Decisión nº PJ0152008000109 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Junio de 2008

En fecha 16 de octubre de 1979, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de ingeniero de proyectos y devengando un salario integral de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos, que según su decir, la demandada admite expresamente como salario integral al momento de consignar las prestaciones sociales y los salarios caídos en el procedimiento llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y que quedara signado con el número de expediente 13.494.

Que desde la fecha de su ingreso, el actor fue fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, laborando en el departamento de Corporativo de Gestión de Recursos CRT, y desempeñando la función de Personal Administrativo bajo el cargo de Ingeniero de Proyectos.

Que desde que ingresó a la empresa demandada, firmó un contrato individual de trabajo, que, entre otros beneficios, establecía un plan de jubilación, para recibir tal beneficio debía cumplir como mínimo 20 años de servicios ininterrumpidos en la empresa.

Que en fecha 05 de diciembre de 1997, después de promulgada la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es en el mes de junio de 1997, comparece por ante la sede de la empresa demandada, un ciudadano quien dijo ser un funcionario de la Procuraduría General de la República y le manifiesta a los trabajadores, que con la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, debían formar un Acta Convenio mediante el cual, entre otros, debían renunciar expresamente al beneficio de jubilación, que en ese momento y de acuerdo a los años de servicios en entes de la Administración Pública Nacional, incluyendo por supuesto a ENELVEN, ya legalmente lo había obtenido, pues ese beneficio se recibía después de transcurridos 20 años de servicios y en el mes de diciembre del año 1997, mes en el cual se firmó el acta convenio, ya había cumplido la totalidad de 33 años de servicios, entre ellos 19 años ininterrumpidos al servicio de la demandada, por lo que según su decir, era lógico suponer que el actor tenía el legítimo derecho de que se le concediera el referido beneficio.

Que habiendo cumplido con el requisito establecido para recibir el beneficio de jubilación, no sólo porque había laborado más de los 20 años de servicios ininterrumpidos y que por supuesto teniendo 60 años de edad, indicados en el contrato individual de trabajo y previstos además en la cláusula 44 del Contrato Colectivo de Trabajo de los Trabajadores de ENELVEN, que fuera firmado el día 11 de diciembre de 1995, con una vigencia hasta el año 1998, podía acogerse al Plan de Jubilación, cláusula ésta que fuera ratificada en el Contrato Colectivo de Trabajo, firmado el 28 de diciembre de 1999, y cuyo original reposa en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo.

Que pues bien, como se había señalado, habiendo cumplido más de 20 años de servicios ininterrumpidos, sino la totalidad de 36 años de servicios al servicio de la Administración Pública Nacional, el actor solicita a la empresa demandada, el día 27 de julio de 2000, que le conceda el Beneficio de Jubilación, toda vez que ya había cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello, pero que contrario a esto la demandada procedió a despedirlo el día 11 de octubre de 2000 de sus labores habituales de trabajo, sin que mediara causa justificada para ello, ante tales hecho, compareció por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para solicitar que se le calificara su despido, y como el mismo había sido injustificado, se ordenara su reenganche y subsiguientemente el pago de los salarios caídos o dejados de percibir. Que, el día de la contestación de la demanda, en el procedimiento de calificación, la demandada reconoció que se le despidió de sus labores habituales de trabajo sin causa justificada para ello, admitiendo expresamente que solicitó en fecha 27 de julio de 2000 que se le concediera el beneficio de jubilación, al señalar que “No es cierto que el ciudadano D.G.R. haya sido despedido, sino que la empresa Enelven se allanó en la pretensión del hoy demandante de no continuar laborando bajo la relación jurídica, sino de vincularse a Enelven bajo la figura de jubilación, hoy inexistente en la sede de dicha sociedad mercantil”, por lo que según alega, resulta por demás evidente, así lo señala la demandada en su contestación, que el régimen de jubilación existía y existiendo como tal no existe figura jurídica alguna que le permitiera a la demandada por convenio de partes y mucho menos unilateralmente relajar tal beneficio, pues permitir que el patrono derogue las cláusulas contractuales cuando considere que las mismas no le favorecen sería como permitir que violente la Constitución Nacional y las leyes que rigen la materia y por supuesto se estaría en presencia de un caos y una anarquía total, que en nada favorecerían las relaciones entre trabajadores y patronos.

Así pues, alegó que, el acta convenio celebrada el día 05 de diciembre de 1997, en la sede la empresa demandada, y no ante la Inspectoría del Trabajo y mucho menos ante un funcionario competente del trabajo, y que contó con la supuesta presencia de un funcionario de la Procuraduría general de la República era NULA DE PLENO DERECHO, por haber violentado el numeral 2do del artículo 89 de la Constitución Nacional, entre otras cosas porque se celebró estando vigente la relación de trabajo y además porque la referida acta nunca se celebró por ante un funcionario competente del trabajo, y además la era inconstitucional por ser contraria a los previsto en el artículo 80 de la Constitución Nacional.

Con fundamento en los hechos antes expuestos, el actor procedió a reclamar los siguientes conceptos:

1. - Que se le conceda el beneficio de jubilación, puesto que tiene legítimo y legal derecho, no sólo por estar previsto en un contrato de trabajo, sino además porque así lo establece la Constitución Nacional.

2. - Que de acuerdo al procedimiento de calificación de despido, en el cual la demandada canceló las prestaciones sociales y parte de los salarios caídos al actor, le cancele la cantidad de 21 millones 528 mil 779 bolívares con 08 céntimos, por cuanto la demandada lo despidió el día 10 de octubre de 2000, y consignó las prestaciones sociales el 21 de noviembre de 2001, pero que no canceló la totalidad de los salarios caídos que alcanzaban según su decir, 13 meses y 11 días a razón de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos mensuales, o lo que es lo mismo la suma de 53 mil 687 bolívares con 73 céntimos diarios y como quiera que fue la demandada quien pretendió ponerle fin al procedimiento, debió, cancelar la totalidad de los salarios transcurridos durante el procedimiento, y;

3. - Que se le conceda el beneficio previsto en la cláusula 19, literal a) del Contrato Colectivo de Trabajo de ENELVEN, firmado el 28 de diciembre del año 1999, y el cual es del tenor siguiente: “…Para los trabajadores activos al 31 de enero del año 1998, la cantidad de TRES MIL KILOVATIOS HORA (3000 KWH) mensuales, si fuesen solteros y para los casados, CUATRO MIL KILOVATIOS HORA (4000 KWH) mensuales más CIEN KILOVATIOS HORA (100 KWH) mensuales, por cada hijo que esté bajo su dependencia y conviva con el trabajador…”.

   Finalmente, estima el valor de la demanda en la cantidad de 70 millones 764 mil 197 bolívares con 44 céntimos.

   De su parte, la empresa demandada no presentó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad legal establecida, no obstante, en la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, las cuales son presentadas antes de la contestación, fueron opuestas defensas por parte de la empresa ENELVEN ante la pretensión planteada por el actor y ante tal circunstancia, el juzgador a quo señaló que no obstante las defensas presentadas por la demandada no estaban formuladas en el escrito de contestación de la demanda, sino por el contrario en el escrito de pruebas, siendo que éste acto procesal está antes del lapso establecido por la Ley para la contestación formal de la demanda, en aras de favorecer el derecho a la defensa y en consideración que además, según su criterio, ello no constituía una subversión al orden procesal, debido a la ubicación de éste acto dentro del proceso, considerando por demás que nuestra legislación procesal del trabajo no regulaba de forma alguna la contestación anticipada ni negándola, ni prohibiéndola, debían considerarse válidas las defensas o excepciones de la demanda ante la pretensión deducida, realizadas antes de la oportunidad procesal.

   Así pues, en fecha 20 de febrero de 2008, el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la solicitud de jubilación y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano D.G. contra Enelven, ordenando el beneficio de jubilación a favor del actor, fijando como pensión la cantidad de 1 millón 068 mil 455 bolívares con 55 céntimos, esto es, 1 mil 068 bolívares con 46 céntimos en la moneda actual, y condenando a la demandada a pagar en forma retroactiva la cantidad antes mencionada, a partir de la fecha en que fue concedido el referido beneficio al trabajador, además condenó al pago de la cantidad de 3 mil 009 bolívares fuertes con 13 céntimos, por concepto de diferencia en el pago de los salarios caídos del procedimiento de estabilidad que fuera llevado entre las partes en el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenando la indexación e intereses de mora. Finalmente declaró que el actor es beneficiario de la tarifa eléctrica reclamada, decisión contra la cual ambas partes ejercieron sendos recursos de apelación, y que son objeto de conocimiento por parte de este Tribunal.

