Sentencia nº 1554 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Noviembre de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 09-0990

El 11 de agosto de 2009, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados RODOLFO PLAZ ABREU, LEONARDO PALACIOS MÁRQUEZ, R.J.M.S. y J.K.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.967.035, 5.530.995, 3-918.243 y 12.918.554 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870, 22.646, 11.614 y 112.054, respectivamente, actuando en nombre propio y en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 27 de marzo de 1996, anotado bajo el Nº 60, Tomo 134-A-Cto.; BOD VALORES CASA DE BOLSA, C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de agosto de 1989, bajo el Nº 2 ,Tomo 68-A-Pro.; B.N.H. CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de enero de 1991 bajo el Nº 47, Tomo 9-A-Pro.; INTERBURSA CASA DE BOLSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 1 de diciembre de 1994, bajo el Nº 12, Tomo 225-A-Sgdo.; BANACCI CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de julio de 1996, bajo el Nº 16, Tomo 32-A Sgdo.; MULTIPLICAS CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de mayo de 1995, bajo el Nº 7, Tomo l69-A-Sgdo.; CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de febrero de 2009, bajo el Nº 45, Tomo 51-A-Sgdo.; VALCREDI CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 2003, bajo el Nº 77, Tomo 60-A-Cto.; INTERVALORES CASA DE BOLSA, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de julio de 1990, bajo el Nº 52, Tomo 1-A-Sgdo.; ITALBURSATIL CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 1985, bajo el Nº 4, Tomo 68-A-Sgdo; FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de agosto de 2003, bajo el Nº 33, Tomo 109-A-Pro.; UNICAPITAL, CASA DE BOLSA, C.A., cuya acta constitutiva estatutaria fue inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 6 de agosto de 2004, bajo el Nº 54, Tomo 949; ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de mayo de 1991, bajo el Nº 80, Tomo 86-A-Sgdo.; FINALCA CASA DE BOLSA, C.A. (antes denominada Finalca Sociedad de Corretaje de Valores, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de septiembre de 2004, bajo el Nº 77, Tomo 905-A; MERCOSUR CASA DE BOLSA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de junio de 1997, bajo el Nº 38, Tomo 125-A-Qto., Expediente 453.681; e INTERTRUST CASA DE BOLSA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo la Circunscripció n Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 7 de junio de 1993, bajo el Nº 36, Tomo 107 A-Sgdo.; contra el Clasificador XVII, correspondiente a la “Actividad Financiera y de R.C.”, de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005.

El 14 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recurrentes formularon en su escrito, las siguientes consideraciones:

Que “EL CLASIFICADOR XVII DE LA ORDENANZA IMPUGNADA CREA UN GRAVAMEN AL CAPITAL QUE VIOLA A LA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS TRIBUTARIAS ASIGNADAS AL PODER NACIONAL. (NUMERAL 12 DEL ARTÍCULO 156 Y ARTÍCULO 183 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA)”.

Que “si bien es cierto que el Estado venezolano, desde el punto de vista hacendístico, está concebido sobre una estructura plurijurisdiccional, al mismo tiempo existe el reconocimiento que en dicho contexto deben ser identificadas las limitaciones que condicionan la actuación de cada uno de los componentes de tal estructura. Al emprender tan delicado análisis, no sólo relevante para los intereses de la entidad, sino también para el ciudadano, sujeto al que en no pocos casos van dirigidas las potestades del Estado, se impone considerar que la Constitución no es un conjunto desordenado de normas aisladas que deban ser interpretadas separadamente, sino que se trata de un sistema coherente al que se encuentran engranados, igualmente, los demás instrumentos normativos del ordenamiento jurídico, formando así un todo armónico”.

Que “tal como lo ha reconocido reiterada y pacíficamente esta Sala, de la idea de la unidad sistémica del Texto Fundamental a la hora de analizar el reparto competencial efectuado por el Constituyente, ya que, repetimos, dicho reparto no sólo tiene un carácter positivo, esto es, de atribución de potestades a cada ente político-territorial, sino negativo, esto es, limitador del rango de actuación de cada uno de ellos, el cual no puede ser sobrepasado sin que se verifique una invasión a la esfera competencial de los otros”.

