Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 30 de Septiembre de 2010

De las actas se desprenden que no existe en autos elementos que determinen violencia o amenazas, lo cual es una condición objetiva de punibilidad para que se de el delito de violación, no existen actas policiales ni inspecciones oculares realizadas en el sitio que determinen si hubo violencia…

…En el presente caso, un delito pudiera existir, pero la norma jurídica aplicable seria la que estuviese vigente para la fecha del delito y no el Código Penal del 2006, de acuerdo a la temporalidad de la Ley.

No existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito de violación, pues se evidencia que fue una relación amistosa de mutuo acuerdo

No existe peligro de fuga ni de obstaculización ya que mi defendido ES UN ABOGADO joven, con todo un porvenir…nunca ha salido del País y tiene toda su familia en el País, la pena pudiera que llegar a imponerse en el presente caso no excede de diez años en su límite máximo de acuerdo a la N.V. para el año 20004.

No existe peligro d obstaculización por cuanto no existen GRAVES SOSPECHAS que mis defendidos tengan acceso de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o de influir sobre testigos…

PETITORIO.

Por lo antes expuesto solicito se revoque la decisión dictada en fecha 12/07/2010 por el Tribunal de Control Nº 6 de Barcelona…mediante la cual Decreta Medida privativa Judicial de Libertad y se imponga a mi defendido una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el artículo 256, pudiendo ser la establecida en el ordinal 3º… (Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, la misma no dio contestación al presente Recurso de Apelación.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Seguidamente la ciudadana Juez de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Dra. R.R.F., quien Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, expone: Analizados los supuestos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Este Tribunal de Control Nº 06, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por le procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Revisadas la presente causa, se observa que cursa en las mismas las siguientes actuaciones: 1.-DENUNCIA Nº PMB-114-03: De fecha 30 de Junio de 2004 interpuesta ante el Zona Policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, quién expuso: “Me presento a este despacho para denunciar un Sujeto Desconocido ya que el día de hoy Miércoles 30-06-04 cuando me dirigía al Banco Venezuela Ubicado en la Calle Libertad a la altura de farmatodo este sujeto me paro diciéndome que era estudiante de Periodismo que estaba haciendo una revista y que necesitaba unas fotos y que necesitaba varias muchachas, me dijo que tenia que tomar mis datos me dijo que la oficina quedaba en el Centro Comercial Centro Plaza pero como la estaban remodelando que lo acompañara hasta una habitación en la calle maneiro subimos al ultimo piso al apartamento y este sujeto me lanzo en la cama quitándome mi pantalón y mi ropa interior introduciendo sus partes intimas en las mías después este sujeto me dijo que me lavara la cara y nos iríamos yo Salí rápido y encontró a un policía diciéndole que este sujeto me había violado y subí con el funcionario a la habitación y ya no se encontraba allí solo unas pertenencias de este ciudadano es todo”.

2.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 140-818 Suscrito por el Medico Forence P.T. adscrito a la medicatura forense del CICPC delegación. Puerto La cruz Practicado a IDENTIDAD OMITIDA que arrojo RUPTURA DE HIMEN RECIENTE. ENRROJESIMIENTO VULVAR

3.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 28 de Julio de 2004 , rendida ante el Instituto Autónomo de Policía zona policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, en la cual se ratifica la Denuncia que fuera realizada en fecha 30-06-08.

4.-ACTA NACIMIENTO correspondiente a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.

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5. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 04 de Agosto de 2004 rendida por la ciudadana RODEKHA MAHARAJ natural de San Fernando de la Republica de Trinidad nacida en fecha 16-04-1953 de 50 años de edad con domicilio en la calle maneiro Nº 15 Apart Hotel Québec en la que expuso: “ En fecha 30-06-04 se encontraba trabajado cuando de repente soñó el teléfono local que tengo al lado al ir atenderlo por lo incomodo del espacio cerré la puerta para atender la llamada sentí que el ascensor abrió y cerro sus puertas me asomo pero ya no pude ver nada mas luego cuando termine de atender la llamada me fui nuevamente a la recepción y al rato me llego una joven en compañía de unos policías que vestían uniformes de color kaki y la muchacha dice que ella había entrado en la mañana al hotel a la que yo le digo que no la había visto sino hasta este momento pero insistió diciendo que había estadio en la hab. 1-B por lo que subimos hasta esa habitación donde ls policías agarraron toda la ropa que había en la hab. y se la llevaron y ella insistió que el tipo que entro con ella había abusado de ella yo le dije que no sabia nada si esa habitación estaba ocupada retirándose los policías y las muchacha.

