZA DE MARACAY, ESTADO ARAGUA, signado con el N° 1767937, Cuenta Corriente N° 0134-0026-11-0263094948, librado en fecha 23 de mayo de 2006. Que presentó el cheque al cobro en fecha “24 de mayo de 2006”, mediante deposito realizado en el BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL C.A., N° 000000222478427; no obstante, le fue devuelto, presentándolo en fecha “06 de junio de 2006” por taquilla, el cual nuevamente le fue devuelto por girar sobre fondos no disponibles. Que en fecha “16 de junio de 2006”, procedió a protestar el cheque por ante la Notaria Publica Primera de Maracay, Estado Aragua, para demandar el cobro de la suma contenida en el cheque y demás conceptos.

   SEGUNDO: Se observa igualmente que la parte actora consignó junto con el libelo de la demanda, un cheque con fecha 23 de mayo de 2006, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 8.194.787,59), y que en el anverso del mencionado titulo valor, consta que el BANCO MERCANTIL le estampó un sello húmedo, que señala que el cheque fue presentado en fecha 24 de mayo de 2006. Asimismo, consta en el expediente que el cheque fue protestado en fecha el “16 de junio de 2006”. Ante tales hechos, la parte demandada opuso la caducidad constituida por un caso típico de litis ingressum impedientes y la norma se refiere a la caducidad exlege, establecida expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda o de cualquier recurso, so pena de perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho. Que la norma contenida en el artículo 493 del Código de Comercio de manera expresa señala, que el poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos, en este caso, dentro de los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar del pago (Art. 492 eiusdem) y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador, si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado. Que en esa misma orientación la doctrina y la jurisprudencia patria están contestes en admitir que los términos referidos son de caducidad, en virtud de la propia manera como se expresó el legislador, que hace necesario concluir que el derecho subjetivo encarnado en la acción está a tal punto identificado con el lapso legal dentro del cual debe perentoriamente ponerse en actividad el órgano jurisdiccional, y que el vencimiento de dicho término arrastra consigno la fatal extinción de la acción deducida extemporáneamente, con la inevitable consecuencia del perecimiento del derecho sustentando por ella.

   Que aplicando al caso bajo examen las anteriores consideraciones; este Tribunal observa, para la fecha de la emisión del cheque, es decir, “ 23 de mayo de 2006”, la obligada cambiaria poseía fondos suficientes para cubrirlo, solo que los mismos estaban diferidos por cuarenta y ocho horas (48 horas), conforme a la c.d.B. BANESCO, Maracay Plaza, y que para la fecha en que fue levantado el protesto del cheque, vale decir, “16 de junio de 2006”, carecía de dichos fondos, lo que significa, que la cantidad expresada en el giro dejó de ser disponible por hecho del librado. Que al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23 de marzo de 2004 (M. del C. Buscamante contra Defensas del Caribe C.A.), (…).

   De tal manera, el cheque objeto de la presente acción, que fue emitido en fecha 23 de mayo de 2006, fue presentado en fecha 24 de mayo de 2006, al día siguiente, y el protesto se levantó en fecha 16 de junio de 2006, vale decir, 22 días después de su presentación; que de acuerdo al criterio jurisprudencial sentado, el portador ha debido protestarlo ese mismo día o dentro de los dos días laborables siguientes, lo cual no ocurrió; de allí que este Tribunal concluye que la cuestión previa de caducidad debe prosperar, Lo que trae como consecuencia, que se produzca los efectos sancionatorios contenidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, es decir, desechada la demanda y extinguido el proceso. Así se decide.

   En relación con la cuestión previa opuesta con base en el ordinal 11° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “La Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda”, con fundamento a la misma defensa de extemporaneidad del protesto del cheque y por los vicios de que adolece en cuanto a la fecha de presentación al cobro y a la fecha notarial corregida un año después y por ende la realización del protesto, veinte días después de haber el banco Mercantil devuelto el cheque al demandante por estar mal endosado. La parte demandante pasó a rechazarla señalando que la misma procede cuando el legislador de manera expresa prohíbe tutelar una situación jurídica, como lo seria el caso, de las demandas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme al artículo 1.801 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento de algún requisito. Que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de un prohibición que imposible su ejercicio. Ahora bien, el análisis de las actuaciones cursantes a los autos, permiten concluir que tratándose de una demanda por cobro de bolívares, cuyo instrumento fundamental lo constituye un titulo cheque, no se configuran los supuestos a que se refiere el ordinal 11° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, al no existir ninguna prohibición de la ley para admitir la demanda, por lo que es forzoso declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta en relación a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se decide.

