Decisión nº PJ0102008001176 de Sala Décimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 28 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio

Jueza Unipersonal Décima (x).-

Caracas, 28 de octubre de 2008

197º y 148º

ASUNTO : AP51-V-2007-018317

PARTE DEMANDANTE: R.H.M.M. y C.E.R.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad números 11.374.123 y 11.952.413, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Centro de Educación Inicial L.J.A.R., representado por la ciudadana M.I.M.T., titular de la Cédula de Identidad número 10.823.220, en su carácter de Directora de la referida institución.

Niña: (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente)

Motivo: Daño Moral y Material

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado por los ciudadanos R.H.M.M. y C.E.R.D., debidamente asistidos por el abogado J.S., inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 96.497, actuando en nombre y representación de su hija la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quienes señalaron que el 23/10/2006, a las 12:30 de la tarde, el ciudadano R.H.M.M., recibió una llamada por parte de la Directora del Centro Inicial L.J.A.R., C.A., antes denominado Jardín de Infancia R.d.E., C.A., lugar donde estuvo inscrita su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), informándole que la niña se había caído en el área de gateo, se golpeó la rodilla derecha con un juguete, no quería dar paso alguno y que la debía recoger un poco más temprano de la hora de salida. También le indicaron que le ordenara hacer una radiografía y que era mejor que se presentara en la institución a las 3:30 de la tarde para que se llevara a la niña por cuanto se encontraba dormida y era preferible no molestarla. Ante esa situación tan extraña, decidió llamar inmediatamente a su esposa y se trasladaron al colegio a buscar a la niña y llevarla a la clínica. Al llegar a la institución y tocar el timbre les abrió la puerta la Coordinadora y se dirigieron a la Dirección de la cual salió una de las maestras y se trasladó al salón a buscar a su hija, pasaron unos minutos hasta que nuevamente aparece la maestra con otra persona que nunca habían visto y las dos con cara de asombro les dicen que la niña se cayó y se pegó en la rodilla. Como vieron que ellas no hicieron ningún otro comentario, les preguntaron que como fue la caída, ante lo cual ellas respondieron que la niña iba caminando con un juguete en sus manos, éste se le cayo se tropezó, se dio un golpe en la rodilla con el mismo, y les señaló que el hecho ocurrió a las 10:30 de la mañana. Posteriormente, les trajeron a la niña y la ciudadana C.E.R.D., se dio cuenta que la misma se encontraba muy pálida, no hablaba nada, en ese momento ella intuyo que le pasaba algo más y le pregunto directamente a la maestra porque la niña estaba así y esta respondió que no tenía nada que lo que pasaba era que estaba dormida y se acababa de despertar. En ese momento se percataron que la niña tenía la rodilla derecha inflamada, razón por la cual se trasladaron a la emergencia del Hospital Clínicas Caracas, para que recibiera atención médica necesaria, al llegar a la emergencia se dan cuenta que la niña también tiene un golpe en la frente que no le vieron al momento de buscarla porque el cabello se lo cubría, por tales razones llamaron a la Directora del colegio a los fines que le explicara lo que exactamente había sucedido para así poderle indicar al médico y esta le respondió que todo ocurrió tal y como explicó la maestra, y que ella estaba presenten el área de gateo y vio cuando la niña se cayó y se golpeó la rodilla. Igualmente señalaron que el día siguiente del accidente es decir el 24/10/2006, a eso de las nueve de la mañana, la Directora llamó al ciudadano R.H.M.M. a su celular preguntándole como seguía la niña y éste le respondió que estaba hospitalizada porque no fue un simple golpe, sino que la misma tuvo una fractura desplazada del fémur derecho y que la situación era grave que la niña ameritaba aproximadamente 18 días de hospitalización, antes de colocarle el yeso para darle de alta. Igualmente, señalaron que pasaron 22 días para que la Directora intentara hacer contacto con ellos, y que del colegió nadie se interesó por la salud de la niña, mucho menos por los gastos médicos ocasionados por el accidente que ascendieron a la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.30.000.000), de los cuales VEINTE MILLONES (Bs.20.000.000) fueron cubiertos por la póliza de Seguros Horizontes. El traumatólogo les explicó que es imposible que con una simple caída de la niña con su propio peso y desde su misma altura, ocurra una fractura de ese tipo, por lo tanto consideran que siempre les ocultaron la verdad de los hechos. También alegaron que a la niña no le brindaron atención médica oportuna e inmediata a pesar de que dicho centro educativo supuestamente tenía contratada una póliza de seguros con Rescarven, e igualmente tenían conocimiento que la niña estaba amparada por una póliza de HCM con seguros Horizonte, y otra suscrita por ellos con Rescarven, lo que suman tres Pólizas y ninguna fue utilizada para prestar la debida atención. Por otra parte, señalaron que no entienden como a su hija no se le brindó ninguna atención de primeros auxilios y se le deja sufrir tantas horas desde la ocurrencia del accidente. En atención a lo antes señalados incurrieron en gastos inesperados y que en ningún momento tuvieron interés alguno por parte de los representantes legales del colegio en resarcir ni todo ni en parte los mismos, entre los cuales fue contratar los servicios de una persona que se encargó durante 24 horas del cuidado de su segunda hija recién nacida de nombre (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), ya que para el momento del accidente la ciudadana C.E.R.D., se encontraba de permiso Post Natal, luego contrataron otra señora para que se ocupara del cuidado de (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) por seis meses, además de gastos de estacionamientos, comidas para ellos en la Clínica, medicinas, consultas, etc. Asimismo, expresaron que el total a pagar por el Daño Material, asciende a la cantidad de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs.16.242.491), y estimaron el Daño Moral causado como consecuencia de los hechos narrados anteriormente y la perturbación familiar y laboral que fueron objeto en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.30.000.000), en total estimaron que las indemnizaciones tanto materiales como morales que bebe pagar la demandada a su favor, es por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES, (Bs.46.242.491), más las costas procesales. A tales efectos, procedieron a demandar al Centro de Educación Inicial L.J.A.R., C.A, en la persona de la ciudadana M.I.M.T., la cual funge como representante legal, para que convenga o en su defecto sea condenado a pagar por concepto de Daño Material y Moral, la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES (Bs.46.242.491).