6. - ACTA DE INVESTIGACION: que hace referencia a la Inspección Ocular del Sitio donde ocurrieron los Hechos que riela al folio Dieciséis (16)

5. - ACTA POLICIAL suscrita por el Funcionario J.M.C. quien expone. Que por la informaciones aportadas por la Victima en su declaración describiendo las características del sujeto que abuso sexualmente de ella donde solo se entero que el mismo al parecer después de cometer el hecho se marcho a la Estado Bolívar de donde es oriundo. En vista de la situación se comunico por vía Radiofónica hasta el comando al departamento de SIPOL donde suministre los datos personales que aparecen el Carnet localizado en el sitio donde ocurrieron los hechos pertenecientes al ciudadano: M.A. Nº de Cedula 14.391.882. Donde el sistema entre otras cosas arroja en planilla de consulta que el indiciado aparece como indiciado en el delito de Lesiones personales dependencia 32020 sub delegación Guanare Estado Portuguesa. Por lo que resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de “VIOLACION”, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8°, 9° y 17° todos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA”; hecho punible éste que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se halla prescrita, RATIFICANDOSE de esta manera la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control N° 06, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado M.E.A.T., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa. Se establece que el procedimiento a seguirse es el ordinario. Remítase oficio al Cuarto Pelotón Tercera Compañía, Destacamento 41, Comando Regional Nº 4, Guardia Nacional, Bolivariana de Venezuela Portuguesa, y a la Policía Municipal de Guanta, participando la decisión dictada por este Tribunal, organismo donde quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las cinco de la tarde (5:00 P.M.). Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

   DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

   En fecha 25 de agosto de 2010, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

   En fecha 27 de agosto de 2010, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 30 de Agosto de 2010, fue solicitada la causa principal signada con el Nº BP01-P-2008-004871, siendo recibida en fecha 13 de Septiembre de 2010.

   LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

   Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

   Arguye el apelante que la orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado M.E.A.T., resulta improcedente, en razón, de que el mencionado ciudadano, nunca fue citado legalmente por la Fiscalía, ni se esta en presencia de flagrancia para que prospere su detención. Igualmente señala el recurrente que el a quo no se pronunció con respecto a la mencionada solicitud, ni tomó en consideración que los hechos objeto de la presente investigación, ocurrieron en fecha 30/06/2004, debiendo el Tribunal a quo aplicar el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y no aplicar el Código Penal reformado en el año 2005, aduciendo que el Tribunal a quo guardó silencio, limitándose a “declarar sin lugar de la defensa”, carente de toda motivación.

   Asimismo, el recurrente pretende sea revocada la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, decretó medida judicial preventiva de libertad, al imputado M.E.A.T.; por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 376, concatenado con el artículo 77 ordinales 8, 9 y 17 del Código Penal, toda vez que estima que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra mencionado haya sido el autor del hecho que le imputa la Representación Fiscal, solicitando se decrete a favor de su representado medida cautelar sustitutiva, establecida en el ordinal 3º del artículo 256 ejusdem.

   De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente el numeral 4° de la Ley Adjetiva Penal.

   El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

   …De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

   Ahora bien, la primera denuncia esta referida, como ya se indicó ut supra, a que la orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado M.E.A.T., resulta improcedente, en razón, de que el mencionado ciudadano, nunca fue citado legalmente por la Fiscalía, ni se esta en presencia de flagrancia para que prospere su detención. Igualmente señala el recurrente que el a quo no se pronunció con respecto a la mencionada solicitud, ni tomó en consideración que los hechos objeto de la presente investigación, ocurrieron en fecha 30/06/2004, debiendo el Tribunal a quo aplicar el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y no aplicar el Código Penal reformado en el año 2005, arguyendo que el Tribunal a quo guardó silencio, limitándose a “declarar sin lugar de la defensa”, carente de toda motivación.