   DECISION

   En razón de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la cuestión previa del ordinal 10° del articulo 346 del Código de Procedimientos Civil y SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 11° del articulo 346 eiusdem, opuestas por la parte demandada. En consecuencia, se declara extinguido el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. (...)

3. ESCRITO DE APELACION

   Cursa a los folios (63 al 65) escrito de apelación presentado por el Abg. R.S.C.G., Inpreabogado 17.505, actuando en su propio nombre y representación, quien sostuvo lo siguiente:

   (...)

   Primero: en relación a la cuestión previa prevista a la Caducidad de la Acción, se observa que la parte demandada la invoca partiendo del presunto protesto extemporáneo del cheque que dio origen a la presente acción, por lo que considero necesario definir lo que debemos entender por los conceptos de “protesto” y “caducidad” así:…(…)

   En este mismo orden de ideas el Articulo 452 del Código de Comercio establece (y cito) “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes” (omissis)…

   Ahora bien, tal como lo establece el legislador patrio y la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el alcance del protesto es dejar comprobado en forma autentica la falta de aceptación o de pago por parte del girado. Por otra parte el Artículo 461 del Código de Comercio, establece que después desposeído de sus derechos contra el librador…

   Sin embargo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia como antes dije, en sentencia N° 00606, Expediente N° 01-937 de fecha: 30 de Septiembre de 2003 en el juicio seguido del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, citada por Ramírez & Garay en el Tomo 203, paginas 517 a la 523, modifica el criterio sostenido hasta entonces en cuanto al tiempo para la realización del protesto.(…).

   En consecuencia y en atención al criterio precedente, el protesto del cheque que dio origen al ejercicio de la presente acción, se realizo en tiempo oportuno esto es en tiempo útil para ello, por lo que no procede entonces la Caducidad de la Acción invocada por la demandada.

   Segundo: En cuanto a la cuestión previa de Prohibición de la Ley de Admitir la Acción propuesta contempla en el Ordinal 11° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Resulta necesario destacar que la misma, debe proceder cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción….

   Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, que comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente), como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad…..

   En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley, o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos; lo cierto es que tanto en uno como en otro caso, estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse, entre otros casos y a titulo de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del Articulo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito…

   En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción, es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así, la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

   No obstante en criterio jurisprudencial, no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…

   En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio…

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:

   El caso bajo estudio sube a esta Alzada con ocasión a la apelación formulada por el abogado R.S.C.G., Inpreabogado 17.505, actuando en su propio nombre y representación, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES, interpusiera en contra de la ciudadana M.D.C.C.L.; ahora bien la parte recurrente señaló en su escrito de apelación lo siguiente: “(...) en relación a la cuestión previa prevista a la Caducidad de la Acción, se observa que la parte demandada la invoca partiendo del presunto protesto extemporáneo del cheque que dio origen a la presente acción…

   …tal como lo establece el legislador patrio y la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el alcance del protesto es dejar comprobado en forma autentica la falta de aceptación o de pago por parte del girado. Por otra parte el Artículo 461 del Código de Comercio, establece que después desposeído de sus derechos contra el librador…

   Sin embargo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia como antes dije, en sentencia N° 00606, Expediente N° 01-937 de fecha: 30 de Septiembre de 2003 en el juicio seguido del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, citada por Ramírez & Garay en el Tomo 203, paginas 517 a la 523, modifica el criterio sostenido hasta entonces en cuanto al tiempo para la realización del protesto.(…).

   En consecuencia y en atención al criterio precedente, el protesto del cheque que dio origen al ejercicio de la presente acción, se realizo en tiempo oportuno esto es en tiempo útil para ello, por lo que no procede entonces la Caducidad de la Acción invocada por la demandada. (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

   En relación a esto, observa esta Alzada que el núcleo de la apelación en el presente caso, se refiere al pronunciamiento respecto a la caducidad de la acción por haberse hecho el protesto fuera del lapso legal previsto en el Artículo 452 del Código de Procedimiento Civil.