TRAMITACION DEL PROCESO

Admitida la demanda, el 23 de octubre de 2007, se le dio curso legal, procediéndose a ordenar la citación del Centro de Educación Inicial L.J.A.R., representado legalmente por la ciudadana M.I.M.T. a los fines de que diera contestación a la acción incoada en contra suya. Asimismo, se acordó citar a la Vindicta Pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 10 de diciembre de 2007, compareció el abogado J.S., inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 96.497, mediante el cual consigna poder que le fuese conferido por los accionantes.

El 23 de enero de 2008, compareció la abogada G.A., Fiscal Centésima del Ministerio Público, quien manifestó que se daba por notificada en el presente procedimiento y que se mantendría atenta hasta su culminación.

En data 07 de febrero de 2008, compareció el ciudadano O.H., quien consignó boleta de citación debidamente practicada a la parte accionada.

El 13 de febrero de 2008, compareció la ciudadana M.I.M.T., quien confirió Poder Apud Acta al abogado P.N.S., inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 73.187.

Seguidamente la parte accionada consignó escrito de contestación de manera extemporánea por anticipada del que se desprende que ésta manifestó que es cierto y reconoce que el 23/10/2006, ocurrió un accidente en las instalaciones de la institución educativa que representa, que involucró a la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quien se cayó acarreándole una fractura del fémur derecho. Igualmente, reconoció y entiende la gran responsabilidad que conlleva el cuidado de niños, dado que es mujer, madre y educadora, pero igualmente reconoce y entiende que en una institución educativa de niños puede haber hechos fortuitos, en este caso este accidente, pero no es cierto que no estuvo pendiente de la niña, ya que ella personalmente llamó al padre de ésta la misma tarde del accidente y luego al día siguiente, pero como los ánimos del padre de la niña estaban caldeados, lo cual es comprensible, optó por esperar un tiempo, luego fue la investigación de la Fiscalía y su apoderado se mantuvo en contacto directo con el abogado de la familia de la niña, a objeto de llegar a un acuerdo, el cual no se llevó a cabo por la descoordinación de ambas partes. De igual modo, expresó que entiende la responsabilidad que tiene la institución para el resarcimiento del daño, pero se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de una institución educativa, la cual tiene figura de Compañía Anónima, solamente por asuntos prácticos con un local alquilado y con un capital social de MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.1000), aunado a ello la impuntualidad de algunos representantes a la cancelación de las mensualidades, se hace muy difícil la situación económica del colegio. Por lo tanto con el ánimo de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.185, del Código Civil, solcitó se revise el monto a resarcir indicado en la demanda, así como también le den algunas facilidades de pago, dado que en ningún momento la institución a la cual representa se ha negado a resarcir el daño.