Que “el Texto Fundamental vigente contempla la autonomía municipal en su artículo 168 (…). Así pues, la autonomía tributaria municipal está sujeta en forma indubitable a las limitaciones generales o especiales que surgen del propio Texto Constitucional y de la ley, las cuales no pueden ser transgredidas por el Poder Local sin que los actos correspondientes se encuentren viciados de nulidad. Se alude a las limitaciones generales cuando nos referimos a normas o principios que no tienen por objeto inmediato establecer condicionamientos al ejercicio del poder tributario municipal, pero cuya esencia indudablemente impone barreras que deben ser respetadas por los entes locales. Nos referimos, por ejemplo, a las limitaciones que surgen del principio de territorialidad, que siempre constituye una restricción al ejercicio del poder de las Municipalidades, a los principios generales que gobiernan la tributación y que son recogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 316 y 317 (análisis de la capacidad contributiva, legalidad, interdicción de los efectos confiscatorios del tributo, entre otros) y, en general, a los derechos fundamentales que deben ser respetados por la actuación de cualquier órgano que se halle inserto en la estructura general del Estado, entre los cuales, se destacan por su importancia en el ámbito impositivo, los derechos a la propiedad, a la libertad económica, a la defensa, a la no retroactividad de las normas, al debido proceso, por sólo mencionar algunos. Más aún, puede decirse que este antijurídico accionar del Municipio Chacao del Estado Miranda constituye una flagrante violación a un derecho colectivo tutelado por la República Bolivariana de Venezuela que conlleva el derecho de la población y toda ciudadana y ciudadano a ser beneficiaria y beneficiarios, respectivamente, de una gestión presupuestaria equilibrada que garantice la satisfacción de las necesidades públicas, en toda la extensión que deriva de una gestión fiscal sin distorsiones resultado de la intervención, condicionamiento, regulación ‘de facto’, obstaculización o intromisión de una entidad local, extralimitada en el ejercicio de su poder tributario en perjuicio del propio Estado del cual forma parte y a cuya existencia, políticas y ejecutorias se encuentra supeditado y al derecho del colectivo que en definitiva es su recipiendario final. En otras palabras, tal acción antijurídica no solo es una flagrante violación a una norma constitucional en particular sino que es el uso desmedido del poder tributario otorgado por el soberano mediante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “existe un catálogo de limitaciones especiales o específicas, esto es, de prohibiciones que están expresamente dirigidas a los Municipios (y también a los Estados) en lo que respecta al ejercicio de su potestad tributaria, recogidas actualmente en el artículo 183 de la Constitución, del cual nos interesa destacar el numeral 1, cuyo texto es del siguiente tenor: ‘Artículo 183: Los Estados y los Municipios no podrán: 1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional’. Como puede observarse, la disposición copiada erige una serie de prohibiciones para los Estados y los Municipios, que les impiden: (i) Crear aduanas, impuestos de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, lo cual tiene que ver con la preservación del libre tráfico de mercancías entre Venezuela y el exterior y se relaciona con las otras restricciones consagradas en el artículo 183 de la Constitución e (ii) Incidir sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional, esto es, crear tributos que incidan sobre dichas materias rentísticas, prohibición que constituye toda una peculiaridad del sistema federal venezolano y que coloca fuera del alcance de las entidades federadas y locales todas aquellas categorías tributarias y manifestaciones de capacidad económica cuya gravabilidad haya sido reservada al Poder Nacional por la Constitución o mediante la ley, por vía del ejercicio de la potestad tributaria principal que se coloca en manos de la República o aquella residual asignada a la misma, todo lo cual nos remite necesariamente al contenido del artículo 156, numeral 12, del Texto Fundamental vigente. En ese sentido, la interpretación de la norma según el sentido de las palabras y la conexión de las mismas entre sí, no deja lugar a dudas para afirmar que las materias rentísticas que han sido reservadas al Poder Nacional, actualmente enumeradas principalmente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (entre ellas, la atinente al capital) no pueden ser sujetas a imposición por parte de los Estados y los Municipios”.