   Una vez analizadas las actas que componen el presente cuaderno de incidencias y la causa principal signada con el Nº BP01-P-2008-004871, se evidencia que la Jueza a quo, entre otras cosas, emitió el siguiente pronunciamiento en la audiencia oral de presentación:

   …Acto seguido interviene la ciudadana Juez de Control Nº 06, Dra. R.R.F., quien procede a dejar constancia de lo siguiente: PUNTO PREVIO: “De existir alguna violación a los derechos constitucionales del imputado esta cesara con la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pudiese llegar a imponerse, conforme a criterio reiterado de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial así como Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado I.R.U.: “En fecha 10 de Octubre de 2008, este Tribunal acordó librar orden de aprehensión en contra del imputado M.E.A.T., solicitada por el Dr. J.D.S., en su condición de Fiscal 23º del Ministerio Público de este Estado…

   SEGUNDO: Revisadas la presente causa, se observa que cursa en las mismas las siguientes actuaciones: 1.-DENUNCIA Nº PMB-114-03: De fecha 30 de Junio de 2004 interpuesta ante el Zona Policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, i, quién expuso: “Me presento a este despacho para denunciar un Sujeto Desconocido ya que el día de hoy Miércoles 30-06-04 cuando me dirigía al Banco Venezuela Ubicado en la Calle Libertad a la altura de farmatodo este sujeto me paro diciéndome que era estudiante de Periodismo que estaba haciendo una revista y que necesitaba unas fotos y que necesitaba varias muchachas, me dijo que tenia que tomar mis datos me dijo que la oficina quedaba en el Centro Comercial Centro Plaza pero como la estaban remodelando que lo acompañara hasta una habitación en la calle maneiro subimos al ultimo piso al apartamento y este sujeto me lanzo en la cama quitándome mi pantalón y mi ropa interior introduciendo sus partes intimas en las mías después este sujeto me dijo que me lavara la cara y nos iríamos yo Salí rápido y encontró a un policía diciéndole que este sujeto me había violado y subí con el funcionario a la habitación y ya no se encontraba allí solo unas pertenencias de este ciudadano es todo”.

   2.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 140-818 Suscrito por el Medico Forence P.T. adscrito a la medicatura forense del CICPC delegación. Puerto La cruz Practicado a IDENTIDAD OMITIDA que arrojo RUPTURA DE HIMEN RECIENTE. ENRROJESIMIENTO VULVAR

   3.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 28 de Julio de 2004 , rendida ante el Instituto Autónomo de Policía zona policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, , en la cual se ratifica la Denuncia que fuera realizada en fecha 30-06-08.

   4.-ACTA NACIMIENTO correspondiente a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.

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5. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 04 de Agosto de 2004 rendida por la ciudadana RODEKHA MAHARAJ natural de San Fernando de la Republica de Trinidad nacida en fecha 16-04-1953 de 50 años de edad con domicilio en la calle maneiro Nº 15 Apart Hotel Québec en la que expuso: “ En fecha 30-06-04 se encontraba trabajado cuando de repente soñó el teléfono local que tengo al lado al ir atenderlo por lo incomodo del espacio cerré la puerta para atender la llamada sentí que el ascensor abrió y cerro sus puertas me asomo pero ya no pude ver nada mas luego cuando termine de atender la llamada me fui nuevamente a la recepción y al rato me llego una joven en compañía de unos policías que vestían uniformes de color kaki y la muchacha dice que ella había entrado en la mañana al hotel a la que yo le digo que no la había visto sino hasta este momento pero insistió diciendo que había estadio en la hab. 1-B por lo que subimos hasta esa habitación donde ls policías agarraron toda la ropa que había en la hab. y se la llevaron y ella insistió que el tipo que entro con ella había abusado de ella yo le dije que no sabia nada si esa habitación estaba ocupada retirándose los policías y las muchacha.