En fecha 27 de febrero de 2008, siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte accionada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

Por auto, dictado el 05 de junio de 2008, se fijó la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas, siendo que el 02/07/2008, la fecha respectiva para verificarse el acto in comento, compareció el abogado J.N.S., apoderado judicial de la parte actora. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ciudadana M.I.M.T., ni por si, ni por medio de su apoderado judicial, y los testigos ciudadanos D.J.M.L., R.B.J.D.C. y G.I.D.Y. titulares de las Cédulas de Identidad números 7.257.915, 7.921.613 9.475.494, respectivamente, quienes rindieron sus deposiciones cuyo análisis y valoración se determinará mas adelante. Igualmente fueron ofrecidas por la actora para su incorporación al juicio, pruebas documentales.

Ahora bien, estando en la oportunidad de dictar el fallo definitivo en esta causa, pasa hacerlo esta sentenciadora, previa las consideraciones siguientes:

La pretensión intentada en el presente juicio es de indemnización de daño moral y material causados según lo afirmado por el actor en su libelo, en contra del Centro de Educación Inicial L.J.A.R., representado por la ciudadana M.I.M.T..

El artículo 1185 del Código Civil, dispone:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe, o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

.

La doctrina patria sostiene que el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los principales conceptos en la función tutelar y reparadora del Derecho, que ambos términos se relacionan por completarse, dado que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse. Asimismo, señala como elementos de la responsabilidad civil, los siguientes: a) los daños y perjuicios causados a una persona; b) el incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables, es decir, el carácter culposo del incumplimiento; y c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Existen diversas clases de daños y perjuicios, según el punto de vista del cual se parta, así tenemos que atendiendo al origen del daño, según que provenga del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato, son: los daños y perjuicios contractuales y los extracontractuales, respectivamente.

Por su parte, la responsabilidad civil comprende, por una parte, la responsabilidad civil extracontractual, que se origina por el daño que causa el agente del mismo a la víctima sin que exista entre ellos ningún vínculo contractual; y la otra referida a la responsabilidad civil contractual, que tiene lugar cuando el deudor de una obligación proveniente de un contrato causa un daño al actor con motivo de su incumplimiento. La primera de las citadas tiene su fundamento en el artículo 1185 del Código Civil, cuya acción para lograr la reparación que la ley impone a todo aquel que cause un daño a otro, es autónoma; todo lo contrario a la segunda, pues en ese caso, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria al cumplimiento de un contrato o a la resolución del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 1167 del Código Civil, dado que en el supuesto de que sea intentada en forma autónoma, previamente debe haber sido declarado por vía judicial el incumplimiento del contrato, ello en atención a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Por su parte, el artículo 1196 del Código Civil, dispone:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada

.

La doctrina define el daño moral como la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí mismo. (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libia, Caracas, 1994).

En relación con la disposición antes transcrita, el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterada por la Sala Constitucional del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de julio de 2000, según el cual:

...lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…(omissis).

Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica al afirmar que si bien el daño moral no es en sí mismo susceptible de prueba sino de estimación, el hecho ilícito que lo origina sí lo es, al igual que el hecho generador del daño y las circunstancias de la víctima, más no su monto.

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que probar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor demostrar los hechos en que fundamenta su pretensión y al demandado aquéllos en que basa su excepción o defensa. En materia de distribución de la carga de la prueba rigen las siguientes reglas:

1. Que la carga de la prueba no sólo corresponde al actor sino también al demandado, según sus respectivas afirmaciones de hecho.

2. Que corresponde al actor la prueba de los hechos que dan nacimiento al derecho que invoca (hechos constitutivos).

3. Que la contradicción pura y simple de la demanda, o contradicción genérica, no coloca sobre el demandado la carga de la prueba, ni el riesgo de la falta de prueba, y en consecuencia, si el actor no se desembaraza de la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su pretensión, ésta debe ser rechazada por el Juez por infundada.

4. Que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que se fundamenta su excepción (hechos extintivos o impeditivos)

5. Que la excepción del demandado algunas veces implica la admisión del hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de su pretensión.

   Ahora bien, en la oportunidad procesal para verificarse el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, solamente la parte actora acudió a dicho acto y ofreció pruebas documentales con las que pretende demostrar los hechos esgrimidos, las cuales procedió esta Sala a incorporar al juicio. Tales pruebas son las siguientes:

   Acta de Nacimiento de la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por su carácter de documento público que demuestra la filiación existente entre las partes y la niña de autos.

   Copia del acta constitutiva de la sociedad mercantil Jardín de Infancia R.d.E., ahora denominada Centro de Educación Inicial L.J.A.R., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, la cual riela a los autos desde el folio 12 hasta el 28 del presente expediente. Este Tribunal aprecia con todo su valor dicha prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se evidencia el objeto principal de la sociedad y que los accionistas de la misma son los ciudadanos M.I.M.T. y G.F.L.R., los cuales son integrantes de la junta directiva y desempeñan el cargo de Directora General y Director Administrativo, respectivamente.

   Informe Médico emitido el 26/10/2006, por la Dra. C.B., Pediatra-Neumonologo Infantil del Hospital Clínicas Caracas, del que se desprende que la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), fue evaluada quien presentó caída por accidente que no precisa la madre ya que se encontraba en la guardería durante la mañana del 23/10/2006¸ acudiendo a la emergencia donde fue evaluada y se encontró las misma en las siguientes condiciones:

   PIEL: hidratada con lesiones de excoriación a nivel de torax posterior izquierdo y rodilla derecha mas equimosis de 1 centímetro de diámetro aproximadamente a nivel lumbo sacro.

   CABEZA: eritema con signos de flogosis en área frontal izquierda sin reblandecimiento.

   CARDIOPULMONAR: murmullo vesicular presente en ambos hemotórax sin agregados.

   ABDOMEN: blando, despresible, RsHs, presentes, no impresiona dolor.

   EXTREMEDIDADES: aumento de volumen en fémur derecho, posición antalgica de abducción impresionando crepitancia en 1/3 medio. Pulsos pedio y poplíteo palpables.

   NEUROLÓGICO: Consciente, activa, no impresiona déficit sensitivo ni motor además del encontrado a nivel del área de lesión de fémur derecho.

   Rx de Fémur: fractura completa desplazada espiroidea de un tercio medio de fémur derecho. Solicitó evaluación por traumatólogo de guardia Dr. C.K. quien decidió por edad de la paciente y tipo de fractura colocación de tracción de bryant por 15 días hasta hacer callo y posteriormenteel 16 llevarla al quirófano para colocación de Spica pelvipedica.

   Asimismo, consignó Informe Médico expedido el 26/10/2006, por el médico traumatólogo Dr. C.K.R., Traumatólogo Ortopedista del Hospital Clínicas Caracas del que se desprende que la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), ingresó de emergencia a esa institución el 23/10/2006, se le practicó Tracción de Bryant y debía permanecer 15 días bajo tracción y una vez que se formara el callo fibroso de consolidación se le colocaría ESPIKA DE YESO, bajo anestesia general. Se estimó hospitalización por 17 días, a partir del 24/10/2006.

   Este Tribunal observa que dichos informes médicos que rielan a los autos desde el folio 25 al 26 del presente expediente, debieron ser ratificados por sus emisores, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no obstante por cuanto los mismo no fueron impugnados por la contraparte y la accionada en su escrito de contestación manifestó que es cierto que el 23/10/2006, ocurrió un accidente en las instalaciones de la institución educativa que representa en el que se vio involucrada la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quien se cayo y se fracturó el fémur derecho, por esas razones y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1399 del Código Civil, esta Sala le otorga valor de indicio sobre las condiciones que se encontraba la niña el 23/10/2006, fecha en la cual sufrió un accidente en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R..