Que “cuando el Municipio Chacao incluye en el cuerpo de su Ordenanza un evidente y claro gravamen a las ganancias de capital provenientes de la compra y venta y de títulos de la deuda pública nacional, está ejerciendo su poder de imposición local sin atender a las limitaciones constitucionales establecidas específicamente en el numeral 15 del artículo 156 conjuntamente con el 183, pues en criterio de esta Sala que los Municipios pueden ejercer con entera libertad su poder tributario ‘...salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (...)’ (Sala Constitucional en sentencia Nº 285 del 4 de marzo de 2004) (subrayado fuera del texto), excepción que sin duda se configura en el caso bajo análisis”.

Que “a los efectos de verificar la inconstitucionalidad se impone una lectura sistemática de las normas contenidas en el artículo 179 eiusdem, las que enuncian las materias rentísticas colocadas bajo el arbitrio exclusivo del Poder Nacional, recogidas en el artículo 156 (fundamentalmente en el numeral 12), más las limitaciones especiales que condicionan el ejercicio de la autonomía tributaria municipal, establecidas en el artículo 183, pero adicionalmente es necesario observar el comportamiento. En el caso subexamen la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria del Municipio Chacao del Estado Miranda, objeto de impugnación por inconstitucionalidad, incluye en su clasificador de actividades el Grupo XVII correspondiente a las ‘Actividad financiera y ramos conexos’, en la cual, además de imponer una alícuota del 1,77 %, se distingue lo siguiente: ‘Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos: 1.- Las operaciones bancarias regulares. 2.- La captación de recursos para el otorgamiento de créditos y otras formas de financiamiento. 3.- La asesoría en materia financiera y de inversiones. 4.- La compra y venta de divisas, títulos valores y otros instrumentos financieros o de inversión 5.- La canalización de la oferta y la demanda de valores, títulos públicos o privados a otros bienes o instrumentos financieros de inversión y no puede escudarse -insistimos- el Municipio Chacao, en una supuesta ilimitada autonomía tributaria, para ampliar inconstitucionalmente su base de ingresos tributarios, usurpando el poder tributario atribuido al Poder Nacional, tal como ocurre en este caso e impedir el normal desarrollo de la actividad financiera pública mediante la implementación del endeudamiento público”.

Que “el Municipio Chacao del Estado Miranda, violó el artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República, creando un gravamen al capital cuando establece como una actividad gravable la compra y venta de divisas, títulos valores y otros instrumentos financieros o de inversión, máxime cuando estos títulos valores se trata de bonos de la deuda pública nacional, que materializan el ejercicio financiero del estado y así solicitamos respetuosamente sea considerado por este Tribunal y en consecuencia declare la nulidad por inconstitucionalidad del Grupo XVII correspondiente a la ‘Actividad financiera y ramos conexos’, en la cual se incluye un evidente gravamen a las ganancias de capital y sobre todo las ganancias de capital obtenida por compra y venta de los bonos de la deuda pública nacional”.

Denunciaron la “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE LA IMPOSIBILIDAD QUE TIENEN LOS MUNICIPIOS DE GRAVAR LAS OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO NACIONAL Y GENERAR OBSTÁCULOS QUE TORPEDEAN LA POLÍTICA MACROECONÓMICA NACIONAL Y VIOLA LOS LÍMITES DEL PODER AUTONÓMICO”.

Que “en este caso, nos enfrentamos a un tema que, por su naturaleza, tiene implicaciones directas con las finanzas públicas y con la macroeconomía del Estado, pues la actividad que se pretende gravar -la adquisición de bonos de la deuda pública nacional o como se expresa en la Ordenanza ‘Títulos Públicos’ no es una mera actividad mercantil o de carácter eminentemente privado, todo lo contrario, es una actividad pública donde los agentes privados -como nuestras representadas- coadyuvan en esa función, y es de esa forma que tiene que ser considerada su actividad. El crédito público era visto por la doctrina clásica como uno de los ingresos extraordinarios que operaba sólo es circunstancias de excepción tales como guerras o catástrofes naturales o para financiar proyectos de gran envergadura. Sin embargo lo vertiginoso de la economía mundial en los últimos tiempos, ha hecho que el empréstito estatal se haya convertido de uso común -y necesario-por parte de los Estados”.

Que “(i) la actividad financiera del Estado se enmarca en un ciclo complejo de distintas actividades, y (ii) que dicha actuación está regida por la voluntad popular de la nación: La Ley”.