   En cuanto a la apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que, aún cuando al actor le favorece la sentencia dictada de manera parcial, apelaba por el hecho de que no hubo contestación a la demanda, y que en consecuencia si los hechos controvertidos no eran contrarios a derecho, lo que debió hacerse en la presente causa, según su decir, fue fijar la audiencia, revisar si de los recaudos consignados se había efectivamente cancelado la pretensión del actor, y en caso contrario, declarar con lugar la demanda, pero que cuando se le señaló ésta situación al a quo, este manifestó que él era el director del proceso, y por tanto sí iba a dejar que se contestara la demanda toda vez que era una decisión de él, simplemente que se contestara oralmente. Al respecto, señala que, ello no tiene sentido, y que es violatorio de lo que establece la norma procesal, es decir, si no hubo contestación opera la confesión.

   Asimismo, señaló que en el hecho cierto que se ha estado argumentando, en cuanto a que Enelven es una empresa del Estado, y que en consecuencia, goza de las prerrogativas establecidas para ello, y se encontraría contradicha la pretensión del actor, independientemente de que no hubiere contestación y que el actor debiera probar sus dichos, está la sentencia de la Sala de Casación Social contra Enelven que dice que Enelven no es una empresa que goza de las referidas prerrogativas, por lo que debió operar la confesión de la parte, porque la demandada no contestó la demanda en el momento oportuno, pero que existía una disyuntiva bastante discordante, en cuanto a que, según manifiesta, es una empresa del Estado para asumirse la prerrogativa del beneficio de la no contestación y entendiéndose contradicho todas las pretensiones del actor, pero no es una empresa del Estado para pagar la jubilación en base al Estatuto de la Función Pública, que según arguye dice bien claro, que si el actor prestó servicios en varios órganos del Estado deben sumarse todos esos años de servicios, y hacer un solo cúmulo, una sola cuenta y sobre eso cancelarle el beneficio de jubilación, pero que no, que para ese punto en específico no es empleado público, sólo Enelven es empresa pública para que se le favorezca por no haber contestado la demanda, siendo éste hecho contradictorio, por cuanto si es empleado público para una cosa, es empleado público para la otra, pero que no podía ser que tuviera ésta un beneficio y existiera un perjuicio contra el trabajador.

   Igualmente señaló que, en el Contrato Colectivo de Enelven, se establece el beneficio de jubilación, y estableciéndose éste beneficio, manifiesta que no se pretende que se le aplique el Estatuto de la Función Pública, y la jubilación per se que tiene Enelven, que ese hecho no fue lo que se planteó en la demanda, lo que realmente se plantea en la demanda es que siendo como es Enelven una empresa del Estado y que como consecuencia, es un trabajador que le presta servicio a un órgano del Estado, debe tomarse todo el tiempo de servicio y concederle el beneficio de jubilación que establece el Estatuto de la Función Pública, por cuanto en los dos se encuentra contemplada la jubilación, entonces no es que se está pidiendo dos cosas bajo el amparo de las dos mejores formas de recibir el trabajado el beneficio, sino lo que se pide, es que, en la medida de que el trabajador haya prestado sus servicios para un órgano del Estado, debe sumarse todo el tiempo y concedérsele el beneficio de jubilación. A tales efectos, consignó ante ésta Alzada, las directrices del Ministerio Público, en lo que se refiere a Enelven, el cual establece que la misma queda comprendida entre aquellas empresas que deben pagar los beneficios de acuerdo a los Estatutos de la Función Pública, es decir, que le abrogan la condición de una empresa del Estado, y que en consecuencia, debe cancelar dichos beneficios, manifestando además, que en aquellos casos en donde el actor haya renunciado al beneficio de jubilación ese documento debe ser nulo por cuanto jamás se puede pretender que un beneficio que ya tiene el trabajador se le vaya a negar a posteriori, simplemente porque haya llegado la Procuraduría a firmar un documento y que ello no tiene validez, toda vez que la Constitución Nacional, establece que no puede haber ningún convenimiento ni transacción mientras exista la relación de trabajo, y la relación de trabajo en la presente causa, culminó en el 2004, lo que quería decir, que ya estaba en vigencia la Constitución del año 1999, y que en todo caso el hecho de no haber contestado la demanda, era suficiente para que los beneficios que había pedido el trabajador basado en el Estatuto de la Función Pública, el tiempo de servicio, y en el Contrato el beneficio de jubilación, era suficiente para que se le concediera el referido beneficio, siendo que el actor fue despedido por la empresa, simplemente porque solicitó su beneficio de jubilación.

   Señaló además que, se instauró un procedimiento de calificación de despido, consignando la parte demandada lo que consideraba como salarios caídos y prestaciones sociales al trabajador, manifestando éste que si bien es cierto no estaba de acuerdo con los montos, los iba a retirar por cuando ese no era su salario, ordenando el Tribunal de estabilidad laboral a cancelar cierta cantidad, sin hacer la sumatoria completa y sin calcular el salario que efectivamente devengaba el trabajador y que este concepto se lo deben cancelar simplemente porque la empresa quedó confesa, porque no dio contestación a la demanda, y por cuanto de las pruebas aportadas, no se demuestra que el salario que decía el trabajador no era el salario establecido por la empresa, es decir que si la empresa tenía discrepancia, en cuanto al salario que debía pagarle al trabajador al término de la relación de trabajado era diferente, éste hecho debía haberlo probado la empresa y no lo probó, además de que, según manifiesta, al actor le corresponde el beneficio de jubilación por cuanto era él el que aportaba para dicho beneficio, que no era que la empresa se lo daba, sino que dentro del contrato se establecía que el trabajador tenía no 60 días de antigüedad sino 90 y que esos 30 días adicionales debía formar parte del descuento que se le hacía al momento de terminar la relación de trabajo para su jubilación, que para el caso del trabajador que no completaba los salarios para cubrir ese beneficio entonces lo que hicieron fue reducirle la cantidad de kilovatios de 4000 a 3000, para entonces compensar, pero que si ya tenía el beneficio de jubilación y él mismo actor lo pagaba, porque era de su dinero, porque éste se descontó, que aún hoy en día ese dinero está depositado en una cuenta, por que el trabajador no lo puedo retirar por cuanto no es de él, sino de la jubilación, señala que cómo puede ser que el beneficio de jubilación se le conceda con un salario menor al que efectivamente depositó durante todo su tiempo de servicio.

   Finalmente, solicitó que se le conceda al actor el beneficio de jubilación tal como lo estableció el a quo, pero con todo el tiempo de servicio que le prestó a la administración pública, es decir, un total de 36 años de servicios.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, quien primeramente procedió a aclarar que ninguno de los trabajadores al servicio de la compañía tiene la condición de empleado público, toda vez que todos los trabajadores de Enelven a partir del momento en que ésta pasó a ser una empresa con fines empresariales regulada por la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, son trabajadores, y no tienen la condición de empleado público, de acuerdo a la normativa que se contrae del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Seguidamente, señaló que el a quo omitió el examen de algunas consideraciones que fueron planteadas durante el proceso, o violación de normas de orden público no convalidable, y que por ejemplo, uno de los fundamentos en los cuales se afinca la parte actora respecto de sus pedimentos, se refiere en considerar nula el acta convenio firmada el 05 de diciembre de 1997, por considerar que viola normas de carácter laboral y que además se trata de un funcionaron incompetente, es decir, el representante de la Procuraduría General de la República, manifestando así que si se considerare que el acta convenio se encuentra afectada de nulidad, dicha pretensión ha debido hacerse valer ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por cuanto se está ante un acto administrativa aprobatorio, siendo éste un acto emanado de la Procuraduría General de la República y que aunque la recurrida así lo admite, seña su argumentación que según su decir, es de forma equivocada, cuando considera que dicha actividad no es función pública, pero que sin embargo, el reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 28, numeral 7mo, entre otras atribuciones le señala a ésta la discusión, participación y el otorgamiento de las convenciones colectivas en el sector público, por lo que no se trata de una convención común y corriente entre un patrono y un trabajador sino que, se trata de una convención en la cual participa la República de manera activa, a extremo de que sin la aprobación de la República por órgano de la Procuraduría, la Convención no puede ser homologada, lo cual lleva a señalar que la República es parte del proceso, por lo que existe un litisconsorcio pasivo necesario, razón por la cual se ha debido traer a la República, no sólo notificarla, por lo que según su manera de ver las cosas, existe una norma de orden público transgredida por la función administrativa.