   Promovió copia simple de factura emitida por el Hospital Clínicas Caracas, relativas a la paciente (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), con sus respectivos anexos, las cuales rielan a los autos desde le folio 27 al 35 ambos inclusive y se desprende de las mismas que la referida infante ingresó a dicho centro el 23/10/2006, fue dada de alta el 09/11/2006 y los gastos que se realizaron por concepto de servicio hospitalario, fármacos, suministros, banco de sangre, radiología, laboratorio, enfermedades respiratorias, así como los honorarios médicos, los cuales ascienden a la suma de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.28.636.490,74). Este Tribunal de conformidad con estipulado en el artículo 1399 del Código Civil, les otorga valor de indicio de los costos que ocasionó la intervención médica de la niña de autos por el accidente que sufrió en la Guardería.

   Promovió Memorando emanado del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierra del cual se desprende la cobertura por concepto de hospitalización y cirugía para los familiares de los trabajadores, alcanza la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000). Al mencionado instrumento, se le da valor de simple indicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sobre la cobertura de la póliza de HCM de la cual se encontraba como beneficiaria la niña de autos.

   Promovió recibo de pago del que se desprende que la ciudadana M.C.V.R., titular de la Cédula de Identidad número 14.745.695, recibió de la ciudadana C.E.R., por concepto de cuidado permanente de la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.500.000), pago efectuado por sus servicios durante un lapso de ocho días, tiempo en el cual fue responsable del cuidado las 24 horas del día de la referida infante. Este Tribunal observa que dicho recaudo no aporta elementos útiles a lo aquí dirimido y al ser así se desecha.

   Copias del expediente signado bajo el número 01F98-0402-06, que cursan ante la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, del que se desprende que el 30/10/2006 la ciudadana C.E.R.D. interpuso una denuncia por el accidente que sufrió su hija 23/10/2006, en la guardería, y que dicha Representación Fiscal inició averiguaciones por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, solicitó la comparecencia por parte de los ciudadanos C.R. y R.M., y cursan copias de fotografías de la niña de autos durante su permanencia en el Hospital de Clínicas Caracas, así como copias de la radiografías de la lesión que sufrió la niña, así como otras actuaciones. Este Tribunal observa dichos recaudos no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte accionada y al ser así se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el 1357, 1359, 1360 del Código Civil.

   Por otra parte la accionante para probar sus argumentos promovió las testimoniales de los ciudadanos D.J.M.L., DIOLYS Y.G.I. y J.D.C.R.B., titulares de las Cédulas de Identidad números 7.257.915, 9.475.494, 7.921.613, respectivamente, y en tal sentido corresponde a quien suscribe hacer el análisis de las declaraciones de dichos testigos para establecer si los hechos deducidos por éstos son congruentes con los hechos alegados. En tal sentido se procede a examinar los testimonios:

   PRIMER TESTIGO, el ciudadano D.J.M.L., manifestó que conoce a los esposos R.M. Y C.R., así como a su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente); que tiene conocimiento y le consta que la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 ejusdem) estaba inscrita en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, antes denominado Jardín Infancia Rallito de Estrella; que tiene conocimiento y le consta que el día 23 de octubre de 2006, la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) sufrió un accidente en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A; que le consta que la ciudadana C.E.R.D. para el momento del accidente el cual sufrió la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estaba de permiso post natal por el nacimiento de su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la referida Ley Orgánica) lo que hizo mas traumática la permanencia de los padres en el hospital; que le consta la situación traumática por la cual atravesó la ciudadana C.E.R.D., porque no podía prestar la debida atención a su otra niña de apenas tres meses de edad y por esas razones le sugirió buscar una ayuda a nivel psiquiátrico, ya que tenía instinto de culpa por haber inscrito a la niña en este centro de atención pensando que estaba en mejor resguardo que el servicio que presta el Ministerio a los hijos de los trabajadores; que visitó a (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) durante el tiempo que estuvo una vez en el hospital de Clínicas Caracas y pudo constatar el estado de salud en que se encontraba la niña y en consecuencia el estado emocional que presentaban ambos padres y que no repitió la visita por el impacto visual y emotivo que causaba ver a una niña bastante interactiva en una situación de limitación; que es cierto y le consta que los representantes del Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, no brindaron ningún tipo de atención moral humanitaria ni económica a los padres de (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente)durante la hospitalización ni rehabilitación de la misma, lo cual le fue confirmado vía telefónica por los contactos que tuvo con los padres; que tiene conocimiento que los padres de la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 ejusdem) cubrieron todos los gastos ocasionados debido a que el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. para el momento que ocurre el accidente no contaba con ningún tipo de póliza de seguro escolar que cubriera los gastos ocasionados por este tipo de suceso; que le consta, ya que conoce las limitaciones que tenían en el momento con el seguro que no cubre al organismos con el que trabajábamos, el cual era bastante limitado y lo cual fue inquietud en relación a lo costoso del centro asistencial donde estaba (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) internada.

   En cuanto a la declaración hecha por el ciudadano D.J.M.L., esta sentenciadora de conformidad con lo establecido en los artículo 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, procede a valorar la referida declaración en los siguientes términos: un testigo para ser apreciado por el Juez es necesario que este sea hábil y conteste en su declaración con la de los demás testigo y por cuanto este testigo al ser interrogado manifestó que tiene conocimiento que la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estuvo hospitalizada por el accidente que sufrió en la institución donde se encontraba inscrita y que por tal eventualidad los ciudadanos C.E.R.D. y R.H.M.M., se vieron afectados emocionalmente, específicamente por las condiciones en que se encontraba la referida infante y por la atención especial que la misma requería, este Tribunal observa por lo antes expuesto que el deponente tiene conocimiento directo únicamente de los hechos aquí señalados los cuales son apreciados por quien suscribe y por tanto le otorga pleno valor probatorio.

   Segunda testigo, ciudadana DIOLYS Y.G.I. manifestó que conoce de vista trato o comunicación a los esposos R.M. Y C.R., así como a su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) ya que eran compañeros de trabajo en el Ministerio; que tiene conocimiento y le consta que la niña SOFÍA (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estaba inscrita en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, antes Jardín Infancia Rallito de Estrella; que tiene conocimiento y le consta que el día 23 de octubre de 2006, la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) sufrió un accidente en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, ya que se encontraba con el padre de la niña cuando lo llamaron de la guardería para avisarle que la niña había tenido un accidente; que le consta que la ciudadana C.E.R.D. para el momento del accidente que sufrió la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estaba de permiso pos natal por el nacimiento de su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) lo que hizo mas traumática la permanencia de los padres en el hospital y que le consta que fue muy traumático para ambos, tener a su hija hospitalizada y a la otra bebe recién nacida; que le consta la situación traumática por la cual atravesó la ciudadana C.E.R.D., porque no podía prestar la debida atención a su otra niña de apenas tres meses de edad, y que fue difícil para ella mantener tanto el cuidado de la niña de tres meses y de Sofía, mientras permaneció en el hospital; que visitó a (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) durante el tiempo que estuvo en el hospital de Clínicas Caracas y pudo ver en el estado en que se encontraba, para ese entonces estaba guindada en unos palitos y así permaneció durante 15 días y si pude constatar lo mal que se encontraba; que es cierto y le consta que los representantes del Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, antes Jardín Infancia Rallito de Estrella, no brindaron ningún tipo de atención moral humanitaria ni económica a los padres de S.d.C. durante la hospitalización ni rehabilitación de la misma, y ello le consta por cuanto le preguntó a los progenitores si el preescolar había tenido alguna atención y ellos le dijeron que no que ni siquiera habían llamado para saber como estaba la niña; que tiene conocimiento que los gastos de la clínica fueron cubiertos por la póliza de seguro del Ministerio pero no los cubría en su totalidad.