   Estudiado todos los autos que conforman el expediente pasa esta Juzgadora a señalar lo siguiente: El instrumento fundamental en el caso bajo estudio es aquel de donde se deriva la relación jurídica entre las partes, en el presente procedimiento de Cobro de Bolívares es un efecto de comercio (cheque bancario), pretende entonces el actor el cobro de un cheque librado por la ciudadana M.D.C.C.L..

   Entendemos que la acción que se le confiere a toda persona para instar a la función jurisdiccional, se pierde o se extingue cuando se dejan transcurrir los lapsos establecidos en la ley, o convencionalmente en cuyo tiempo se puede pedir la tutela judicial de un derecho. Así pues, la Caducidad Legal puede ser declarada a instancia de parte o de oficio, por cuanto este es un presupuesto de validez del proceso.

   De una manera general se entiende por cheque como un instrumento cambiario a la vista al cual se le aplican las disposiciones que rigen para la letra de cambio en lo relativo a los plazos para la presentación y el protesto, según lo indicado por el artículo 491 del Código de Comercio el cual establece lo siguiente:

   “Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

   El endoso

   El aval

   La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

   El vencimiento y el pago.

   El protesto.

   Las acciones contra el librador y los endosantes.

   Las letras de cambio extraviadas “. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Con relación al caso bajo estudio, considera esta Alzada hacer mención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23/03/2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la fecha de vencimiento del cheque, la cual estableció lo siguiente:

   …En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que este título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento…

   Ahora bien, de acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, es equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que el título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

   ...A diferencia de la letra de cambio, que comporta múltiples maneras de vencimiento, el cheque bancario vence, por definición, de un solo modo: es pagadero a la vista, o sea, sin aplazamiento de la ‘vista’, que del mismo tenga el girado. La función de instrumento de pago (y no de crédito), propia del cheque bancario, implica que el pago debe ser inmediato a la petición del mismo. Se tiene por no escrita toda cláusula en contrario (art. 31, primer apartado, de la ley de cheques).

   b) La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ‘vista’ del mismo.

   En este sentido, esta Alzada observó de las actas que conforman el presente expediente, que el cheque de BANESCO BANCO UNIVERSAL, Agencia Maracay Plaza, signado con el N° 17679374, Cuenta Corriente N° 0134-002666-11-0263094948, a nombre de la ciudadana CAMPOS L.M., por el monto de ocho millones ciento noventa y cuatro mil setecientos ochenta y siete con cincuenta y nueve céntimos. (Bs. 8.194.787,59), (Bsf. 8.194,78), de fecha 23 de Mayo de 2.006, fue presentado al cobro en fecha 24 de mayo 2006, mediante deposito en el Banco Mercantil Banco Universal Compañía Anónima Nro. 000000222478427, siendo esta última fecha, el día de vencimiento del cheque (Folio 8). Y así se establece.

   Esta Alzada, hace oportuno señalar el contenido del artículo 452 del Código de Comercio el cual establece:

   ...Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

   El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

   El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera aceptación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aun ser sacado el día siguiente.

   El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

   En los casos previstos en el numero segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

   En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria pueda ejercitar sus recursos o acciones…

   Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00099, de fecha 24 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló con relación al protesto:

   El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes…. Así el artículo 452 del Código de Comercio es aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 ejusdem…

   .

   De una manera general, se entiende por protesto lo siguiente: “es un documento solemne que tiene como propósito dejar constancia que el documento presentado al cobro, y que en el presente caso, concretamente se refiere al cheque acompañado por el accionante, no ha sido pagado…” y así lo ha mantenido nuestro m.T..

   A tal efecto esta Alzada observa, que la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL COMPAÑÍA ANÓNIMA- Sucursal Maracay Plaza de Maracay, Estado Aragua, le notifica a la parte interesada la devolución del cheque, por falta de fondos disponibles en fecha 06 de Junio de 2.006, siendo así las cosas el tenedor del cheque tenía el día 24 de Mayo de 2.006, y los dos días laborales inmediatos que le sigan, para efectuar el protesto, de conformidad a lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio (Folio 7).