Que “la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156 numeral 11, reserva al Poder Nacional la regulación del sistema financiero nacional y, en este sentido se priva a cualquier/otra entidad territorial no sólo la mera regulación de la actividad financiera -principio de legalidad negativa-, sino que ello trae consigo una orden implícita de no entorpecer el ejercicio de esta atribución en virtud de los principios de colaboración, interdependencia, orden y sobre todo del respeto a la norma suprema que deben guardar los entes políticos territoriales”.

Que “en la doctrina del Derecho Financiero, se entiende por crédito público la aptitud política, económica, jurídica y moral de un Estado para obtener dinero o bienes en préstamo. La operación crediticia mediante la cual el Estado obtiene el préstamo se denomina empréstito, mientras que la obligación contraída frente a los prestamistas como consecuencia del empréstito es llamada deuda pública (Vid. VILLEGAS, HÉCTOR: ‘Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario’, Editorial Depalma, p. 759)”.

Que “la administración financiera del sector público es -tal como nos referíamos antes- un sistema complejo e interrelacionado, guiados por una serie de principios que se enuncian en dicha norma. Ahora bien, cabe preguntarse si el sistema de crédito público se encuentra enmarcado dentro del sistema financiero del sector público a lo cual la propia ley nos responde la interrogante en su artículo 3: ‘[l]os sistemas de presupuesto, crédito público, tesorería y contabilidad, regulados en esta Ley; así como los sistemas tributario y de administración de bienes, regulados por leyes especiales, conforman la administración financiera del sector público. Dichos sistemas estarán interrelacionados y cada uno de ellos actuará bajo la coordinación de un órgano rector’ (…)”.

Que “la emisión por parte de la República de títulos o bonos de la deuda pública nacional revisten el carácter de una operación de crédito público. Los bonos correspondientes son colocados por la República Bolivariana de Venezuela a través de sus instrumentalidades y se adquieren en un primer momento en el mercado primario a través de la mediación de instituciones financieras como Bancos y Casas de Bolsa, como es el caso de nuestras representadas. En la mayoría de las especies, los bonos son emitidos con un valor nominal y generan unos intereses que se le pagan al tenedor del título de la .forma con la regularidad que se establece condiciones generales de la emisión. Posteriormente, los particulares que no adquirieron en el mercado primario tales títulos, podrán hacerlo en el mercado secundario otorgándole movilidad y comercialidad al título, pero vencido el lapso de la obligación asumida por la República, ésta pagará al tenedor el valor nominal del título, esto es, el capital que fuera objeto del empréstito”.

Que “en nuestro derecho positivo, el crédito público y en especial las emisiones de títulos y bonos de la deuda pública nacional, se encuentran enmarcados dentro del Sistema Financiero del Estado, el cual le corresponde íntegramente en su regulación y puesta en práctica al poder nacional (numeral 11 del artículo 156 de la Constitución), quedándole vedada la intervención u obstaculización al Poder Municipal o Estadal. Como política de Estado, la República sacrifica ingresos tributarios por ingresos directos provenientes de empréstitos públicos, a través de incentivos fiscales específicamente las clásicas dispensas de impuestos (exención o exoneración), por la inmediatez, seguridad y montos que se alcanzan con las emisiones de títulos de la deuda pública y además para establecer una externalidad positiva lo que hace que el mercado tenga todos los incentivos necesarios para canalizar sus recursos al Estado Venezolano con el fin último que este acometa sus fines”.

Que “debe evaluarse entonces, con parámetros de racionalidad que si el Estado Federal en la personificación de la República, hace un sacrificio fiscal para acometer sus fines, lo que se traduce en ingresos seguros e inmediatos para éste, ¿podrían los entes menores entorpecer este sacrificio creando elementos que distorsionen el mercado de crédito público?. En lógica financiera la respuesta es NO, pero la misma tiene sustrato en el Derecho constitucional. En efecto, en este caso, el Municipio Chacao del Estado Miranda, incluyó una mención clara en el ‘Clasificador de Actividades Económicas’ de gravar los ingresos por ganancias de capital obtenidos por concepto de Bonos de la Deuda Pública Nacional, gravamen que amén de ser inconstitucional, como se demostró supra, es, sin duda, una forma de impedir o entorpecer la finalidad perseguida por la gestión financiera del Estado venezolano, al emitir los referidos instrumentos. No es posible subestimar o desconocer el efecto económico y las distorsiones de los tributos en la economía, ello sería como desconocer la ley de la gravedad. En ese sentido y a los efectos de este análisis, debemos destacar que la necesidad de la existencia del principio de legalidad no puede ser catalogada como baladí y el mismo no se agota con el mero ejercicio de sanción y promulgación de normas, sino que debe ser el resultado de un verdadero consenso y en palabras de Robert este proceso será necesariamente lento v solemne, el cual implica, en materia tributaria, un estudio previo de impacto económico y de incidencia impositiva, con el fin de revestir de contenido técnico la norma, todo ello adicional al ineludible proceso de consultas públicas, tal como lo consagran la Constitución y las leyes”.