6. - ACTA DE INVESTIGACION: que hace referencia a la Inspección Ocular del Sitio donde ocurrieron los Hechos que riela al folio Dieciséis (16)

5. - ACTA POLICIAL suscrita por el Funcionario J.M.C. quien expone. Que por la informaciones aportadas por la Victima en su declaración describiendo las características del sujeto que abuso sexualmente de ella donde solo se entero que el mismo al parecer después de cometer el hecho se marcho a la Estado Bolívar de donde es oriundo. En vista de la situación se comunico por vía Radiofónica hasta el comando al departamento de SIPOL donde suministre los datos personales que aparecen el Carnet localizado en el sitio donde ocurrieron los hechos pertenecientes al ciudadano: M.A. Nº de Cedula 14.391.882. Donde el sistema entre otras cosas arroja en planilla de consulta que el indiciado aparece como indiciado en el delito de Lesiones personales dependencia 32020 sub delegación Guanare Estado Portuguesa. Por lo que resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de “VIOLACION”, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8°, 9° y 17° todos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA”; hecho punible éste que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se halla prescrita, RATIFICANDOSE de esta manera la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control N° 06, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado M.E.A.T., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa. Se establece que el procedimiento a seguirse es el ordinario…” (Sic)

   Evidenciándose, pues que la Jueza a quo dio debida respuesta a las peticiones realizadas por la defensa, en razón de que en el punto denominado “SEGUNDO”, declaró sin lugar la solicitud del defensor de confianza, en virtud de que fue decretada medida privativa judicial preventiva de libertad; aplicando en el presente caso la Jurisprudencia patria, la cual establece que con el decreto de Medida Privativa de Libertad, cesa cualquier violación que haya podido ser objeto el imputado. Es oportuno señalar al impugnante que esta Superioridad ratifica el criterio sostenido por el M.T. deJ. en relación a la supuesta violación de la que haya podido ser objeto el imputado, en virtud de los alegatos utilizados por la defensa de confianza.

   Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo establecido por la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., donde se dejó sentado lo siguiente:

   (…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

   Así pues, esta Corte de Apelaciones no consigue violación a derecho Constitucional, ni procesal alguno del imputado, toda vez que conforme al extracto de la sentencia parcialmente transcrita, de haber alguna violación la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó al imputado, a sus defensores de confianza y dictó Resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho que la detención del imputado de autos, obedeció a una orden de aprehensión legítimamente decretada por un Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud realizada por el Ministerio Público; es por lo que, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo arguye el apelante que la Juez a quo, al decretar la medida privativa preventiva de libertad, por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación 376 concatenado con el artículo 77, numérales 8º, 9º y 17º del Código Penal vigente, en contra del imputado de autos, no tomó en consideración que los hechos objeto de la presente investigación, ocurrieron en fecha 30/06/2004, debiendo el Tribunal a quo aplicar el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y no aplicar el Código Penal reformado en el año 2005, arguyendo además que el Tribunal a quo guardó silencio, limitándose a “declarar sin lugar de la defensa”, carente de toda motivación

   Se observa de la recurrida lo siguiente:

   …Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de “VIOLACION”, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8°, 9° y 17° todos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA”; hecho punible éste que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se halla prescrita, RATIFICANDOSE de esta manera la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control N° 06, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado M.E.A.T., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa. Se establece que el procedimiento a seguirse es el ordinario…” (Sic)

   Así pues, al verificar la norma que contempla el delito de Violación en el Código Penal vigente, se evidencia que esta establecido en los artículos 374 y 375, los cuales rezan lo siguiente:

   TÍTULO VIII

   De los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias

   CAPÍTULO I

   De la violación, de la seducción, de la prostitución

   o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor

   Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

   La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

   1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

   2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

   3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada la custodia del culpable.

   4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

   Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

   Artículo 375. Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los numerales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos establecidos en los numerales 1 y 4.

   Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

   En el presente caso, es oportuno señalar al impugnante que en fecha 10 de Octubre de 2008, es decretada orden de aprehensión en contra del ciudadano M.E.A.T., plenamente identificado en autos, previa solicitud fiscal, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8º, 9º y 17º del Código Penal. Posteriormente, en fecha 08 de Julio de 2010, es capturado el mencionado imputado y puesto a la orden del Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de Julio de 2010; en esa misma fecha, es realizada audiencia para oír al imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el Tribunal a quo la refutada medida privativa judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º y 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8º, 9º y 17º del Código Penal.

   Establecido lo anterior se evidencia, que los artículos impuestos por el a quo al delito de violación, son los establecidos en el Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos ( 30/04/2004), es decir, no son los establecidos en el Código Penal vigente, tal y como se estableció ut supra, ya que el delito de VIOLACIÓN, en el Código Penal reformado vigente, se encuentra establecido en el artículo 374 y siguiente; por lo que en ningún momento el Juez a quo omitió dar respuesta a la solicitud de la defensa en la audiencia oral de presentación, ya que al decretar el Tribunal, la medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, éste lo hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 375 en relación con el artículo 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8º, 9º y 17º del Código Penal vigente para el momento de haberse cometido el delito imputado, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza a quo; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Con la tercera denuncia el recurrente pretende sea revocada la decisión de fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, decretó medida judicial preventiva de libertad, al imputado M.E.A.T.; por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 376, concatenado con el artículo 77 ordinales 8, 9 y 17 del Código Penal, toda vez que según sus dichos no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra mencionado haya sido el autor en el hecho que le imputa la Representación Fiscal, solicitando se decrete a favor de su representado medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el ordinal 3º del artículo 256 ejusdem.

   Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la denuncia invocada, se destaca que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, ejusdem, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la misma.

   En primer lugar, esto viene dado por la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

   Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben darse de manera conjunta, de manera, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

   1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 376, concatenado con el artículo 77 ordinales 8, 9 y 17 del Código Penal; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, así como por la fecha en el cual se acredita su presunta comisión el día 30 de Junio de 2004.

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo en la fase del juicio oral y público es la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida (sólo a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), que la misma indicó una serie de elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, que hacen presumir la participación del hoy acusado en el hecho delictivo precedentemente descrito, y el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación que hicieron procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…1.-DENUNCIA Nº PMB-114-03: De fecha 30 de Junio de 2004 interpuesta ante el Zona Policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, quién expuso: “Me presento a este despacho para denunciar un Sujeto Desconocido ya que el día de hoy Miércoles 30-06-04 cuando me dirigía al Banco Venezuela Ubicado en la Calle Libertad a la altura de farmatodo este sujeto me paro diciéndome que era estudiante de Periodismo que estaba haciendo una revista y que necesitaba unas fotos y que necesitaba varias muchachas, me dijo que tenia que tomar mis datos me dijo que la oficina quedaba en el Centro Comercial Centro Plaza pero como la estaban remodelando que lo acompañara hasta una habitación en la calle maneiro subimos al ultimo piso al apartamento y este sujeto me lanzo en la cama quitándome mi pantalón y mi ropa interior introduciendo sus partes intimas en las mías después este sujeto me dijo que me lavara la cara y nos iríamos yo Salí rápido y encontró a un policía diciéndole que este sujeto me había violado y subí con el funcionario a la habitación y ya no se encontraba allí solo unas pertenencias de este ciudadano es todo”. 2.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 140-818 Suscrito por el Medico Forence P.T. adscrito a la medicatura forense del CICPC delegación. Puerto La cruz Practicado a IDENTIDAD OMITIDA que arrojo RUPTURA DE HIMEN RECIENTE. ENRROJESIMIENTO VULVAR…3.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 28 de Julio de 2004 , rendida ante el Instituto Autónomo de Policía zona policial Nº 02 por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, venezolana, de 17 años de edad, nacida en fecha 26-11-1989, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, titular de la cédula de identidad N° V-8.216.212, residenciada en la Calle Larrazabal Nº 44 Tierra Adentro PLC Estado Anzoátegui, en la cual se ratifica la Denuncia que fuera realizada en fecha 30-06-08. 4.-ACTA NACIMIENTO correspondiente a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.”. 5.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 04 de Agosto de 2004 rendida por la ciudadana RODEKHA MAHARAJ natural de San Fernando de la Republica de Trinidad nacida en fecha 16-04-1953 de 50 años de edad con domicilio en la calle maneiro Nº 15 Apart Hotel Québec en la que expuso: “ En fecha 30-06-04 se encontraba trabajado cuando de repente soñó el teléfono local que tengo al lado al ir atenderlo por lo incomodo del espacio cerré la puerta para atender la llamada sentí que el ascensor abrió y cerro sus puertas me asomo pero ya no pude ver nada mas luego cuando termine de atender la llamada me fui nuevamente a la recepción y al rato me llego una joven en compañía de unos policías que vestían uniformes de color kaki y la muchacha dice que ella había entrado en la mañana al hotel a la que yo le digo que no la había visto sino hasta este momento pero insistió diciendo que había estadio en la hab. 1-B por lo que subimos hasta esa habitación donde ls policías agarraron toda la ropa que había en la hab. y se la llevaron y ella insistió que el tipo que entro con ella había abusado de ella yo le dije que no sabia nada si esa habitación estaba ocupada retirándose los policías y las muchacha. 6.- ACTA DE INVESTIGACION: que hace referencia a la Inspección Ocular del Sitio donde ocurrieron los Hechos que riela al folio Dieciséis (16)… 5.- ACTA POLICIAL suscrita por el Funcionario J.M.C. quien expone. Que por la informaciones aportadas por la Victima en su declaración describiendo las características del sujeto que abuso sexualmente de ella donde solo se entero que el mismo al parecer después de cometer el hecho se marcho a la Estado Bolívar de donde es oriundo. En vista de la situación se comunico por vía Radiofónica hasta el comando al departamento de SIPOL donde suministre los datos personales que aparecen el Carnet localizado en el sitio donde ocurrieron los hechos pertenecientes al ciudadano: M.A. Nº de Cedula 14.391.882. Donde el sistema entre otras cosas arroja en planilla de consulta que el indiciado aparece como indiciado en el delito de Lesiones personales dependencia 32020 sub delegación Guanare Estado Portuguesa. Por lo que resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de “VIOLACION”, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8°, 9° y 17° todos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA”; hecho punible éste que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se halla prescrita, RATIFICANDOSE de esta manera la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control N° 06, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado M.E.A.T., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal…”; dichos supuestos dan por demostrado a esta Alzada que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano M.E.A.T., por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En atención a este requisito, esta Alzada considera que el delito imputado por la representación fiscal, establece una pena que en su límite máximo es de diez (10) años de prisión; el cual tiene la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo anteriormente explanado, este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado, y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

   De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Alzada da por verificado que la decisión refutada por el recurrente, se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 250 de dicha normativa.

   A mayor abundancia, se destaca, que si bien es cierto, de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, señaló en decisión Nº 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   Ahora bien, una vez determinado lo anterior ha constatado esta Alzada, que el fallo del Juez a quo, se fundamentó en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º y 251 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga, estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos.

   Aunado a lo anterior, atendiendo al mandato constitucional, el legislador desarrolló en el Código Orgánico Procesal Penal el principio sobre el juzgamiento en libertad y su restricción. Así vemos que en el artículo 243 del Código del Código Orgánico Procesal Penal se asienta: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

   En seguimiento a dicho principio constitucional sobre el juzgamiento en libertad en la misma Ley Adjetiva Penal, se establece la regla sobre la proporcionalidad en el artículo 244 en la que se establece que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito mas grave.

   En tal virtud, considera esta Alzada, que la decisión hoy refutada se encuentra debidamente motivada y ajustada concluyéndose con que el Tribunal de la causa obra dentro de sus facultades legales al emitir su pronunciamiento; y además, expresa las razones fundadas que sustentan su decisión, no cercenándose derechos, ni garantías del imputado; en tal virtud no asistiéndole la razón al recurrente, se declara SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

   De la misma manera, el recurrente solicitó a la Corte de Apelaciones de este Estado, decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano: M.E.A.T..

   Así pues, para este Tribunal Colegiado es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en este caso es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la Audiencia oral de presentación fue acogida la precalificación de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 376, concatenado con el artículo 77 ordinales 8, 9 y 17 del Código Penal; siendo su límite máximo diez (10) años de prisión; y para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida al delito impuesto al ciudadano M.E.A.T., excede con creces el límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

   Con base a las anteriores consideraciones, y no habiendo otra denuncia que resolver, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el por el Abogado R.A., en su carácter de defensor de confianza del ciudadano M.E.A.T., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Julio de 2010, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8º, 9º y 17º todos del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el por el Abogado R.A., en su carácter de defensor de confianza del ciudadano M.E.A.T., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Julio de 2010, por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con el 376 concatenado con el artículo 77, numerales 8º, 9º y 17º todos del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Quedando así confirmada la decisión impugnada.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen, en su oportunidad respectiva.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. C.F.R. ROJAS

   LA JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (PONENTE)

   Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

   LA SECRETARIA

   Abg. R.B.C.