   Quedando claramente evidenciado que el Abogado R.C., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 17.505, (portador del cheque) presentó el levantamiento del protesto de cheque sin provisión de fondo, en fecha 12 de junio de 2006, por ante la Notaria Pública Primero del Municipio Girardot del Estado Aragua, siendo que en fecha 16 de junio de 2006, se traslada la Abogada L.Y.G.d.R., en su condición de Notario Publico Primero Titular de la Oficina Notarial Primera del Municipio Girardot del Estado Aragua, a la sede del Banco Banesco, Maracay Plaza, siendo atendida por la ciudadana M.S., titular de la cedula de identidad Nro. 5.266.841, en su condición de Gerente, manifestando lo siguiente: “… para la fecha de su emisión 23-05-2006, si había fondos diferidos por 48 horas al momento del deposito la cuenta se encontraba en diferido por la Cámara de Compensación para la fecha de su presentación por taquilla 06-06-2006 no tenia fondos disponibles y actualmente continua careciendo de fondos suficientes para hacer efectivo el pago del referido cheque, la firma que aparece en el cheque se corresponde con la firma registrada en el Banco por la titular Campos López Milagros…” (Folio 08 al 14).

   Por lo tanto, el artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma el día de la presentación al pago, marca el vencimiento del cheque, y los (02) dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo.

   De acuerdo a la recurrida, el cheque fue emitido en fecha 23 de Mayo de 2.006, presentado al cobro el 24 de Mayo de 2006, al día siguiente de su emisión, (ese es el día de vencimiento del cheque), no obstante, el cheque le fue devuelto en fecha 06 de Junio de 2006; adjunto a una NOTIFICACION DE CHEQUE DEVUELTO, expedido por la entidad Bancario Banesco Banco Universal, C.A., bajo el Nro. 103267, en el cual la Cámara de Compensación de la entidad bancaria antes identificada, le informa que el cheque fue devuelto por girar sobre fondos no disponibles.

   Ahora bien, con relación al caso bajo estudio, esta Alzada considera oportuno hacer mención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30/09/2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, la cual estableció:

   …De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

   Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

   Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

   En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide…

   Conforme a lo señalado anteriormente, esta Alzada se acoge al criterio jurisprudencial, dejando claro que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de (06) seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, es decir que la parte actora tenia a partir del día 24 de Mayo del 2006, para intentar el protesto por falta de pago. Y así se decide.

   Por lo que, el lapso de caducidad establecido en el artículo 452 del Código de Comercio motivado al protesto por falta de pago, no puede ser aplicado al caso bajo estudio, por cuanto el m.T. modificó el criterio establecido en el artículo 452 del Código de Comercio, respecto al protesto por falta de pago, con el fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar así la caducidad de las acciones legales que tienen contra éste, por lo que se observo en el caso bajo estudio; el cheque fue presentado al cobro por taquilla en fecha 24 de mayo del 2006, para que fuera depositado en una cuenta, siendo devuelto por la Cámara de Compensación Bancaria en fecha 06 de Junio del 2006, pues el librador no contaba con fondos disponibles, siendo así el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días siguientes), por cuanto la institución financiera tenía en su posesión el cheque no pagado, causa esta que no puede ser imputada al tenedor ya que dicho lapso había transcurrido, impidiendo la practica de la realización del levantamiento oportuno del referido protesto, por lo tanto esta Alzada del estudio efectuado verifico que el protesto de fecha 16 de Junio de 2.006, fue realizado dentro del lapso de (6) seis meses de conformidad a el criterio jurisprudencial del M.T., por lo tanto, no opera la Caducidad alegada por el demandado en las Cuestiones Previas. Así se decide.

   En base a lo expuesto y aplicando una sana administración de justicia por parte de esta Superioridad, se declara Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio R.S.C.G., Inpreabogado 17.505, actuando en su propio nombre y representación, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES, interpusiera en contra de la ciudadana M.D.C.C.L., en consecuencia MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 27 de Noviembre de 2007. Únicamente con relación a la Cuestión Previa del N° 10 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto no procede la extinción del proceso, continuando el Tribunal A Quo conociendo de la presenta causa. Así se Decide.

5. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: