Decisión nº 267 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 14 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 14 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-007263

ASUNTO : NP01-R-2009-000267

JUEZ PONENTE : ABG. MILANGELA M.M.G.

Mediante decisión de fecha 09 de Diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual concede la L.I. sin Restricciones a la imputada BARITZA E.C., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.712.040, en el proceso penal que se ventila signado con el asunto principal Nº NP01-P-2009-007263, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación 16 de Diciembre de 2010, el abogado R.A.S.R., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, apeló de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 07 de Abril de 2010, esta Corte de Apelaciones ADMITE el recurso interpuesto ante esta alzada y se acordó solicitar al tribunal de origen el asunto principal, habiendo recibido respuesta del Tribunal Quinto de primera Instancia en lo Penal en Función de Control de esta Sede Judicial, mediante el cual informa a esta Alzada que las actuaciones originales se encuentran actualmente en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, acordándose mediante auto solicitar las mismas a la Fiscalía antes mencionada, las cuales fueron recibidas en fecha 22 de Junio de2010, se procede a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), dejándose constancia que el mismo fue contestado por la Defensa ABG. B.L. en fecha 15 de Enero de 2010, tal como se evidencia en los folios 30 al 32 del presente recurso; luego de haber sido admitido el presente recurso el 07/04/2010 este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 16 de Diciembre de 2009, el ciudadano abogado R.A.S.R., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control de fecha 09-12-2009, inserta a los folios 01 al 08 del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…Quien suscribe, R.A.S.R.; actuando en mi carácter de Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 108.13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en et articulo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudimos con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme a lo previsto en el artículo 448 ejusdem, RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 09 de Diciembre de 2009, mediante la cual otorgó la L.I. a la ciudadana BARITZA E.C., venezolana, Natural de Maturín Estado Monagas, de 25 años de edad, comerciante, soltera, hija de R.R. (V) y T.C. (v) domiciliado en Las Brisas del Orinoco, detrás de la Casa de la Mujer, Vereda 5, Casa 18, Maturín, Estado Monagas, teléfono 0416-094-4550, el cual se basa en los siguientes alegatos. CAPITULO I. DEL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN. En fecha 06 de Diciembre de 2009, aproximadamente a las 03:00 horas de la madrugada, los funcionarios W.D., P.B., J.G., HENRRY FEBRES, YOLIMAR ITANARE, CARLOS CASQUEZ, ALBARO SALAS, CIRO ORTA, F.V. y P.C., se encontraban realizando labores de investigación con la finalidad de disminuir el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en esta ciudad, y al momento en que transitaban por la avenida Orinoco de esta Ciudad, adyacente a la licorería Doña Juana, observaron a la ciudadana BARITZA E.C., quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomo una actitud nerviosa, tratando de apurar el paso para evadir a los funcionarios, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo objeto de una revisión corporal por parte de la funcionaria YOLIMAT (TAÑARE, quien le incautó del bolsillo derecho del pantalón blue jeans, la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, atados en sus extremos con hilo de coser de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color brillante de la presunta droga denominada cocaína, procediendo a su aprehensión. Cabe destacar que al practicar la experticia química correspondiente la droga incautada resulto ser: CUATRO (04) GRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA.. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA. Basa su decisión explanada en el auto separado de fecha 04 de junio de 2009, la honorable Juez de Control en los siguientes términos: "...se desprende del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión de la imputada, que en el procedimiento participaron diez (10) funcionarios, sin embargo solo uno de los funcionarios que es quien informa del procedimiento es el que suscribe dicha acta conjuntamente con el funcionario receptor, sin que el resto de los funcionarios la suscriba o a alguno de estos se le haya tomado entrevista que permita corroborar lo manifestado por el funcionario W.D., que informa del procedimiento, y si bien es cierto existe una experticia química que determina la cantidad de sustancia presuntamente incautada, no es menos cierto que solo constan en el expediente el dicho de uno de los diez (10) funcionarios que participaron en el procedimiento resultando insuficiente para este momento procesal, para evidenciar la participación del (sic) la ciudadana BARITZA E.C. en la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal, siendo lo procedente y ajustado a derecho para este momento procesal decretar la L.I. de la ciudadana BARITZA E.C., sin que ello obste para que la Fiscalía del Ministerio Público continúe con las investigaciones.. Y así se decide." CAPITULO lll ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL. BASA SU APELACIÓN. Considera esta Representación Fiscal que la L.I. concedida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a la ciudadano BARITZA E.C., no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones: Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la libertad inmediata, se refiere a que los funcionaros policiales dejaron establecido en autos "...se desprende del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión de la imputada, que en el procedimiento participaron diez (10) funcionarios, sin embargo solo uno de los funcionarios que es quien informa dei procedimiento es el que suscribe dicha acta conjuntamente con el funcionario receptor, sin que el resto de los funcionarios la suscriba o a alguno de estos se le haya tomado entrevista que permita corroborar ¡o manifestado por el funcionario W.D., que informa del procedimiento, y si bien es cierto existe una experticia química que determina la cantidad de sustancia presuntamente incautada, no es menos cierto que solo constan en el expediente el dicho de uno de los diez (10) funcionarios que participaron en el procedimiento resultando insuficiente para este momento procesal, para evidenciar la participación del (sic) la ciudadana BARITZA E.C. en la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal, siendo lo procedente y ajustado a derecho para este momento procesal decretar la L.I. de la ciudadana BARITZA E.C., sin que ello obste para que la Fiscalía del Ministerio Público continúe con las investigaciones..." Considerando esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control, mediante la cual decreta la libertad plena de los imputados BARITZA E.C., no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que no exista en las actuaciones la declaración de todos los funcionarios actuantes, a su juicio no resulta suficiente para este momento procesal para establecer la participación de la ciudadana BARITZA E.C. en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando que dicho procedimiento adolece de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que al analizar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe valorar lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha definido como una mínima actividad probatoria, ya que el acta policial recoge en esencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de la ciudadana BARITZA E.C., el lugar, fecha, hora y personas que estuvieron en esos hechos, existiendo pluralidad de elementos de convicción ya que dicha acta policial se complementa con la practica de la experticia química y la inspección ocular, lo cual constituye una mínima actividad probatoria para cumplir con los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nada invalida dicha actuación como elemento de convicción, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su actuación merece fe pública, y para que su testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, cuestión esta que en ningún momento es decidida por el a quo, quedando el Ministerio Público en estado de incertidumbre por cuanto, este debería ser el primer pronunciamiento efectuado por el Juez de Control, cuestión esta que en no fue explanada en la decisión del Tribunal, es decir, no estimó el a quo, si la aprehensión de la ciudadana BARITZA E.C. ocurrió o no bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que, una decretada la flagrancia, se examine si concurren o no los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como de fundados elementos de convicción que permitan estimar que la imputada es autora o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, a juicio de este Representante Fiscal el juez incurrió en una valoración tarifada de los elementos de convicción tal cual como se hacía en el vetusto sistema inquisitivo, y no en base a la mínima actividad probatoria que se desprende del elemento de convicción en si, ya que en dicho elemento de convicción se recoge la esencia del procedimiento policial. En este mismo sentido el artículo 250 en su numeral 2, establece que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible". De la norma en comento se evidencia que la intención del legislador no es que se produzca una sentencia, sino que del análisis de los elementos de convicción que obviamente debe hacer el juez, (actas policial, inspección, y la experticia) estos apunten con sentido a la persona imputada, como en el caso de marras aun sin la existencia de la declaración de los demás funcionarios actuantes, estos elementos no dejan de apuntar hacia la ciudadana BARITZA E.C. y corresponderá al juez de juicio a través del análisis de los órganos de prueba, analizar el fondo de las declaraciones de las personas señaladas en dicha acta policial. Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable, considera el Ministerio Público que en cuanto a la ciudadana BARITZA E.C., existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pasando a explanar el Ministerio Público en que se basa dicho peligro de fuga: En cuanto al numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez años en su limite máximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena se igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal "deberá" solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación de Parágrafo Primero del referido artículo, considerando de igual forma el Ministerio Público, que una pena de seis años es igual de gravosa que una de diez años, por tratarse de prisión y no del tiempo de la pena, por cuanto igual el imputado podría fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de esta Representación Fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Público que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de delincuencia organizada. En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:"...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 de la Constitución reza: “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustituí/vas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales Imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatís, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: "...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...".Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: "...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...". En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderé por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa. En sintonía con la decisión anteriormente los beneficios procesales, han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, (Exp. 06-1270) de la siguiente manera: (omissis)...Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principió constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad. (...) Así, se observa que acuerdos internacionales que han sido incorporados al Derecho interno de Venezuela contienen disposiciones como las siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos "Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y ala seguridad de su persona. Articulo 9: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artículo 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "Artículo 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Artículo 9.3: Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). "Articulo 7. 1: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Articulo 7.2: Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Artículo 7.3: Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. Artículo 7.5: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estará condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio". Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la cual no fue invocada por el actual demandante), establece: "Articulo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Artículo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable". De la lectura a las normas antes transcritas, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a "prevenir, adoptar precauciones, precaver" (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad v están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso v. con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas..." (subrayado por el Ministerio Público) En este mismo sentido y más recientemente la Sala Constitucional en sentencia N° 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008, ha expresado lo siguiente: Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" (subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional. Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: "...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.... Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes.... En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes". (Resaltado de la Sala). Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano L.R. FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de "...TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal...". La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa. Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la L.I., no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia de la imputada a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 09 de diciembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decreta la libertad inmediata a favor del ciudadano BARITZA E.C., y en consecuencia se DECRETE la medida privativa preventiva judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita. CAPITULO IV PETITORIO. En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Sexto del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de la ciudadana BARITZA E.C., venezolana, Natural de Maturín Estado Monagas, de 25 años de edad, comerciante, soltera, hija de R.R. (V) y T.C. (v) domiciliado en Las Brisas del Orinoco, detrás de la Casa de la Mujer, Vereda 5, Casa 18, Maturín, Estado Monagas, teléfono 0416-094-4550, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la ciudadana se encontraba privada de libertad para el momento que se decretó la decisión recurrida. Es Justicia en Maturín, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año dos mil nueve (2.009)…” (Cursiva Nuestra).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de Diciembre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2009-007263, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 19 al 22 de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal Quinto de Control, fundamentar decisión dictada en audiencia de presentación en presencia de las partes, en relación a la presente causa, en la cual el Fiscal Sexto del Ministerio Público – Abg. R.S., presentó a la ciudadana BARITZA E.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se decrete la flagrancia en su aprehensión y se sigan las reglas del procedimiento Ordinario, y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por su parte la defensa solicitó la L.P. por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que involucren a esta ciudadana en los hechos investigados, observándose al respecto: La presente tuvo su inicio en fecha 06-12-09, según se evidencia del acta de investigación penal inserta la folio 01 y su vuelto de la presente causa, suscrita por el funcionario W.D. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde manifestó al funcionario receptor que en horas de la madrugada de esa misma fecha estando de servicio se trasladó en compañía de los inspectores P.B., Sub Inspector J.G., detective H.F., Agentes Yolimar Itanare, C.V., Salas Alvaro, Orta Ciro, Velásquez Francisco y el cabo Primero (Polimaturín) P.C., a bordo de vehículos particulares, hacia el sector Centro de esta ciudad, y por las adyacencias de la Avenida Orinoco, adyacente a la licorería Doña Juana, observaron a una ciudadana que al observar la comisión adoptó una actitud nerviosa y apresuró el paso, que le dieron la voz de alto identificándose como funcionarios, que les realizaron una revisión corporal, encontrándole en el bolsillo derecho delantero de su pantalón Blue Jeans, seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color anaranjado, atados a los extremos con hilo de coser de color blanco contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco y brillante de la presunta droga denominada cocaína por lo que la detuvieron, quedando identificada como BARITZA E.C., cédula de identidad N° 16.712.040. Inspección Técnica Policial N° 6523 de fecha 06-12-09 realizada al lugar del suceso que resultó ser ABIERTO. Corre inserto al folio 12 Experticia Química, de fecha 06-12-09, N° 9700-128-1402, suscrita por los Doctores E.P. y M.M., donde se deja constancia que la droga incautada arrojo un total de 4 gramos Clorhidrato de Cocaína. Ahora bien se desprende del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión de la imputada, que en el procedimiento participaron diez (10) funcionarios sin embargo solo uno de los funcionarios que es quien informa del procedimiento es el que suscribe dicha acta conjuntamente con el funcionario receptor, sin que el resto de los funcionarios la suscriba o a alguno de éstos se le haya tomado entrevista que permita corroborar lo manifestado por el funcionario W.D. que informa del procedimiento, y si bien es cierto existe una experticia química que determina la cantidad de sustancia presuntamente incautada, no es menos cierto que solo constan en el expediente el dicho de solo uno de los diez (10) funcionarios que participaron en el procedimiento, resultando insuficiente para este momento procesal, para evidenciar la participación del la ciudadana BARITZA E.C. en la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal, siendo lo procedente y ajustado a derecho para este momento procesal decretar la L.I. de la ciudadana BARITZA E.C., sin que ello obste para que la Fiscalía del Ministerio Público continúe con las investigaciones.. Y así se decide. En consecuencia este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la L.I. de la ciudadana BARITZA E.C., indocumentado pero manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº V- 16.712.040, de Nacionalidad Venezolana Natural de Maturín Estado Monagas, de 25 años de edad, Ocupación Comerciante Estado Civil: Soltera, hijo de: R.R. (V) Y T.C. (v), domiciliado LA BRISAS DEL ORINOCO DETRÁS DE LA CASA D ELA MUJER VEREDA 5 NUERO 18 Maturín Estado Monagas, la cual se hará efectiva desde la sala de este Circuito Judicial Penal, por no existir suficientes elementos de convicción que evidencien su participación en el hecho imputado, sin que ello obste para que la fiscalía del Ministerio Público continúe con las investigaciones. Y ASI SE DECLARA. Líbrense los correspondientes oficios de libertad y remítanse a la Comandante de la Policía del Estado Monagas y al la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Regístrese la presente decisión, impóngase la presente decisión déjese copia y remítase en su debida oportunidad legal….-“ (Sic) (Cursiva de esta Alzada).