Que “el Municipio Chacao del Estado Miranda, cuando promulgó la Ordenanza objeto de este recurso de nulidad, incluyendo un inconstitucional gravamen a las ganancias de capital proveniente de las operaciones de crédito público, realizó un estudio previo de impacto económico y de incidencia impositiva, sobre cómo [desincentivaría la canalización y adquisición de títulos de la deuda pública en el] mercado primario y secundario y las consecuencias perniciosas que dicho desincentivo traería consigo para las políticas macroeconómicas y financieras de la República y en general del Estado Venezolano con dicho inconstitucional gravamen. No puede perderse de vista, tal como hemos señalado a lo largo de este escrito que el ejercicio del poder de imposición jamás podrá ser irracional o libertino, pues de lo contrario, su resultado puede ser altamente perjudicial para los contribuyentes, para el propio ente y en general para la economía y la actividad financiera, tal como ocurre en el presente caso”.

Que sus “representadas están consientes y respetan la autonomía tributaria municipal, pero también saben que ésta se encuentra atada a una serie de limitaciones constitucionales y en ese sentido, no puede el Concejo Municipal -sin viciar su actuación de nulidad absoluta- esgrimir una potestad discrecional (mal) amparada en la autonomía municipal, pues recordemos que ésta se encuentra sometida de forma férrea al bloque de la constitucionalidad, incluyendo a principios técnicos legislativos de índole económicos-financieros y de participación ciudadana. Efectivamente, aspirar que el Poder Municipal, dentro de nuestro sui generis Estado Federal descentralizado, pueda imponerse sobre las gestiones de la macro política económica del Poder Nacional, significaría desconocer no sólo la estructura vertical que la Constitución y la Ley ha establecido para el ordenamiento político territorial y financiero, sino que significaría entorpecer el (…) verdadero Estado Federal, pues es desconocer que el Poder Nacional debe regular y ejecutar la política financiera nacional, y parte de ello se logra a través del sistema de crédito público con la emisión de bonos u otros instrumentos de empréstito”.

Que “se pudiera pensar que el no gravar este tipo de transacciones y ganancias devenidas del empréstito estatal, significaría causarle un perjuicio al Municipio, o cual es definitivamente incierto, pues el beneficio económico que recibe el Municipio al ‘privilegiar’ la Política Monetaria de la Nación se traduce en la asignación a través del situado constitucional (artículo 179 numeral 4 de la Constitución), en el supuesto negado que se considerara legal gravar las operaciones de Bonos de la Deuda Pública Nacional, ello entorpecería la emisión y finalidad del empréstito lo cual, como hemos venido afirmando, es per se inconstitucional; y al entorpecer la gestión financiera se haría menos atractiva para los particulares la participación en este tipo de operaciones, trayendo como consecuencia que disminuyan los ingresos del Estado, reduciéndose consecuencialmente los ingresos producto del situado a los Estados y Municipios, y alterando de cualquier forma la política macroeconómica que la República ha trazado para la consecución de sus fines”.

Que “la recaudación del impuesto municipal, por más autonomía tributaria que exista, no puede ser contraria a los intereses del Estado en el cual se encuentra enmarcada, ni a los mecanismos que éste adopte para el logro de dichos fines, todo lo contrario, dentro de un sistema tributario armónico no pueden existir tributos que desincentiven o distorsionen el sistema financiero, tal como está concebido. En la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se consagra la prohibición de las entidades locales de convertirse en obstáculo para el desarrollo de la economía nacional. Tal prohibición implica que el sistema tributario debe propender a favorecer la consecución de los objetivos y fines del régimen económico social, delineados en el artículo 299 constitucional, entre los cuales está la protección y desarrollo de la economía, la estabilidad macroeconómica para lo cual es importante la deuda pública (…). De pretender los municipios gravar las operaciones relacionadas con Bonos de la Deuda Pública Nacional, se estaría desfavoreciendo la estabilidad macroeconómica perseguida, razón por la cual dicha pretensión se catalogaría como inviable, ilógica y excesiva por ser violatoria a los límites de su autonomía y, por lo tanto, inconstitucional”.

Que “no cabe duda que dentro de estas limitaciones del Legislador Nacional -desarrollas en este Recurso- se encuentra las establecidas tanto en los principios que informan a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como norma ordenadora y coordinadora de las potestades interregionales y la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, que consagra la emisión de crédito público nacional como parte de este sistema. Consideramos, por lo tanto, que este Municipio excede su ‘libertad de gestión condicionada’, al entorpecer el sistema macroeconómico de administración financiera del Estado con la gravabilidad de las operaciones de crédito público nacional, con lo cual no sólo estaría viciando en su objeto la actuación municipal haciendo nula por inconstitucional el referido clasificador, sino que el gravamen pretendido le causaría un perjuicio al sistema de macroeconomía nacional”.

Que “la actividad ejercida por nuestras representadas -adquisición y tenencia de Bonos de la Deuda Pública Nacional- que pretende ser gravada por este Municipio con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre las Actividades Económicas al no ser, como se afirmara a principio de este capítulo, en sí misma una actividad meramente privada, sino que es coadyuvante o complemento básico de la actividad financiera de empréstito público, pues no estaría completa dicha actividad ni se lograrían sus fines con la sola emisión de los títulos, sino que es necesario que los agentes tales como mi representado, los adquieran para financiar con dichos recursos las necesidades colectivas que debe cubrir el Estado. Gravar tal actividad desestimula la inversión en crédito público, trastocando de la manera en que se ha explicado a lo largo de este capítulo el sistema crediticio público, trayendo como consecuencia, por las razones antes señaladas, que se vuelque inconstitucional la gravabilidad de la compra o tenencia de Bonos de la Deuda Pública Municipal. Esa misma justificación, como hemos venido expresando a lo largo de este recurso, es la que ha llevado al Poder Nacional a otorgar una exención en materia de Impuesto sobre la Renta, a los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República (ver artículo 14, numeral 13, de la Ley de Impuesto sobre la Renta)”.

En consecuencia, “cuando el Municipio Chacao incorpora en su clasificador, una norma y un tipo impositivo para gravar la actividad que se genera con la tenencia (gravar los rendimientos y el capital) o la compra y venta (ganancia de capital), está entorpeciendo al sistema macroeconómico de administración financiera del Estado, rompiendo la constitucionalidad deseada de la actividad pública en cualquiera de sus manifestaciones y niveles así solicitamos sea declarado por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Respecto a la presunción de buen derecho de la medida cautelar innominada solicitada, afirmaron que “el gravamen al capital y las ganancias de capital prevista en el Grupo XVII del clasificador de actividades, correspondientes a la ‘actividad financiera y ramos conexos’ de la Ordenanza impugnada, se encuentra viciada de inconstitucionalidad, de acuerdo a los argumentos esgrimidos en los capítulos precedentes, los cuales reproducimos en este punto a los fines de cumplir el requisito exigido”.

Que igualmente se encuentra presente la verificación del peligro de mora, ya que sus “representadas estarían en esa situación altamente desventajosa, a la que se ha referido en varias oportunidades esta Sala Constitucional, pues de aplicarse, tal como está ocurriendo en la actualidad la referida norma denunciada como inconstitucional, nuestras representadas; estarían y están siendo obligadas a pagar un monto de impuesto superior a su capacidad contributiva, pues casi triplicaría la altísima cuota de impuesto que hasta la fecha había venido pagando, durante todo el tiempo que transcurra la sustanciación y decisión de este juicio de nulidad por inconstitucionalidad y que de decretarse la inconstitucionalidad de dicho tipo impositivo, cuya reparación no goza del carácter de inmediato representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de una sanción tributaria que pudiera resultar exagerada y desproporcionada, supone el hecho de efectuar un desembolso que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que podría significar un desequilibrio patrimonial que justifica la inaplicación de la normativa impugnada’ (Caso: ‘cervecería polar del centro’ de fecha 06/03/2001) (…)”.