   Asimismo, señaló que la recurrida, establece que es competente, por cuanto se trata de una acción donde se encuentran comprometidos intereses laborales, a saber, el beneficio de jubilación, pero que ello es una forma parcial de ver el planteamiento del problema por cuanto es la República quien ha debido ser demandada por su acto aprobatorio. Que por otra parte, demanda la nulidad del referido acto administrativo, debiendo entender que existe un lapso de caducidad, por cuanto desde la fecha en que culminó la relación de trabajo, hasta la fecha en que se interpuso la demanda, transcurrió en demasía el lapso de los seis meses al que se refiere hoy la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo señaló, que hubo en la presente causa, una defectuosa notificación del Procurador General de la República, toda vez que éste procedimiento llegó al Tribunal de Sustanciación, y ocurrió una crisis procesal por el cambio de régimen, ordenándose la notificación del Procurador y se fijó la audiencia preliminar para el décimo día, y que por encontrarse paralizado, se dieron diez días más conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, omitiendo los 30 días a que se refiere la Ley Orgánica de la Procuraduría, siendo esto normas de orden público y de aplicación preferente, en consecuencia, que si se llegase a hacer los cómputos que constan en las actas, se podría evidenciar, que hubo una defectuosa notificación y que si se admite la notificación ha lugar, entonces, la audiencia preliminar no se realizó en la fecha que debió realizarse y no compareció el demandante.

   Por otra parte, señaló en cuanto a las polémicas suscitadas en cuanto a los privilegios de las compañías del Estado, que en reciente sentencia de la Sala de Casación Social, del 12 de febrero de 2008, se señala cuál es la verdadera naturaleza de esos privilegios, con motivo de una inasistencia de una empresa contratista a una audiencia de juicio y a una audiencia de apelación, y que en consecuencia, debe tomarse en cuenta que no es porque sea o no parte la República, sino cuál es la finalidad perseguida por la norma que es proteger los bienes e intereses de la República, y que no hay dudas de que la empresa Enelven pertenece al Estado.

   Asimismo señaló que, en cuanto a la aplicación de la Ley del Estatuto de la función pública, la cual solicita la parte demandante sea aplicada respecto del total de los años de servicios que prestó el actor a otros organismos de las administración pública cuando, según su decir, la propia Ley del Estatuto sobre Jubilaciones, señala que cuando existe una convención colectiva, se aplicará con preferencia ésta y no acumulando ambas exigencias.

   Señaló, en cuanto al pago de la jubilación, que ciertamente, para algunos trabajadores con cierta antigüedad en la empresa, existía un pago triple, independientemente que la causa de finalización de la relación de trabajo fuera o no por causa imputable al trabajador o a la empresa, pago éste que le pertenece al trabajador bajo la figura del fideicomiso, siendo un caso entre el banco y el trabajador únicamente, que si el trabajador no ha querido retirar, es una causa no imputable a la empresa. Asimismo, manifestó que al finalizar la relación de trabajo existía un pago doble para todos los trabajadores y un tercio de esa doble indemnización de carácter convencional para el futuro cuando se concebía la jubilación de carácter contributivo, que incluso lo estuvieron conversando, pero que sin embargo, en el devenir del procedimiento la Procuraduría aprueba una normativa y establece que ya la jubilación no era contributiva por lo que dicho punto no fue tratado más en las subsiguientes conversaciones. Al respecto, invocó la sentencia dictada en Sala de Casación Social en fecha 31 de mayo de 2005, donde se señala la improcedencia de querer acumular toda la antigüedad con los beneficios de la Convención Colectiva.

   Finalmente, en cuanto al acta convenio, señaló que existe pluralidad de sujetos que formalizaron el mismo y quienes estuvieron de acuerdo con lo acordado, no atacando posteriormente dicho contrato.

   Igualmente los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que la apelación ejercida por la parte demandada, se hizo de manera extemporánea por cuanto la causa se encontraba suspendida por una decisión del Tribunal, en consecuencia, no podía haber ninguna actuación de las partes hasta tanto no transcurriera el lapso de suspensión, por lo que según manifiesta, como quiera que no contestó la demanda y no apeló en el tiempo hábil, se encuentra conforme con la sentencia dictada, no pudiendo desmejorar la condición del único apelante que es el actor, quien apeló después de transcurrido el lapso de suspensión ordenado por el Tribunal, estando firme la sentencia, solo pudiendo ser modificada en tanto que se declara con lugar la pretensión del actor.

   Respecto de lo anterior, la representación judicial de la parte demandada, señaló que en primer lugar la apelación fue apropiada y oportuna, habida cuenta que debe entenderse el derecho a la apelación y a la defensa con sentido de amplitud y en segundo lugar existe la institución de la consulta obligatoria.

   Visto los fundamentos de apelación de ambas partes, este Tribunal observa que la presente controversia, se encuentra limitada a determinar los siguientes hechos:

   En cuanto a la parte demandante recurrente:

   Si en virtud de que no hubo contestación a la demanda, opera en la presente causa la confesión de la demandada;

   Si resulta procedente o no que al actor se le conceda el beneficio de jubilación tal como lo estableció el a quo, pero con todo el tiempo de servicio que le prestó a la administración pública, es decir, por un total de 36 años de servicios, esto es, el tiempo de servicio basado en el Estatuto de la Función Pública y el beneficio de jubilación basado en el Contrato Colectivo de Enelven;

   Si procede o no, en virtud de la presunta confesión de la demandada la diferencia de bolívares por concepto de salario caídos tal como lo reclama el actor en el libelo de demanda;

   En cuanto a la parte demandada igualmente recurrente:

   Si la apelación de la parte demandada, resulta extemporánea en virtud de haberse interpuesto cuando la causa se encontraba suspendida por orden del Tribunal;

   Si los Tribunales del Trabajo resultan o no competentes para tramitar la presente causa, toda vez que señala la representación judicial de la parte demandada que de considerarse que el acta convenio se encuentra afectada de nulidad, dicha pretensión debía hacerse valer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aunado al hecho de que el lapso para pedir su nulidad había caducado;

   Si ha debido o no traerse a la República como parte en el proceso, y no sólo notificarla;

   Si el beneficio de jubilación es inexistente dentro de la empresa; y en consecuencia, el actor no resulta beneficiario del mismo.

   Planteada la litis ante la Alzada en los términos anteriormente establecidos, antes de pasar este Tribunal a analizar el fondo de la controversia, debe la Alzada señalar que no habiendo la demandada dado contestación a la demanda y, careciendo la demandada, en cuanto empresa del Estado, de los privilegios de que goza la República, puesto que la Ley Orgánica de la administración Pública no extiende los privilegios de que goza la República a las empresas del Estado, se deben tener como ciertos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo y que el actor comenzó a laborar para la demandada en fecha 16 de octubre de 1979, que desempeñó el cargo de ingeniero de proyectos y devengó un último salario integral de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos, que a su ingreso a la empresa firmó un contrato individual de trabajo que entre otros beneficios establecía un plan de jubilación y que para recibir dicho beneficio debía cumplir como mínimo 20 años de servicios ininterrumpidos en la empresa, que el 05 de diciembre de 1997, después de promulgada la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, a instancias de un funcionario de la Procuraduría General de la República suscribió un acta convenio donde renunciaba al beneficio de jubilación; que en fecha 27 de julio de 2000 solicitó se le concediera el beneficio de jubilación y fue despedido injustificadamente el 11 de octubre de 2000, razón por la cual solicitó el reenganche a su puesto de trabajo, persistiendo la demandada en su despido en fecha 21 de noviembre de 2001.

   Ahora bien, establecidos los hechos que quedaron admitidos por causa de la no contestación de la demanda, observa este Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al demandado contumaz que no de contestación a la demanda se el tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante y en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (18 de abril de 2006), ello no implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues si en la audiencia preliminar se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda, de allí que, conforme al criterio de la Sala Constitucional, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso, y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo y lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse, por lo que la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho y precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado (Sentencia del 18 de abril de 2006, citada supra), siendo principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato, sin que mermen las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación.

   Más recientemente, la Sala Constitucional estableció en fecha 16 de mayo de 2008, que la admisión de los hechos establecida en los artículos 131 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no gozan, en un principio, de un carácter absoluto, ya que debe el Juez de la causa atender a la etapa procesal y los elementos probatorios que rielan en el expediente laboral, destacando la sentencia N° 1300/2004 dictada por la Sala de Casación Social en la cual se interpretó la figura de la admisión de los hechos dentro del procedimiento laboral, a los fines de delimitar el carácter absoluto o relativo de la misma, en la cual se dispuso la flexibilización en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva, con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial, por lo que ciertamente existe una obligación para el Juez laboral previa a la declaración absoluta de la confesión ficta en el procedimiento laboral, atender a la legalidad de la acción y a los elementos probatorios traídos al proceso, fallo que en gran medida, señaló la Sala Constitucional, recogió el avance establecido por la misma referida Sala en la decisión N° 115/2004, que sentó como criterio que aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión), siendo relevante circunstancia de orden procedimental el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso, debiendo tenerse en consideración que, en virtud de los principios de la comunidad de la prueba y de adquisición procesal, una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que obliga al Juez a valorarla independientemente de quien la promovió.

   De allí que en el presente proceso, corresponde valorar todos los argumentos expuestos durante la audiencia preliminar así como los elementos probatorios traídos a los autos.