   El testimonio de la ciudadana DIOLYS Y.G.I., fue evacuado en el lapso probatorio, conforme a las reglas de examen de testigos, previstas en el artículo 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de sus deposiciones se evidencia que es un testigo hábil y conteste en sus declaraciones, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y respuestas proporcionada por ella narrados, es por ello que es apreciada su testimonio por esta Juzgadora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en lo referente que tiene conocimiento directo que el día 23 de octubre de 2006, la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) sufrió un accidente en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, y que por tal situación se encontraba hospitalizada en la Clínicas Caracas. Igualmente se aprecia lo relacionado a que fue traumática la permanencia de los progenitores en el hospital por tener a su hija hospitalizada y a la otra bebe recién nacida y que por ser compañera de trabajo le consta que los gastos de la clínica fueron cubiertos por la póliza de seguro del Ministerio pero no los cubría en su totalidad el seguro concediéndole pleno valor probatorio.

   Tercer testigo, ciudadana J.D.C.R.B., manifestó que conoce de vista trato o comunicación a los esposos R.M. Y C.R., así como a su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), desde hace aproximadamente 5 años; que tiene conocimiento y le consta que la niña S(se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estaba inscrita en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, antes Jardín Infancia Rallito de Estrella, porque ellos siempre comentaba que la niña estaba en la guardería, porque no tenían ningún familiar que se la cuidara, dado que ellos son de Mérida; que tienen conocimiento y le consta que el día 23 de octubre de 2006, la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) sufrió un accidente en el Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, y que en esa oportunidad el Sr. Rodolfo recibió llamada del preescolar donde le informaron que la niña se había golpeado; que sabe y le consta que la ciudadana C.E.R.D. para el momento del accidente que sufrió la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) estaba de permiso post natal por el nacimiento de su hija (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) lo que hizo mas traumática la permanencia de los padres en el hospital; que visitó en tres oportunidades a (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) durante el tiempo que estuvo en el hospital de Clínicas Caracas y pudo constatar el estado de salud en que se encontraba la niña y en consecuencia el estado emocional que presentaban ambos padres, y se impresionó mucho en la manera en que se encontraba la niña; que le consta que los representantes del Centro de Educación Inicial L.J.A.R.C. A, no brindaron ningún tipo de atención moral humanitaria, ni económica a los padres de (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) durante la hospitalización, ni rehabilitación de la misma, no ayudaron con nada, ni siquiera moralmente, se desentendieron de ellos desde el momento del accidente. Y que para el momento que ocurrió el accidente no contaba con ningún tipo de póliza de seguro escolar que cubriera los gastos ocasionados por este tipo de suceso, y resaltó que el preescolar no ayudó con nada, incluso ellos tuvieron que pedir prestado porque el seguro del Ministerio se comió toda la póliza.

   Este Tribunal aprecia con todo su valor probatorio dicho testimonio, en el sentido que la deponente le consta el estado físico y emocional que se encontraba la niña de autos después del accidente y que únicamente sus progenitores se hicieron cargo de todos los gastos que ocasiona tan lamentable hecho.

   Por otra parte y con respecto al monto demandado por concepto de indemnización por daño moral resulta necesario invocar, el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social a través de reiteradas decisiones en los cuales se ha establecido que el Juez debe estimar el daño moral tomando en consideración los siguientes aspectos:

1. - La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico.

2. -. Grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causo el daño;

3. - la conducta de la víctima;

4. - grado de educación y cultura del reclamante;

5. - posición social y económica del reclamante;

6. - capacidad económica de la accionada;

7. - los posibles atenuantes a favor del responsable;

8. - el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente;

9. - referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Ahora bien, analizados los hechos debatidos en este juicio, se evidencia con respecto a la entidad o importancia del daño, que las partes durante el proceso no han negado que la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), cuando contaba con un año y nueve meses sufrió un accidente en horas de la mañana del día 26/10/2006, en las instalaciones del Centro de Educación Inicial L.J.A.R., el cual trajo como consecuencia una fractura en su fémur derecho y que la misma estuvo hospitalizada por varios días en el Hospital de Clínicas Caracas, encontrándose inmovilizada, siendo sometida a diversos tratamientos y terapias. También se evidencia las erogaciones que incurrieron los progenitores en relación a los gastos médicos que ocasionó el accidente que sufrió la niña de autos en la referida institución. Asimismo, cabe destacar en cuanto al grado de culpabilidad que la parte accionada en su escrito de contestación manifestó que entiende la responsabilidad que tiene la institución para el resarcimiento del daño, pero se debe tomar en cuenta que es una institución educativa con una difícil situación económica por tener un local alquilado y la impuntualidad de algunos representantes en la cancelación de las mensualidades escolares, por ello solicitó con el ánimo de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, se revisara el monto a resarcir indicado en la demanda, así como también le dieran algunas facilidades de pago, dado que en ningún momento la institución a la cual representa se ha negado a resarcir el daño. (Negrillas de esta Sala).