Que “cumplidos como se encuentran, la presunción de buen derecho y el periculum in mora, nuestras representadas consideran necesario, además, destacar que en el presente caso el otorgamiento de la cautelar solicitada, sería adecuada si se ponderan los intereses en juego. A tal efecto, nuestra representada considera que en el presente caso, se hace imperiosa la necesidad de que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de evitar, producto de las violaciones constitucionales denunciadas y se generen los efectos distorsivos antes descritos, no sólo para la capacidad contributiva de las Casas de Bolsas como sujetos incididos por las fiscalizaciones presentes y futuras que lleva a cabo el Municipio Chacao del Estado Miranda, sino para la República no creando barreras o entorpecimiento en el sistema de crédito público, para la recaudación nacional y en general para no generar otro elemento inflacionario en la economía nacional. En definitiva, de no acordarse la medida de suspensión de efectos de una Ordenanza cuya constitucionalidad está altamente cuestionada, la afectación al patrimonio de nuestras representadas, en la economía local y nacional, es mucho mayor que el impacto que sufriría el Municipio Chacao del Estado Miranda, en el caso que se acordase esta necesaria medida cautelar”.

Así, solicitan se “acuerde la suspensión de efectos el clasificador Nº XVII correspondiente a ‘Actividad Financiera y de ramos conexos’ de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 6008, Año MMV, del 15 de diciembre de 2005”.

Finalmente, se solicitó que en la definitiva se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto y se anule el Clasificador XVII, correspondiente a la “Actividad Financiera y de R.C.”, de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el Clasificador XVII, correspondiente a la “Actividad Financiera y de R.C.”, de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 2 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Así mismo, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

(…) Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo (…)

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Previo a cualquier otro pronunciamiento, esta Sala debe examinar las condiciones o presupuestos que condicionan la admisibilidad de la pretensión anulatoria propuesta. En tal sentido, advierte que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad de las recurrentes, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que le asiste de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de los recaudos aportados por las actoras y del presente fallo de admisión.

Finalmente, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscala General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito, CAVEDAL”), se ordena la notificación de las actoras y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el mencionado lapso de tres (3) días, los recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advierte que si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (Cfr. Fallo Nº 1.181/2001), ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal, que faltando evidencia de cualquiera de estos elementos, el juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares innominadas en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma; (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado; (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega como propio; (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende; y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala analizará la solicitud cautelar de las recurrentes que pretende la suspensión temporal y parcial de la Ordenanza objeto de impugnación.

En el contexto expuesto, el motivo específico que legitima a las actoras para solicitar la tutela cautelar se fundamenta a su juicio en que “el gravamen al capital y las ganancias de capital prevista en el Grupo XVII del clasificador de actividades, correspondientes a la ‘actividad financiera y ramos conexos’ de la Ordenanza impugnada, se encuentra viciada de inconstitucionalidad, de acuerdo a los argumentos esgrimidos en los capítulos precedentes, los cuales reproducimos en este punto a los fines de cumplir el requisito exigido”.

Al respecto, aunado a que apenas asomar en el presente caso una simple decisión al respecto -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 5.090/05-, desnaturalizaría la figura de la medida cautelar innominada, la Sala advierte respecto a los argumentos de las recurrentes relacionados al cumplimiento del periculum in mora, derivado de que “estarían en [una] situación altamente desventajosa, a la que se ha referido en varias oportunidades esta Sala Constitucional, pues de aplicarse, tal como está ocurriendo en la actualidad la referida norma denunciada como inconstitucional, nuestras representadas; estarían y están siendo obligadas a pagar un monto de impuesto superior a su capacidad contributiva, pues casi triplicaría la altísima cuota de impuesto que hasta la fecha había venido pagando, durante todo el tiempo que transcurra la sustanciación y decisión de este juicio de nulidad por inconstitucionalidad y que de decretarse la inconstitucionalidad de dicho tipo impositivo, cuya reparación no goza del carácter de inmediato representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de una sanción tributaria que pudiera resultar exagerada y desproporcionada, supone el hecho de efectuar un desembolso que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que podría significar un desequilibrio patrimonial que justifica la inaplicación de la normativa impugnada’ (Caso: ‘cervecería polar del centro’ de fecha 06/03/2001)”; ello generaba una carga a las accionantes de traer los elementos de convicción que sustentaran al menos preliminarmente las afirmaciones sostenidas respecto a la magnitud de la supuesta irreparabilidad de las afectaciones patrimoniales denunciadas, en el escrito contentivo del recurso de nulidad, circunstancia que no se verificó en el presente caso.