III

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 15 de Enero de 2010, la Abg. B.L., actuando en su carácter de Defensora Pública Octava Penal del Estado Monagas, presentó escrito de CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, dentro de la oportunidad legal, toda vez que aún cuanto la secretaria del Tribunal certificó que la defensa no presentó escrito de contestación, se aprecia que si fue planteado en el tercer día siguiente al emplazamiento, observándose que la defensa alegó lo siguiente:

…Yo, Abg. B.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.834.814, con domicilio legal en la Avenida Orinoco, Edificio Hermanos Calado de esta Ciudad de Maturín Estado Monagas, Defensor Público Octavo Penal, adscrita a la Coordinación Regional de la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas, y actuando en esta oportunidad como defensora de la imputada BARITZA E.C. , según Asunto Principal NP01-P-2009-007263, que cursa por ante ese despacho a su digno cargo, estando dentro de la oportunidad legal para contestar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Publico, de conformidad con lo previsto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted y con el debido respeto ocurro y expongo: CAPITULO I. Visto el recurso de apelación interpuesto en su debida oportunidad por el representante del Ministerio Publico, esta defensa observa con preocupación, que dicho recurso se basa en tecnicismos jurídicos, dejando por fuera el hecho de que la ciudadana Juez motivo claramente el auto mediante el cual decidió decretar una libertad inmediata a favor de la ciudadana BARITZA E.C., por no encontrar suficientes elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad en contra de la misma por la presunta comisión del delito de distribución en cantidad menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en la Ley Especial Vigente que rige la materia en su articulo 31, tercer aparte, solicitada por el fiscal en la audiencia de presentación. Conforme a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control esta obligado a decidir sobre la solicitud fiscal, la cual, según lo señala el mencionado articulo, solo ha de referirse en relación a la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, según sea el caso, y la imposición de una medida de coerción personal, o en su defecto, solicitara la libertad del aprehendido. Sobre estas solicitudes deberá pronunciarse el juez de control, y de forma motivada, declarara con lugar o no dichas solicitudes. El articulo en comento no indica que el juez de control deberá pronunciarse expresamente sobre la detención flagrante en el caso de que exista la misma, lo cual se debe entender de forma tacita, cuando sea positiva la misma y no exista ninguna circunstancia que requiera un pronunciamiento en contra de dicha detención, caso en el cual deberá el juez hacer del conocimiento de las partes, el motivo por el cual la considera nula o que no llena los supuestos establecidos en el articulo 248 ejusdem. Considerando lo antes expuesto, seria luego, un requisito de los autos mediante el cual el juez de control resuelva lo solicitado por el fiscal en la audiencia de flagrancia, pronunciarse en relación a como se cumplió con lo establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre lo referente a la imposición de los derechos del imputado, o como se cumplió con la orden de inicio emanada del ciudadano fiscal. En todos estos casos, si el juez no observa ninguna irregularidad que valga la pena un análisis jurídico, lo da por sentado en cuanto a su validez, de lo contrario, deberá pronunciarse sobre el punto objetado, pues a su juicio existe alguna nulidad que requiera ser pronunciada de forma expresa, clara y precisa sobre tal irregularidad. En este sentido, el legislados no le exigió al juez de control que deberá decretar la flagrancia expresamente en la decisión que corresponda, el fiscal solo le expondrá como se produjo la aprehensión, y como ya dije, el juez solo esta obligado a pronunciarse sobre las solicitudes en cuanto al procedimiento a aplicarse y a la medida de coerción personal, si considera que están dados los requisitos exigidos por la Ley procesal para decretar alguna de las establecidas en la misma. Es por ello que solicito a esta Corte de Apelaciones, que confirme la decisión dictada por la ciudadana Juez Quinta de Control en fecha 9 de diciembre del año 2009, mediante la cual decreta la libertad inmediata de la ciudadana BARITZA E.C., por no encontrar suficientes méritos que respaldaran la solicitud del ciudadano fiscal para dictar una medida privativa en contra de la referida ciudadana. Por último, solicito que se admita el presente escrito, así como las solicitudes realizadas en él, en la oportunidad correspondiente. Es Justicia en Maturín a la fecha de su presentación.….

Cursiva de esta Corte.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Precisadas y citadas como han sido, las normas penales de necesaria revisión y análisis en la presente incidencia en apelación, y a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

1. Considera esta Representación Fiscal que la L.I. concedida por el Tribunal a quo a la ciudadana Baritza Caraballo, no debió ser otorgada, porque señalar que no hay suficientes elementos por no existir en las actuaciones la declaración de todos los funcionarios actuantes, es una aseveración a priori, que no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto, este debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que al analizar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe valorar lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha definido como una mínima actividad probatoria, y el acta policial recoge en esencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión y las personas que estuvieron en esos hechos, existiendo pluralidad de elementos de convicción, ya que dicha acta policial se complementa con la practica de la experticia química y la inspección ocular, lo cual constituye una mínima actividad probatoria para cumplir con los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nada invalida dicha actuación como elemento de convicción, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, porque los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su actuación merece fe pública, y para que su testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario. Agregando el apelante que la jueza incurrió en una valoración tarifada de los elementos de convicción tal cual como se hacía en el vetusto sistema inquisitivo, y no en base a la mínima actividad probatoria que se desprende del elemento de convicción en si, ya que en dicho elemento de convicción se recoge la esencia del procedimiento policial. En este mismo sentido el artículo 250 en su numeral 2, establece que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible". De la norma en comento se evidencia que la intención del legislador no es que se produzca una sentencia, sino que del análisis de los elementos de convicción que obviamente debe hacer el juez, (actas policial, inspección, y la experticia) estos apunten con sentido a la persona imputada, como en el caso de marras aun sin la existencia de la declaración de los demás funcionarios actuantes, estos elementos no dejan de apuntar hacia la ciudadana BARITZA E.C. y corresponderá al juez de juicio a través del análisis de los órganos de prueba, analizar el fondo de las declaraciones de las personas señaladas en dicha acta policial.

2. Que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, cuestión esta que en ningún momento es decidida por el a quo, quedando el Ministerio Público en estado de incertidumbre por cuanto, este debería ser el primer pronunciamiento efectuado por el Juez de Control, para luego examinar si concurren o no los requisitos del artículo 250, 251 y 252, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa.

3. En lo que respecta a la normativa aplicable, considera el Ministerio Público que en cuanto a la ciudadana BARITZA E.C., existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto al numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez años en su limite máximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal "deberá" solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo. En cuanto al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Público que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de delincuencia organizada.

PETITORIO: Se declare CON LUGAR el recurso y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de la ciudadana BARITZA E.C..

Consideraciones para decidir:

Alega el apelante en el primer argumento de su escrito, que la L.I. concedida por el Tribunal a quo a la ciudadana Baritza Caraballo, no debió ser otorgada, porque señalar que no hay suficientes elementos por no existir en las actuaciones la declaración de todos los funcionarios actuantes, es una aseveración a priori, que no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto, este debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que al analizar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe valorar lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha definido como una mínima actividad probatoria, y el acta policial recoge en esencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión y las personas que estuvieron en esos hechos, existiendo pluralidad de elementos de convicción, ya que dicha acta policial se complementa con la practica de la experticia química y la inspección ocular, lo cual constituye una mínima actividad probatoria para cumplir con los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nada invalida dicha actuación como elemento de convicción, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, porque los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su actuación merece fe pública, y para que su testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario. En relación a este argumento recursivo, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el mismo, así como las actas que conforman el asunto principal, considera que le asiste la razón al apelante, en el sentido de que, ciertamente los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público ante el juez de control para el momento en que fue dictada la decisión cuestionada, resultan suficientes en esta etapa de proceso, para estimar acreditado el supuesto requerido en el numeral 2 del artículo 250 del COPP, ello así en armonía con lo sostenido en forma reiterada el máximo Tribunal de la República respecto a que, en la fase inicial del proceso (Fase de investigación) no se requiere el cúmulo de elementos de convicción (en contra de un ciudadano) que sí son exigibles en otras etapas del proceso, como por ejemplo en la fase de juicio para sustentar una sentencia de condena; asunto este que resulta lógico por el poco tiempo con que cuentan los órganos de investigación para recabar los elementos que llevaran ante el juez luego de que se ha producido la detención de una persona en flagrancia de delito (48 horas); y es por ello que, el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión de la ciudadana Baritza E.C., aunado a la experticia química realizada a la sustancia presuntamente incautada y la inspección realizada al sitio del suceso, constituyen elementos suficientes en esta etapa del proceso para considerar que la misma ha sido autora del delito que le atribuye el representante fiscal, el cual encuadró en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores; y, el hecho de que en esta etapa inicial no hayan sido recabadas las declaraciones de todos los funcionarios actuantes, no significa que lo expresado por el funcionario W.D. (Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas de la Delegación de Maturín Estado Monagas) no haya ocurrido de la forma por el planteada en el acta policial que corre inserta al Folio 01 del asunto principal, o que deba restársele credibilidad a lo allí asentado, porque en todo caso, en primer lugar, el acta policial en referencia, no tenía por qué ser suscrita por los demás funcionarios actuantes (al describir la misma, lo que el funcionario actuante comunica a sus superiores respecto a la actuación policial que se realizó) y, en segundo lugar, apenas se inicia la fase de investigación dirigida a obtener los demás elementos que tiendan a demostrar la presunta participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, dentro de las cuales pudieran recabarse las entrevistas de los otros ocho (08) funcionarios actuantes, siendo a nuestro criterio suficiente –como ya se mencionó- que se cuente con la versión de un funcionario, la cual se complementa con la experticia química hecha a la sustancia incautada a la imputada, que arrojó que se trata de 4 gramos de cocaína clorhidrato, aunado a la inspección realizada al sitio donde ocurrieron los hechos investigados, motivos por los cuales, consideramos que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar la denuncia analizada, al constarse que es errado el criterio de la jueza a quo en este sentido. Y así se decide

Ahora bien, alega el apelante en el segundo argumento recursivo, que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, cuestión esta que en ningún momento es decidida por el a quo, quedando el Ministerio Público en estado de incertidumbre por cuanto, este debería ser el primer pronunciamiento efectuado por el Juez de Control, para luego examinar si concurren o no los requisitos del artículo 250, 251 y 252, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa. En relación a este argumento, es importante precisar, que de conformidad con la norma prevista en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución, solo es permitida la detención de un ciudadano, si existe en su contra una orden judicial o si este es sorprendido in fraganti. Ahora bien, esta disposición Constitucional, debe analizarse en conjunto en el artículo 248 del COPP, para poder determinar a que se refiere el legislador con detención in fraganti; observándose que la última disposición legal, regula la aprehensión en flagrancia de delito, es decir, que para que una persona pueda ser detenida (si no es por orden judicial) debe ser sorprendida cometiendo un delito. Así las cosas, mal puede decir el recurrente que los jueces de control, lo primero que tienen que analizar y pronunciarse es en relación la detención flagrante, para luego entrar a analizar si existen elementos de convicción en contra de ese ciudadano, toda vez que, resultaría ilógico afirmar que un ciudadano fue detenido in fraganti, si luego se estima que no hay suficientes elementos de convicción para presumir que ese ciudadano se encuentra incurso en el delito, porque evidentemente si consideras que no cometió el delito, mal pudieras estimar que la detención fue en flagrancia de delito. Así las cosas, si bien, de acuerdo a lo asentado por esta Corte en la resolución del primer punto del recurso, erró la jurisdicente en cuanto al criterio manejado para llegar a la conclusión de que no se encontraba lleno el supuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 250 en el caso de marras, ésta bajo su errada apreciación, no podía decretar la flagrancia, porque a su criterio, simplemente no existían suficientes elementos para presumir que la ciudadana Baritza Caraballo cometió el delito que le atribuía el representante Fiscal. Y así se establece.