   Entonces, adminiculando estos elementos con las declaraciones de los testigos ya valorados concluye esta sentenciadora que es innegable la existencia de un daño material y moral ocasionado a la niña de autos por parte del Centro de Educación Inicial L.J.A.R.. Asimismo, en observancia a lo dispuesto en el artículo 1185 del Código Civil, el cual establece que el con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo, así como lo contenido en el artículo 41 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual señala que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física, mental, y que tienen derecho a servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad. Al igual que lo contenido en el artículo 48 de la ley que rige la materia, el cual expresa que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica de emergencia, esta Juzgadora observa que la niña de autos sufrió el accidente en horas de la mañana y no fue hasta el mediodía cuando se lo comunicaron a sus progenitores, por otra parte teniendo en cuenta que no se le brindo la atención debida por la cantidad de horas que paso la niña en la institución sin brindarle los cuidados especiales, es decir no la trasladaron después del accidente a un centro de servicio de salud para que recibiera atención médica de emergencia además del daño psicológico sufrido por la misma por verse inmovilizada por tanto tiempo considera quien suscribe que es así determinado el grado de culpabilidad de la accionada con respecto al daño moral. En cuanto a la conducta de la victima tenemos que la misma por la edad que detentaba al momento del accidente era objeto de ser vigilada y orientada por parte de sus educadores, además se observa que la misma no recibió atención médica oportuna existiendo una negligencia por parte la institución educativa para resolver este tipo de situación. En relación al grado de educación y cultura del reclamante, tenemos que los progenitores de la niña son licenciados en estadísticas y que realizaron todo lo que se encontraba en su alcance para que su hija después del accidente volviera a tener un buen estado de salud.

   En colación a lo antes señalado, tenemos que los demandantes no demostraron durante el proceso la capacidad económica de la accionada para poder determinar el monto a resarcir, y la accionada manifestó que la institución tiene una difícil situación económica lo que tampoco fue demostrado por tanto quien suscribe determinara el monto de acuerdo a las máximas de experiencia, teniendo en consideración que la parte demandada es un centro educativo, y que los mismo disponen de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare. Por otra parte, es necesario resaltar que no existen posibles atenuantes a favor del responsable. Con respecto al tipo de retribución que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, se denota que la misma estuvo varios meses inmovilizada, recibiendo tratamiento médico y sus respectivas terapias lo que terminó siendo un proceso arduo y largo, a pesar que en los actuales momentos goza de buena salud, la infante tiene el derecho que se le compense por el tiempo y sufrimiento que le causo el accidente señalado, por tanto considera quien suscribe que la presente acción debe prosperar. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar lo alegado por los reclamantes éste, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara CON LUGAR, la demanda que por indemnización de daños material y moral intentaran los ciudadanos R.H.M.M. y C.E.R.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad numero 11.374.123 y 11.952.413, respectivamente, en representación de su hija la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), contra del Centro de Educación Inicial “L.J.A.R.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08/02/2002, bajo el Numero 63, Tomo 17-A-Pro, representado por la ciudadana M.I.M.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 10.823.220, en los siguientes términos: A) Procedente el pago de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 30.000,oo), por concepto de indemnización de daño moral; B) Procedente el pago de daños materiales, por la suma de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs F 16.242,49), lo que arroja un gran total de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs F.46.242,49). Se ordena librar cheque de Gerencia de la cantidad que le corresponda de la suma condenada a nombre del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se sirva aperturar una cuenta a nombre de la niña (se omite el nombre conforme a lo dispuesto enel artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente).

   Notifíquese a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Regístrese y publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Juez Unipersonal Décima. En Caracas, a los veintiocho (28) día del mes de octubre del año dos mil ocho (2.008). Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación,

   LA JUEZ

   MAIRIM RUIZ RAMOS

   EL SECRETARIO

   IVAN CEDEÑO