Por lo tanto, dado que no cursan en autos elementos de juicio que pudieran generar en esta Sala la simple verosimilitud de dichos alegatos o de otras circunstancias que sean suficientes para considerar preliminarmente que la ejecución de las normas afectadas causarán algún perjuicio a la sociedad o las instituciones nacionales que permitan a esta Sala el ejercicio de sus potestades cautelares, en consecuencia, se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

1. - COMPETENTE y ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados RODOLFO PLAZ ABREU, LEONARDO PALACIOS MÁRQUEZ, R.J.M.S. y J.K.T., actuando en nombre propio y en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., BOD VALORES CASA DE BOLSA, C.A., B.N.H. CASA DE BOLSA, C.A., INTERBURSA CASA DE BOLSA, C.A., BANACCI CASA DE BOLSA, C.A., MULTIPLICAS CASA DE BOLSA, C.A., CAJA CARACAS CASA DE BOLSA, C.A., VALCREDI CASA DE BOLSA, C.A., INTERVALORES CASA DE BOLSA, C.A., ITALBURSATIL CASA DE BOLSA, C.A., FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A., UNICAPITAL, CASA DE BOLSA, C.A., ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., FINALCA CASA DE BOLSA, C.A., MERCOSUR CASA DE BOLSA, S.A. e INTERTRUST CASA DE BOLSA, C.A., ya identificados; contra el Clasificador XVII, correspondiente a la “Actividad Financiera y de R.C.”, de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005.

2. - Se ORDENA la notificación de la parte actora, a la Presidenta del C.M. delM.C. delE.M., la Procuradora General de la República y la Fiscala General de la República, así como el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación de las recurrentes en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el referido lapso de tres (3) días, las recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2009-0990

LEML/

El Magistrado P.R. Rondón Haaz discrepa de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del clasificador de actividades de la ordenanza que se impugnó, por cuanto no cursan en autos elementos suficientes para la procedencia.

Ahora bien, quien suscribe como disidente no comparte la negativa de la mayoría, pues considera que sí existen razones para el otorgamiento de la pretensión cautelar.

En efecto, el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, que implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, se evidencia del propio texto de la norma cuya nulidad se peticionó, pues su lectura arroja suficientes elementos de verosimilitud que permite juzgar a favor de la invasión a la reserva legal nacional, por parte del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda cuando reguló, en el clasificador de actividades de la Ordenanza de Actividades Económicas, las ganancias de capital provenientes de la compra y venta de títulos de la deuda pública nacional, tal como fue denunciado.

En cuanto al requisito del peligro en la mora, igualmente quien difiere opina que está presente, pues si se logra el éxito en el fondo y se declara la nulidad del clasificador, será de muy difícil reparación los daños que se hayan causado, ya que el cobro del tributo quedaría sin anclaje constitucional, y el pago de cuantiosas sumas de dinero tendrían que ser tenidas como créditos fiscales de las demandantes y todos los que fueron sujetos pasivos del impuesto.

Por último, esa circunstancia, nada fácil de precisión, en razón del volumen de las operaciones de crédito público que pudieran realizarse diariamente, permite que, una vez ponderados los intereses en juego, la balanza se incline hacia los que persiguen la nulidad de la norma.

De este modo, no es acertado el señalamiento del fallo del que se disiente de que no existen suficientes elementos para el otorgamiento de la tutela cautelar.

En todo caso, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el veredicto cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Quien discrepa lamenta que la Sala no asuma una conducta acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se cumpla con los requisitos de ley.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 09-0990