Aduce el fiscal recurrente en el tercer punto de apelación, que en el caso de marras, existe un inminente peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Antes de resolver este argumento, estimamos importante - sobre la base de lo resuelto en el primer punto- establecer que nos encontramos en presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra prescrita, además de que surgen suficientes elementos de convicción en contra de la ciudadana Baritza Caraballo para presumir que la misma cometió el delito precalificado como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual satisface los extremos de los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP. Ahora bien, para considerar que se encuentra lleno el extremo requerido en el numeral 3 del artículo 250 del COPP, debemos entrar a analizar, si efectivamente existe la presunción de peligro de fuga a que hace referencia el fiscal recurrente; observándose que el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, establece una posible pena a imponer de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31 tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) motivo por el cual, no entra dentro de la consideración hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2, ordinal 11, como delito grave, toda vez que, esta categoría de grave corresponde a aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así el caso que nos ocupa, porque el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, establece una pena que no excede de seis años, por lo tanto, no puede ser catalogado grave por este motivo. No obstante la anterior afirmación, observa esta Alzada, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, al ser el delito atribuido a la imputada Baritza E.C., un delito de lesa humanidad, a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, consideramos que, ciertamente hace que se encuentre satisfecho el ordinal 3 del artículo 251 del COPP. Y así se decide.

Para sustentar lo antes expuesto, nos permitimos citar la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Ahora bien, establecido como ha sido que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del COPP, debemos concluir que le asiste la razón al apelante, y en consecuencia, se revoca la decisión recurrida ordenándose la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso. Y así se decide.

En cuanto a los argumentos expuestos por la abogada defensora de la imputada, en el escrito de contestación de la apelación, referidos a que el recurso que nos ocupa, se basó en tecnicismos jurídicos, dejando por fuera el hecho de que la jueza sustentó la Libertad decretada, por no encontrar suficientes elementos de convicción en contra de su representada para imponerle medida de coerción personal alguna; debe esta Alzada, contradecir a la defensa, por cuanto se puede apreciar con toda claridad, específicamente del resumen contenido en el primer punto del recurso, que el fiscal recurrente planteó argumentos tendentes a convencer a esta Corte del por qué la Jueza Quinta de Control de este Estado Monagas, erró al estimar que no existían suficientes elementos de convicción en autos para estimar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, motivo por el cual no es cierta la afirmación hecha por la defensa en este sentido. Y así se establece.

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declaran con lugar los argumentos recursivos contenidos en los puntos primero y tercero del recurso, no obstante se declara sin lugar el punto contenido en el segundo argumento. Se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por el recurrente, en consecuencia se declara REVOCADA la decisión objetada, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada Baritza E.C.. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, en el sentido de que se declaran con lugar los argumentos recursivos contenidos en los puntos primero y tercero del recurso, no obstante se declara sin lugar el punto contenido en el segundo argumento. Se niega el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación solicitado por el recurrente, en consecuencia se declara REVOCADA la decisión objetada, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada Baritza E.C., al encontrarse satisfechos los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del COPP. Y así se decide.

SEGUNDO

Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana BARITZA E.C., identificada en autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte del la ley Orgánica Contra en tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al encontrase llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose a la jueza que tiene el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado. Notifíquese, bájese la causa al Tribunal de Origen. Líbrese lo conducente. En Maturín, a los catorce (14) días del mes de Julio de año dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Corte de Apelaciones

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior Ponente,

ABG. M.I. ROJAS. ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

Abg. M.Á.

MMG/MYRG/DMMG/MA/Yris.