   Así, corresponde a esta Alzada en primer lugar resolver la extemporaneidad o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto, una vez resuelto el mismo, debe procederse a analizar los demás puntos señalados en la audiencia de apelación, con los cuales la demandada fundamentó su inconformidad con la sentencia dictada por el a quo.

   Ahora bien, con referencia a la extemporaneidad del recurso de apelación ejercido por la parte demandada cuando la causa se encontraba suspendida por orden del Tribunal a quo, tal como lo señaló la parte demandante en la audiencia de apelación, encuentra esta Alzada que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

   En el sentido anterior, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 24 de febrero de dos mil seis, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, señaló lo siguiente:

   “…Ahora bien, con referencia a la extemporaneidad del recurso de apelación ejercido en forma anticipada, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-089 de fecha 12 de abril de 2005, caso: M.C.M. contra J.M.F., exp. N° 2003-000671, estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

   …De la precedente transcripción del fallo se desprende que el juez superior con fundamento en el criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia de 29 de mayo de 2001, consideró que la apelación ejercida el mismo día de la publicación de la sentencia no era extemporánea por anticipada, y por esa razón, la apelación interpuesta por la demandada el mismo día del auto que acordó el inicio del lapso para ejercer el mencionado recurso, es decir, el 8 de enero de 1999, aunque fue anticipado, su ejercicio fue tempestivo.

   Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

   En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva que consiste, entre otras cosas, en el derecho de los ciudadanos a obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz sobre el asunto planteado a los órganos judiciales; derecho constitucional íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica.

   En sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, (Jesús Montes de Oca Escalona y otra), la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

   ... el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

   La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...

   .

   Por esas razones, el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “... la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción.

   La Sala venía indicando hasta el presente que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se reputan extemporáneos por anticipado los recursos o medios de impugnación que se ejerzan antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley.

   En efecto, en sentencia de fecha 10 de febrero de 1988 la Sala estableció lo siguiente:

   …El lapso para el anuncio del recurso de casación, establecido en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil, debe computarse a partir del vencimiento del lapso para dictar sentencia definitiva, previsto en el artículo 251 (sic) ejusdem, o en su caso, a partir de la notificación de ambas partes, en los casos de diferimiento en el artículo 251 del mismo Código. Por lo que se refiere a tal lapso para el anuncio del recurso de casación, al igual que el lapso concedido para ejercer el recurso de apelación, estima la Sala que tratándose de lapsos de naturaleza eminentemente preclusiva, con señalamiento en la ley de cuando comienza a computarse y de su fenecimiento, no pueden, por ello ser susceptibles de prórrogas ni por anticipación, ni una vez que el mismo haya vencido, por lo que el anuncio del recurso de casación o apelaciones interpuestas antes de que el mismo deba empezar a correr como anuncios después de haber transcurrido el mismo deben reputarse extemporáneos. Lo mismo es aplicable en los casos de anuncios del recurso de casación o apelaciones interpuestas, sin observar tal actuación extemporánea, incurrió en la infracción apuntada en esta delación

   .

   De las actas del expediente se observa, que el día 10 de diciembre de 1997, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana Belkys Gutiérrez contra el ciudadano D.M.C., la misma fue publicada fuera del lapso legal, lo que conllevaría a la notificación de las partes según el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con motivo de esta decisión, la parte demandada mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 1997 apeló, es decir, que la parte demandada se dio por notificada tácitamente de la misma. Asimismo la contraparte, apeló de la sentencia de primera instancia en fecha 17 de diciembre de 1997, con cuya actuación también quedó notificada tácitamente de la decisión. Es de hacer notar que, por el hecho de estas apelaciones quedaron notificadas tácitamente ambas partes de la decisión del a-quo, y es al día siguiente de la última de estas actuaciones cuando comenzó el término para intentar el recurso de apelación, todo esto según el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

   Aplicando las doctrinas antes transcritas al caso bajo análisis, aprecia la Sala que no fue vulnerado el derecho a la defensa del recurrente por el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el recurso ordinario de apelación, fue ejercido extemporáneamente, es decir, una vez publicada la sentencia, pero sin que hubiera empezado a transcurrir el lapso procesal para su oportuno ejercicio, por haber sido dictada la misma fuera del lapso de diferimiento, razón por la cual la parte demandada actuó anticipadamente y, por lo tanto el ejercicio del recurso fue interpuesto extemporáneamente tal como lo expresó el Juzgado Superior...”.

   El anterior criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, (Belkis G.C. c/ D.M.C.R.), en la que expresó lo siguiente:

   “... esta Sala en sentencia de fecha 6 de noviembre de 1996, en lo que se refiere al lapso de apelación en nuestro derecho, expresó lo siguiente:

   “…Ahora bien, estima la Sala que, de acuerdo a nuestra normativa procesal, el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales.

   Este principio de preclusión establece que los actos procesales deben celebrarse dentro de una coordenada temporal específica, delimitada en su inicio y final, en resguardo del derecho de petición y de defensa que ampara a las partes en juicio.

   Por estas razones, el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello.

   En apoyo a este criterio, la jurisprudencia de este M.T. ha considerado, en sentencia del 7 de abril de 1992, caso Á.O.G. contra L.P.S., lo siguiente:

   Ciertamente como lo alude el formalizante, en los casos en los cuales, en la misma oportunidad de darse por notificado de una decisión proferida fuera del lapso legal y acto seguido interpone el respectivo recurso ordinario o extraordinario, tales actuaciones deben reputarse extemporáneas, en acatamiento a la ley y a la inveterada y pacífica doctrina de este Alto Tribunal...

   ”.

   Para el momento en que la parte demandada ejerció el recurso de apelación en el presente caso, esta Sala de Casación Civil tenía establecido que “el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales”; por tanto, “... el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello”.

   Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.

   Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

   ...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

   No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad.

   El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

   (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53).

   En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

   De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada…

   (omissis)

   La fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso; es la extinción de la posibilidad de hacer valer la facultad procesal impugnatoria según el límite temporal que la ley dispone. El ejercicio anticipado e ineficaz del recurso vendría al ser efectuado en la fase anterior del proceso no apta para ello, al no encontrarse cerrada a su vez preclusivamente por efecto de la publicación de la sentencia; pero desde que se produce ésta y se abre en consecuencia la etapa siguiente, y hasta que se venza el lapso respectivo, la manifestación expresa de la voluntad de recurrir debe entenderse válida y efectiva, desde luego que constituye una actividad realizada antes de precluir el tiempo hábil destinado para la misma...”

   (omissis)

   Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 29 de mayo de 2001 (caso: C.A.C.), estableció lo siguiente:

   “... la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos

   Sobre ese punto la Sala debe señalar que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica, como lo expresa autorizada doctrina:

   ...El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional....

   Calamandrei, (Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. La Acción, Volumen I, pág. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973).

   De esa manera, el interés es el que impulsa a las partes a demandar, contestar la demanda, ejercer el recurso de apelación contra el fallo que le causa un gravamen y, en general, a cumplir todos los actos pertinentes para que el proceso se desenvuelva hasta llegar a la sentencia que resuelva la controversia surgida entre las partes.

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”

   Así pues, esta Alzada adhiriéndose a los razonamientos mencionados anteriormente, observa que la exigencia sustancial requerida consiste en la manifestación expresa e inequívoca de alzarse contra lo decidido, haciendo uso del recurso respectivo antes de que se extinga el lapso fijado al efecto, exigencia que se cumple plenamente al plantearlo, luego de publicada la sentencia definitiva, toda vez que, si bien es cierto, en la presente causa se pudo verificar que para la fecha de interposición del recurso de la parte demandada en fecha 21 de febrero de 2008, el a quo había suspendió el proceso por un lapso de 30 días continuos, a partir de que constare en actas la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, no es menos cierto que ya se había publicado la sentencia en fecha 20 de febrero de 2008, por lo cual, el recurso debe considerarse válido y con plenos efectos legales, siguiendo los criterios anteriormente trascritos, en los cuales se tiene que, lo importante es que se evidencie el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, siendo una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, esto es, determinado que la apelación ejercida por la demandada debe considerase tempestiva, pasa seguidamente ésta Alzada a analizar los argumentos expuesto por la accionada en su apelación, el primero de los cuales está referido a la competencia o no de éste Tribunal Laboral para tramitar la presente causa, toda vez que señala la representación judicial de la parte demandada que de considerarse que el acta convenio se encuentra afectada de nulidad, dicha pretensión debía hacerse valer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, manifestando además que el lapso para pedir su nulidad había caducado.

   Al respecto, observa este Tribunal que la demanda que encabeza las actuaciones de este expediente, se refiere al otorgamiento del beneficio de jubilación y el pago de salarios caídos y otros conceptos que tiene su origen en la convención colectiva, de allí que se trata de conceptos todos que son de origen laboral, en la relación de trabajo que ambas partes coinciden en que efectivamente existió, dentro de cuya vigencia se suscribieron actas que el demandante considera ilegales, y que no constituyen actos administrativos, por lo que a la jurisdicción con competencia laboral es a quien corresponde el conocimiento de la presente causa. Así se establece.

   Expuso la demandada que había caducado la acción para ejercer la nulidad del acto administrativo, lo cual no es procedente considerar habida cuenta que el acta a la cual se hace referencia no es un acto administrativo. Así se establece.

   Alega la empresa demandada que en el proceso ha debido traerse a la República como parte.

   Al efecto, observa este Tribunal que si la demandada, la cual es una empresa del Estado, con patrimonio propio e independiente de la República, consideraba que debía llamarse a la causa a la República, debió hacerlo en la oportunidad legal correspondiente, lo cual no consta en actas que así se haya hecho, observando el Tribunal que no se evidencia de actas ningún factor o elemento de juicio que permita establecer la existencia de un litis consorcio pasivo necesario entre la C.A. Energía Eléctrica de Venezuela y la República, en virtud del cual esta última debiera llamarse a juicio. Así se establece.

   Luego de las anteriores consideraciones, a continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente:

   La representación judicial de la parte demandante procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental:

   Copia certificada de documento emanado de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 09 de abril de 2003, documental que es consignada a los fines de demostrar que el actor interrumpió la prescripción en tiempo hábil, no obstante, la prescripción de la acción no resulta ser un hecho controvertido en la presente causa, en consecuencia, la misma es desechada del proceso, por cuanto no coadyuva a dirimir la controversia.

   Copia certificada del procedimiento de calificación de despido llevado por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observando el Tribunal que el mismo al tratarse de una copia certificada que no fuere atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, da plena certeza de su contenido, en consecuencia, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el actor interpuso una solicitud de calificación de despido en contra de la empresa demandada, habiendo sido citada la demandada en fecha 13 de marzo de 2001, señalando en la contestación a la demanda de calificación que admitía como cierto que el actor fue su empleado como ingeniero civil, y que, estuvo asignado al departamento de Corporativa de Gestión de Recursos CRT, cargo éste de Personal Administrativo, asimismo, admitió como cierto que el actor solicitó su jubilación, con lo cual manifestó de manera inequívoca su deseo de no continuar su relación de trabajo con la patronal, sino, por el contrario, recibir una determinada cantidad de dinero por concepto de jubilación sin contraprestaciones de su cargo, beneficio de jubilación éste inexistente en la sede patronal. De otra parte, negó que el actor haya sido despedido, sino que la empresa se allanó en la pretensión del actor de no continuar laborando bajo relación jurídica, sino de vincularse a Enerven bajo la figura de jubilación, negó además que el actor devengara como remuneración mensual, la cantidad de 1 millón 113 mil 204 bolívares con 74 céntimos, para el día 11 de octubre de 2000; que como quiera que el beneficio de jubilación procurado y solicitado por el actor es inexistente en la sede laboral de Enelven le fue rechazada la solicitud de jubilación, pero que sin embargo, dado que el actor insistió en ser sujeto beneficiario de la jubilación quedó subsiguiente la intención y voluntad del demandante de no continuar vinculado con la patronal bajo el esquema a que se contrae el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea, prestando servicios y cumpliendo todas las obligaciones inherentes a sus labores, por lo que según señaló deviene improcedente, inoportuna y extemporáneamente la revocatoria de su voluntad primeramente expresada, con el ahora pretendido reenganche y pago de salarios caídos, previa calificación de injustificado de un despido que no ha ocurrido, sino, que se insiste, fue decisión voluntaria del actor no querer continuar laborando para la demandada bajo relación de subordinación jurídica.

   Asimismo, se evidencia del expediente consignado, copia del acta convenio celebrado el 05 de diciembre de 1997, en la sede de la empresa con presencia de un Personero Titular de la Procuraduría Delegada Laboral, en representación del Procurador General de la República, la empresa demandada, y el actor, quienes suscribieron un acuerdo en el cual se observa dentro de la cláusula Octava, que el beneficio del plan de jubilación establecido en el Contrato Individual de Trabajo del trabajador quede totalmente sin efecto por cuanto el mismo había sido establecido dentro del anterior Régimen Laboral, condicionado a que en el momento de retirarse, el trabajador de la empresa, sólo dispusiera de las prestaciones sociales legales, dejando en la misma el monto correspondiente a las prestaciones contractuales y que en razón de haber recibido de la empresa las prestaciones sociales, legales y contractuales, es por lo que el trabajador conviene expresamente a que el referido beneficio del plan de jubilación quede totalmente sin efecto.

   Igualmente, se evidencia de expediente, las diversas funciones desempeñadas por el actor en las diferentes obras ejecutadas por los diferentes organismos del Estado.

   Finalmente, se evidencia que a los efectos de cada uno de los conceptos laborales que la correspondían al actor, la demandada tomó como salario integral la cantidad de 1 millón 515 mil 634 bolívares con 85 céntimos, que incluía su salario básico de 950 mil bolívares, más su participación en las utilidades de 12 días, adicionado con la incidencia de vacaciones y la incidencia de la tarifa por consumo de electricidad, cancelando en fecha 21 de noviembre de 2001, las prestaciones sociales correspondientes al actor, así como la cantidad de 7 millones 346 mil 666 bolívares con 67 céntimos por concepto de salarios caídos, conviniendo el actor en fecha 27 de noviembre de 2001, en recibir las cantidades depositadas en el Tribunal.

   Copia certificada de documento emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo, Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, en fecha 31 de octubre de 2000, observando el Tribunal que la misma constituye copia certificada de documento público administrativo que no fuere atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, da plena fe de su contenido, evidenciándose los cargos desempeñados por el actor desde el 16 de noviembre de 1960 hasta el 30 de abril de 1979, para las diferentes instituciones, a saber: Ministerio de Obras Públicas, Banco Obrero, Instituto Nacional de la Vivienda y el Ministerio del Desarrollo Urbano.

   Original de Constancia de trabajo, de fecha 29 de julio de 1976, emanado del Concejo Municipal del Distrito Maracaibo (ahora Municipio Maracaibo), observando el Tribunal que la misma constituye documento público administrativo que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, da plena fe de su contenido, evidenciándose que el referido Concejo hace constar que el actor prestó servicios en dicha Municipalidad desde el 15 de diciembre de 1958 hasta el 29 de marzo de 1960, con la categoría de Fiscal de Construcción, en la sección de Fiscalización, dirección de Ingeniería.

   Original de contrato individual de trabajo correspondiente al actor, y emitido por la empresa demandada de fecha 01 de noviembre de 1979, documental que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando de la misma que el actor fue contratado por la empresa Enelven a partir del 16 de octubre de 1979, asimismo, se convino en que el actor se desempeñaría en el cargo de Ingeniero Civil, asimismo, que en razón de sus tareas específicas tendría el carácter de empleado de confianza en la empresa y estaría sujeto a las normas que la Ley del Trabajo y su Reglamento establecen para tales empleados, y, por consiguiente, no estaría comprendido dentro del campo de aplicación de las estipulaciones del Contrato Colectivo de Enelven, igualmente se convino en que la empresa le suministraría energía eléctrica en su casa de habitación, y que para el caso en que el actor dejare de prestar sus servicios para la empresa, ésta le garantizaría el pago del equivalente al doble de las prestaciones sociales que por concepto de antigüedad y auxilio de cesantía de acuerdo con la normativa legal derogada. De igual manera, la empresa estableció que hacía extensible al personal mensual, un Plan de Jubilación, al cual se regiría por las disposiciones contenidas en el Reglamento dictado al efecto, señalando finalmente que la duración del presente contrato sería de 6 meses, y que si vencido el mismo la empresa resolvía continuar recibiendo sus servicios, y el actor deseaba continuar prestándolos se consideraría renovado, en forma automática, por tiempo indeterminado en las mismas condiciones.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba Documental:

   Ejemplar de Convención Colectiva celebrada entre Enelven y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica del Estado Zulia, con vigencia 1999-2001, y copia simple de Convención Colectiva de Enelven, con vigencia 1977-1980, las cuales conoce éste Tribunal en virtud del principio iura novit curia.

   Comunicado de fecha 12 de diciembre de 1981, emanado de la empresa demandada y suscrito por el actor, donde se le hizo de su conocimiento que la Junta Administradora de la empresa había decidido, conceder al personal de la nómina mensual del cual señalan el actor forma parte, los beneficios referidos a: bono vacacional, régimen vacacional, retiro voluntario con el pago de: preaviso, auxilio de cesantía legal, auxilio de cesantía contractual, antigüedad legal, y antigüedad contractual, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que, la empresa le señala al actor diversos beneficios que al mismo le pudiesen corresponder, señalando además que el trabajador podía optar por el retiro voluntario siempre que cumpliera con los requisitos allí establecidos, y en caso de optar por el referido retiro recibiría sus prestaciones sociales, siendo esto incompatible con los beneficios establecidos en el plan de jubilación y que por lo tanto el acogerse a uno de ellos, se excluía la aplicación del otro.

3. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que el actor exhibiera:

   Comunicación de fecha 11 de octubre de 2000, emanada de la Gerencia de Redes de Transmisión de la empresa demandada, observando el Tribunal que la misma no fue exhibida por la parte actora, en consecuencia, al haber sido consignada por la demandada y evidenciarse que se encuentra suscrita por el actor, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, documental ésta en la cual se determina que en acatamiento a la Resolución de la Junta Administradora de la empresa demandada, tomada en reunión N° 1703 de fecha 15 de diciembre de 1994, en concordancia con el contenido del Acta Convenio suscrito por el actor y aprobada por el representante del Procurador General de la República en fecha 11 de diciembre de 1997, la empresa había decidido, en virtud de que se habían cubierto, por una parte las condiciones de edad y años de servicios y por la otra el pago del triple de las prestaciones sociales, aplicar la referida resolución en su contenido que señalaba: “…El contrato de trabajo terminará automáticamente al cumplir el empleado sesenta (60) años de edad, sin que esto constituyera un despido injustificado, no obstante la relación de trabajo podrá continuar previa aprobación de la Junta Administradora…”, como consecuencia de lo anterior, le dieron las gracias al actor por los servicios que le prestó a la empresa durante más de veinte años.

   Actas convenio de fechas 05 de diciembre de 1997, y 11 de diciembre de 1997, suscritas por el actor y la empresa demandada, en presencia de un representante de la Procuraduría General de la República, acompañando la parte demandada copia simple de los mismos, observando el Tribunal que las referidas documentales se encuentran formando parte del expediente contentivo del procedimiento de calificación de despido seguido por el actor en contra de la demandada, el cual fue consignado por la parte demandante y valorado por éste Tribunal, en consecuencia, se evidencia de las actas que se dispuso que el beneficio de jubilación establecido en el Contrato Individual de Trabajo del trabajador quedara sin efecto, por cuanto había sido establecido dentro del anterior régimen laboral, condicionando a que en el momento de retirarse el trabajador de la empresa, sólo dispusiera de las prestaciones sociales legales, dejando en la misma el monto correspondiente a las prestaciones contractuales.

4. - Promovió la prueba de informe dirigida a la Institución Financiera Banco Internacional, quien en la actualidad es la sucesora de la extinta institución InterBank, y el Fondo Fiduciario del Fideicomiso constituido por el pago de la prestación de antigüedad del actor como trabajador de la demandada, e informe además si la empresa Enelven, depositó en el fideicomiso laboral individual del actor periódicamente en cada fecha de aniversario laboral, el monto equivalente a su antigüedad legal y otra cantidad equivalente a la antigüedad contractual, y si el actor en fecha 02 de febrero de 1998, retiró de sus prestaciones sociales del fondo fiduciario, la cantidad de Bs. 22.875.964,35, incluyendo la deducción de un préstamos de Bs. 1.192.126,32. Respecto de ésta prueba, se observa que en fecha 22 de noviembre de 2005, fue recibido oficio por parte del Banco Internacional, quien informó que al actor le fue depositado en el fideicomiso, en el lapso comprendido entre el 25 de agosto de 1980 fecha cuando fue realizada la apertura del mismo, hasta el 02 de febrero de 1998, fecha en la que fue liquidado el fideicomiso indicado, la cantidad de 22 millones 450 mil 394 bolívares con 29 céntimos, y que recibió la suma de 1 millón 192 mil 126 bolívares con 32 céntimos por concepto de préstamo garantizados con los mencionados haberes del fondo fiduciario. Así pues, se evidencia, que el referido fideicomiso fue liquidado en el año 1998, es decir, antes que culminara la relación de trabajo en el año 2000, siendo entregados la cantidad de 22 millones 450 mil 394 bolívares con 29 céntimos.

   Asimismo, solicitó se oficie al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo, a los fines de que informe, si en el expediente N° 13.242 Enelven consignó mediante cheques librados a favor de dicho tribunal con motivo del procedimiento de calificación de despido, la cantidad de 12 millones 505 mil 078 bolívares con 80 céntimos, mediante cheque N° 02522805, de fecha 14 de noviembre de 2001, emitidos por la Gerencia del Banco Occidental de Descuento, SACA; y 19 millones 181 mil 492 bolívares con 16 céntimos, mediante cheque librado por la Gerencia del Banco Occidental de Descuento SACA, a favor del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Estado Zulia, el 07 de noviembre de 2001, y además informe si las cantidades de dinero consignadas por la demandada, mediante cheques librados por la Gerencia del Banco Occidental de Descuento, para ser debitados a la cuenta de la empresa demandada, lo fueron a favor o en beneficio del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Estado Zulia, y si fueron posteriormente retirados por el actor

   Respecto de ésta prueba se observa que, en fecha 12 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa se trasladó al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial y se requirió del archivista el expediente signado con el N° 13.494, quien dejó constancia de lo siguiente: Que en efecto en el mencionado expediente la demandada manifiesta consignar cheques emitidos por la Gerencia del Banco Occidental de Descuento con fechas 7 y 14 de noviembre de 2001, respectivamente, por la cantidad de 19 millón 181 mil 492 bolívares con 16 céntimos, y el segundo por la cantidad de 12 millones 505 mil 078 bolívares con 80 céntimos librados a la orden del referido Juzgado, además se dejó constancia que en fecha 27 de noviembre de 2001 la parte actora convino en recibir las cantidades depositadas en el Tribunal, y se procedió a hacer entrega de las mismas, hechos éstos que ya fueron observados por éste Tribunal del expediente consignado por la parte demandante.

   Finalmente, solicitó se oficie a los fines de demostrar que el actor cobró las cantidades de dinero anteriormente mencionadas, al Banco Occidental de Descuento en esta ciudad de Maracaibo, para que informe sobre el pago de dichas sumas mediante cheques de 07 y 14 de noviembre de 2001, ambos a favor del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Estado Zulia. Respecto de ésta prueba se observa que en fecha 09 de febrero de 2005, la Institución Bancaria mediante comunicación N° BOD-GPCPRO-053-05, informó que debían suministrarse el N° de la cuenta a la cual pertenecen los cheques solicitados para luego suministrar la información requerida. Al respecto, observa el Tribunal que con las pruebas que fueron valoradas con anterioridad se logró evidenciar el hecho que pretende demostrar la parte demandada, en consecuencia, este Tribunal desecha la presente prueba, por resultar inoficiosa. Así se decide.-

5. - Promovió la experticia contable judicial, a los fines de determinar en forma contable, si de los pagos mensuales realizados al actor, con relación al monto general percibido y los diferentes conceptos que lo integran y la cantidad correspondiente a cada uno de éstos, en el último año anterior a la terminación de la relación de trabajo; así como del monto del salario básico, normal e integral devengado por el actor para el día de finalización de la relación de trabajo. Respecto de ésta prueba de observa que consta en actas experticia realizada por la Contadora Dexy Parra designada por el Tribunal, quien concluyó que el salario devengado por el actor para el período septiembre 1999 hasta septiembre 2000, es de: salario básico: Bs. 950.000,00; KWH 4.000 X Bs. 47,00: Bs. 188.000,00; es decir, sueldo normal mensual de Bs. 1.138.000,00 más 30 días de bono vacacional y 4 meses de utilidades para un total de 1 millón 643 mil 777 bolívares con 77 céntimos mensuales.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Analizadas todas las pruebas, ésta Alzada arriba a las siguientes conclusiones:

   El ciudadano D.G., solicita le sea concedido el beneficio de jubilación, toda vez que según alega tiene legítimo y legal derecho a recibirlo. Ahora bien, en virtud de haberse tenido como ciertos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo y que el actor comenzó a laborar para la demandada en fecha 16 de octubre de 1979, que desempeñó el cargo de ingeniero de proyectos y devengó un último salario integral de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos, que a su ingreso a la empresa firmó un contrato individual de trabajo que entre otros beneficios establecía un plan de jubilación y que para recibir dicho beneficio debía cumplir como mínimo 20 años de servicios ininterrumpidos en la empresa, que el 05 de diciembre de 1997, después de promulgada la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, a instancias de un funcionario de la Procuraduría General de la República suscribió un acta convenio donde renunciaba al beneficio de jubilación; que en fecha 27 de julio de 2000 solicitó se le concediera el beneficio de jubilación y fue despedido injustificadamente el 11 de octubre de 2000, razón por la cual solicitó el reenganche a su puesto de trabajo, persistiendo la demandada en su despido en fecha 21 de noviembre de 2001, se observa que, si bien se pudo evidenciar que efectivamente el actor junto con otros trabajadores y la empresa, firmaron un acta convenio en presencia de un representante de la Procuraduría General de la República en donde renunciaban al beneficio de jubilación, no obstante, el mencionado convenio va en detrimento de los derechos del trabajador, debiendo considerarse nulo, por cuanto conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que se suscribió el referido acuerdo, en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, lo cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo mencionarse la sentencia de fecha 29 de mayo de 2000 (Caso: C.J.P. contra CANTV), en la cual se concluyó que la “jubilación es irrenunciable”, lo cual significa que existe imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio (Américo Plá, citado por la Sala de Casación Social en la referida sentencia), siendo que la jubilación es una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores durante su vejez o incapacidad un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia (Sentencia citada), y cuando el actor solicita su jubilación se encontraba además ya en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala (Artículo 89) que el trabajo es un hecho social debe gozar de la protección del Estado, consagrando entre otros, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, estableciendo la Constitución que el sistema de Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares, según lo señala la sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005 de la Sala de Casación Social , al a.l.d. contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento en que el actor solicitó la jubilación, resultando obligatoria la aplicación del artículo 80 Constitucional a los entes de derecho público o privado, distintos de la República Bolivariana de Venezuela, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, determinando que el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano y que la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forman parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental y que también estaban establecidos en la Constitución de 1961.

   Así pues, en aplicación de los criterios jurisprudenciales, y tomando en consideración que el acta-convenio celebrada entre las partes resulta nula por haber atentado contra la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, verifica esta Alzada que el actor es beneficiario del plan de jubilación el cual le fue extensible, según se evidenció del contrato individual de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, que corre inserto a los folios 230 al 233, ambos inclusive, en su cláusula décima primera, el cual debe entenderse que es el establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo 1977 - 1980 suscrita entre C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DEL ESTADO ZULIA, vigente al momento de la presunta renuncia a la jubilación, igualmente consagrado en la Convención Colectiva 1999 – 2000, para lo cual se debe analizar los requisitos establecidos en la minuta N° 1 del referido Contrato Colectivo, que reza: “Tendrán derecho al Plan de Jubilación, los trabajadores con veinte años de servicios ininterrumpidos en la EMPRESA y que hayan cumplido sesenta (60) años de edad o cincuenta y cinco (55) años de edad, según fuere hombre o mujer…”.

   De la trascripción precedentemente expuesta, se deducen los dos (02) requisitos para que un trabajador al servicio de la empresa pueda optar a la jubilación, a saber: que haya cumplido 20 años de servicios ininterrumpidos en la empresa y que haya cumplido sesenta (60) años de edad.

   Ahora bien, este Tribunal observa de las pruebas que constan en el expediente específicamente de la comunicación de fecha 11 de octubre de 2000, que corre inserta al folio 248, que la demandada reconoce al actor a los fines de dar por terminado el contrato de trabajo celebrado entre ambas partes, haber cubierto las condiciones de edad y años de servicios dentro de la empresa, a saber, más de 60 años de edad y más de 20 de años de servicios, aunado al hecho no controvertido consistente en que el actor inició sus labores para la empresa demandada en fecha 16 de octubre de 1979 y que la relación laboral culminara el fecha 11 de octubre de 2000, teniendo en consecuencia, el actor un tiempo de servicios prestados de 20 años 11 meses y 25 días, y en cuanto a la edad, en la audiencia de juicio se determinó que el actor tenía 69 años de edad, en consecuencia, se tiene que, el actor cumple efectivamente con los requisitos necesarios a los fines de tener derecho a la jubilación, a lo cual debe sumarse el hecho de que para el momento en que el actor solicitó la jubilación en el año 2000, no había retirado el total de su prestación de antigüedad contractual, pues fue posteriormente que la empresa consignó a favor del demandante las cantidades no depositadas en el fideicomiso, correspondientes al año 2000-2001, declarándose en virtud de ello, procedente la solicitud del beneficio de jubilación del ciudadano D.G.. Así se declara.

   De otra parte, se observa que la representación judicial de la parte actora fundamenta parte de su apelación en el hecho de que se le conceda el beneficio de jubilación pero con todo el tiempo de servicio que le prestó a la administración pública, es decir, por un total de 36 años de servicios, esto es, el tiempo de servicio basado en el Estatuto de la Función Pública y el beneficio de jubilación basado en el Contrato Colectivo de Enelven, pudiendo evidenciar este Tribunal que siendo la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela, una empresa del Estado constituida como una persona jurídica con forma de derecho privado cuyo control accionario pertenece al Estado venezolano a través del Fondo de Inversiones de Venezuela, creada y conformada como sociedad anónima, por lo que su régimen interno y relaciones laborales, aún cuando por ser una empresa del Estado se pueda calificar como Administración Pública Descentraliza.F., debe equiparse con respecto a los trabajadores ubicados dentro del sector privado, no pudiendo incluirse dichos trabajadores bajo un esquema estatutario, ni el de la antigua carrera administrativa ni el de la vigente función pública, tratándose de una actividad privada comprendida dentro del marco de las actividades empresariales del Estado venezolano, de allí que si el actor anteriormente se desempeñó como funcionario público en la Administración Pública Nacional, Estatal o Municipal, mal pueden sumarse los años de servicios prestados para la administración pública para calcularse la jubilación en C. A. Energía Eléctrica de Venezuela. Así se declara.

   Establecido lo anterior, observa el Tribunal que a los fines de calcular el monto de la pensión de jubilación correspondiente al actor, éste alegó que devengó un salario integral mensual de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos, no obstante la experticia contable arrojó un salario integral mayor, a saber, 1 millón 643 mil 777 bolívares con 77 céntimos, así pues, debe tenerse que el salario verificado en la experticia favorece más al actor, en consecuencia, con este salario fue efectuado el cálculo del monto de la pensión de jubilación por parte del a quo, y no fue apelado por la parte demandada, lo cual arrojó la cantidad de 1 millón 068 mil 456 bolívares con 55 céntimos, que resultó del cálculo de la fórmula establecida en la Minuta N° 1 del plan de jubilación, a saber:

   (…) MONTO: Para fijar el monto de la Pensión mensual a que tendrá derecho el jubilado, se aplicarán los porcentajes que según cada caso pueda corresponderle, de conformidad con la tabla de porcentajes de jubilación según los sueldos y salarios anexa y que forma parte integrante de esta Convención cuya base de calculo está dada por las formulas siguientes:

   Hombre PH = (E-50) + (A – 10) x 2 + 5

   (omissis)

   donde:

   PH = Porcentaje que se aplicará al salario de liquidación para determinar el monto de la liquidación en el caso de los hombres.

   (omissis)

   E = Edad

   A = Antigüedad

   Monto Mínimo = La pensión mínima quedará fijada en la cantidad de Quince Mil bolívares (Bs.15.000,OO) En ningún caso, la pensión mínima establecida en estos casos podrá ser inferior al Salario Mínimo que fije el Ejecutivo Nacional.

   (…)

   Así pues, se tiene lo siguiente: (69-50) + (21-10) x 2 + 5 = 65%, debiendo en consecuencia, ser el 65% del salario devengado por el actor, es decir, de 1 millón 643 mil 777 bolívares con 77 céntimos, lo cual resulta un monto de: 1 millón 068 mil 455 bolívares con 55 céntimos, lo que es igual a 1 mil 068 bolívares fuertes con 46 céntimos.

   Ahora bien, la cantidad anterior, deberá ser pagada por la parte demandada, sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), en “forma vitalicia y retroactiva” a partir del día 28 de noviembre de 2001 (día inmediatamente posterior a la aceptación por parte del apoderado judicial del accionante de las cantidades de dinero consignadas por la demandada) con los aumentos salariales que recibieron y reciban los trabajadores activos de esa empresa de energía, la cual en caso de ser inferior al salario mínimo nacional deberá ajustarse a éste último. La determinación de estos aumentos se realizará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de enero de 2.005. Caso: L.R. y OTROS con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U.., y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con fecha 26 de julio de 2005, número 816 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. el cual indico entre otras cosas:

   A todo evento se señala, que las pensiones deberán incrementarse hacia futuro, en la medida en que se produzcan aumentos salariales para los trabajadores activos de la demandada, atendiendo para ello (si fuere necesario), a la clasificación del cargo que ostentaba el jubilado para el momento de adquirir tal condición…

   Además de lo anterior, a partir de la declaratoria de ejecución del fallo deberá regularizarse el pago de lo que corresponda por pensión de jubilación en forma mensual y vitalicia, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la referida jubilación.

   Establecido lo anterior, se observa además que la parte demandante recurrente insiste en reclamar diferencias de bolívares por concepto de salarios caídos, lo cual se encuentra peticionado en el libelo de demanda desde la fecha en que la demandada despidió al actor esto es, el 10 de octubre de 2000 hasta la fecha en que fueron consignadas las prestaciones sociales y parte de los salarios caídos en fecha 21 de noviembre de 2001.

   Al respecto, el Juzgado a quo resolvió condenar a la demandada al pago de este concepto en la cantidad de 10 millones 355 mil 799 bolívares con 09 céntimos, a la cual le dedujo un monto de 7 millones 346 mil 666 bolívares con 67 céntimos, el cual fue recibido por el actor por éste concepto, adeudándole una diferencia de 3 millones 009 mil 132 bolívares con 42 céntimos, o lo que es igual a la cantidad de 3 mil 009 bolívares fuertes con 13 céntimos, observando que los mismos fueron calculados desde el 13 de marzo de 2001 (fecha de la citación de la demandada en el procedimiento administrativo) hasta el 27 de noviembre de 2001 (fecha de la aceptación por parte del apoderado de la parte demandante de las cantidades de dinero consignadas por la demandada), señalando que habían transcurrido 321 días de acuerdo con el libro diario llevados por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los cuales se les excluyó 48 días por inactividad del Tribunal por huelga y vacaciones judiciales, desde el 31 de julio de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2001, quedando un total de 273 días a razón de un salario diario de Bs. 37.933,33 de salario normal diario, es decir, Bs. 1.138.000,00 mensuales.

   Ahora bien, encuentra éste Tribunal que en cuanto al lapso para computar el pago de los salarios caídos, la Sala de Casación Social, en sentencia N° AA60-S-2004-001173, de fecha 19 de mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.”

   Así pues, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente trascrita encuentra que efectivamente debe efectuarse dicho cómputo a partir del 13 de marzo de 2001 fecha en la cual quedó evidenciado de actas fue materializada la citación de la parte demandada en el procedimiento de calificación de despido, tal como lo realizó el a quo, y no como erróneamente pretende la parte demandante que sea a partir de la fecha del despido. Ahora bien, observa el Tribunal que el Juzgado a quo realizó dicho cómputo hasta el día 27 de noviembre de 2001, fecha en la cual la parte demandante aceptó las cantidades de dinero consignadas por la demandada, no obstante, dicho cómputo debió hacerse hasta el 21 de noviembre de 2001, fecha en la cual la demandada insistió en el despido al consignar el pago de sus prestaciones sociales y salarios caídos, sin embargo, la empresa demandada no apeló de esta condenatoria que le perjudicaba, en consecuencia queda firme el cómputo establecido de 273 días contados a partir de 13 de marzo de 2001 hasta el 27 de noviembre de 2001, previa exclusión de los días por inactividad del Tribunal por huelga y vacaciones judiciales antes mencionados.

   De otra parte, en cuanto al monto con el cual se debió efectuar dicho cálculo se observa que la parte demandante pretende que se realice con base a la cantidad de 1 millón 610 mil 631 bolívares con 85 céntimos, que alega en su demanda era su salario integral, salario que en virtud de la experticia realizada ascendió a la cantidad de 1 millón 643 mil 777 bolívares con 77 céntimos, no obstante, este concepto no debe calcularse con base a este salario, sino con base al salario que correctamente utilizó el a quo de 1 millón 138 mil bolívares, que correspondía al salario promedio devengado por el actor y que se pudo evidenciar tanto de la experticia contable realizada, como de la documental que integra el expediente contentivo del procedimiento de calificación de despido, al folio 182 del expediente, resultando en consecuencia improcedente lo solicitado por el actor en la apelación, siendo lo correcto condenar a la demandada al pago de 3 mil 009 bolívares fuertes con 13 céntimos, por concepto de salarios caídos. Así se declara.

   Finalmente, el actor solicita que se le conceda el beneficio previsto en la cláusula 19, literal a) del Contrato Colectivo de Trabajo de ENELVEN, firmado el 28 de diciembre del año 1999, y el cual es del tenor siguiente:

   …Para los trabajadores activos al 31 de enero del año 1998, la cantidad de TRES MIL KILOVATIOS HORA (3000 KWH) mensuales, si fuesen solteros y para los casados, CUATRO MIL KILOVATIOS HORA (4000 KWH) mensuales más CIEN KILOVATIOS HORA (100 KWH) mensuales, por cada hijo que esté bajo su dependencia y conviva con el trabajador…

   .

   Sobre este particular la Minuta No.1 de la tantas veces referida convención colectiva consagra:

   (…) El Trabajador que se acoja al Plan de Jubilación disfrutará de los siguientes beneficios adicionales:

   (omissis)

   b) Tarifa Eléctrica en las mismas condiciones que los trabajadores al servicio de la empresa

   .

   Y en este sentido la Cláusula 19 del Contrato Colectivo, señala:

   CLÁUSULA No.19. TARIFA ELÉCTRICA.

   La empresa conviene en conceder a sus trabajadores el suministro de energía eléctrica para uso residencial de acuerdo con la siguiente tarifa: Los primeros Quinientos (500) kilovatios-hora (KWH) a razón de Cincuenta Céntimos de Bolívares (0,50) como mínimo mensual. Entre Quinientos uno (501) kilovatios-hora (KWH) y Un Mil (1.000) kilovatios-hora (KWH), Un Bolívar con Cincuenta Céntimos de Bolívares (Bs.1,50) adicional al mínimo mensual establecido. El exceso hasta alcanzar el consumo máximo amparado por esta cláusula, siguiente:

   a) Para los trabajadores activos al 31 de enero de 1998, la cantidad de TRES MIL KILOVATIOS HORA (3000 KWH) mensuales, si fuesen solteros, y para los casados CUATRO MIL KILOVATIOS HORA (4000 KWH) mensuales, más CIEN KILOVATIOS HORA (100 KWH) mensuales, por cada hijo bajo su dependencia y conviva con el trabajador, hasta un máximo de CUATRO MIL QUINIENTOS KILOVATIOS HORA (4.500 KWh) por trabajador casado

   .

   Así pues, siendo que la demandada C. A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) reconoció que durante la relación de trabajo el actor gozaba del 4000 KWH mensuales, y siendo que el ciudadano D.G. asintió al alegato de la demandada que en la actualidad sigue gozando de este beneficio aún con lo controvertido de la jubilación, por lo cual no puede condenarse a la demandada por un incumplimiento del mismo, sin embargo, a los fines de certeza y seguridad jurídica, este Tribunal declara que el ciudadano D.G. es beneficiario del beneficio de tarifa eléctrica. Así se declara.

   Se acuerda la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación que ha debido recibir el actor con los ajustes a que hubiera lugar, computadas mes a mes, desde la admisión de la demanda, por tratarse de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ya que cada una está en mora desde un momento distinto al del resto, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, calculada con base a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) que mensualmente publica el Banco Central de Venezuela, mediante experticia complementaria al fallo que será realizada por un solo perito designado por el Tribunal de la causa si las partes no lo pudieren acordar.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de cada una de las pensiones de jubilación insolutas y de la cantidad condenada de bolívares 3 millones 009 mil 132 bolívares con 42 céntimos, equivalente a 3 mil 009 bolívares fuertes con 13/100 céntimos, correspondiente a la diferencia de los salarios caídos condenados a pagar, causados desde 28 de noviembre de 2001, fecha en que existió certeza en cuanto a la terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme.

   Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de ejecución forzosa se solicitará al Juzgado Ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular los intereses moratorios y la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Surge en consecuencia el fallo desestimativo de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento del Tribunal Superior, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida en los términos establecidos en el presente fallo, condenado a ambas partes al pago de las costas procesales en relación al recurso ejercido. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por D.G.R. frente a C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (C. A. ENELVEN).

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la misma sentencia.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, se condena a la demandada C. A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA a pagar al actor D.G.R. una pensión de jubilación de 1 mil 068 bolívares fuertes con 46 / 100 céntimos, que deberá ser pagada por la parte demandada, sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), en forma vitalicia y retroactiva a partir del día 28 de noviembre de 2001, con los aumentos salariales que recibieron y reciban los trabajadores activos de esa empresa, la cual en caso de ser inferior al salario mínimo nacional deberá ajustarse a éste último, aumentos que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, así como la cantidad de 3 mil 009 bolívares fuertes con 13/100 céntimos, por concepto de salarios caídos, más intereses moratorios y corrección monetaria, en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.

   Queda confirmado el fallo apelado en los términos expuestos en esta decisión.

   4) SE CONDENA a la parte actora y a la parte demandada al pago de las costas procesales del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA., de conformidad con el artículo 95 del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   En Maracaibo a cinco de junio de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   _____________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   _________________________________

   I.Z.S.

   Publicada en su fecha a las 12:11 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000109

   La Secretaria,

   _________________________________

   I.Z.S.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2008-000120