Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2012
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 202° y 153°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL RECURRENTE:

Abogado en ejercicio J.H.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 124.367.-

PARTE RECURRIDA:

CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIAS DE CARÁCTER CIVIL DEL ESTADO ARAGUA, ADSCRITO A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogados en ejercicio Z.G.C., E.L., E.C., O.S., C.S.O., BETZAIDA QUIJADA, CLECIA PÉREZ, WILLY ROTSEN QUINTANA, LISAURA MARIA GURLINO Y OTROS, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.322, 55.246, 68.694, 72.039, 78.818, 101.509, 107.788,116.796, 121.183 respectivamente.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (DESTITUCION Y SUBSIDIARIAMENTE PRESTACIONES SOCIALES)

Expediente Nº 10.913

Sentencia Definitiva.

I.

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha once (11) de agosto de dos mil once (2011), por ante la Secretaria de este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución y subsidiariamente Prestaciones Sociales), interpuesto por el ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821, debidamente asistido por el abogado en ejercicio J.H.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 124.367, contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, adscrito a la Gobernación del estado Aragua.

Sostiene la parte querellante:

Que ingresó al Cuerpo de Bomberos del estado Aragua en fecha 01/11/1994, ocupando para la fecha del egreso 25/05/2011 el cargo de Sargento Segundo de Bomberos, fecha esta última en la cual se dió por notificación del acto administrativo de expulsión acumulando una antigüedad ininterrumpida de veinticuatro (24) días, seis (6) meses y dieciséis (16) años sin antecedentes administrativos relacionados al presente asunto de inasistencias al trabajo que originó el acto administrativo de expulsión.

Manifestó que en fecha 25/05/2011, recibió boleta de notificación mediante la cual se le comunicaba la decisión emitida por la Primera Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, a través de la cual se le informaba que se había decidido declarar con lugar la solicitud de destitución requerida por el Mayor de Bomberos O.J.R.J. de la División de Operaciones por supuestamente quedar comprobada la falta establecida en el articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica como lo es el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

Vicios de anulabilidad.

1) Vicio de incompetencia funcional, falta de base legal y desviación de poder que afecta el principio de legalidad, de conformidad con el Artículo 18 numerales 2, 17 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en correspondencia con el Articulo 43 de la Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil.

Que la decisión de aplicar sanciones disciplinaria es competencia funcional de la Comandancia y esta está integrada por tres (3) funcionarios quienes reunidos como comandancia tienen asignados atribuciones dentro de las cuales está la aplicación de sanciones disciplinarias, es decir, se trata de que la Comandancia para el caso de tomar una decisión respecto a sus funciones, y en este particular, para aplicar sanciones disciplinarias, debe constituirse como comandancia previa convocatoria a objeto de contar con el quórum necesario para así tomar la decisión mas acorde y favorable a la institución.

Aduce que la comandancia se constituye en un cuerpo colegiado y sus decisiones debe por lo menos contar con el voto favorable de la mayoría de los presentes en el acto de decisión, en este caso, la destitución de un funcionario con más de 16 años de servicio ininterrumpido y sin antecedentes de inasistencia injustificadas, con preparación profesional para el ejercicio de sus funciones.

Manifestó que se comprueba del acto administrativo objeto de este recurso de anulabilidad, se encuentra decidido y suscrito por un solo funcionario quien además señala que lo hace en uso de sus atribuciones legales, pero no cita en que normativa se fundamenta para tomar tal decisión, incurriendo en vicios de falta legal, pues se trató, que el Primer Comandante como Jefe de la Primera Comandancia, sin el señalamiento de la actuación en el acto decisorio de expulsión, de las personas del Segundo Comandante Jefe de la Segunda Comandancia y del Inspector General Jefe de la Inspectoria General de los Servicios, cuya participación en el acto de expulsión era indispensable decidiera la destitución de un funcionario Bomberil con las características y desarrollo profesional.

Que indudablemente, al no constar en el acto administrativo recurrido la autorización o voto salvado y/o concurrencia de los demás miembros de la Comandancia y al ser decidido fuera de las atribuciones del Primer Comandante debe proceder la anulabilidad del acto administrativo en cuestión, por no tener la Primera Comandancia competencia funcional para decidir un acto de expulsión sin la participación de los demás miembros de la Comandancia, vicio este que afecta el principio de legalidad y que en consecuencia vulnera garantías constitucionales como es la del debido proceso y juez natural, que hacen anulable el acto administrativo por lo que se solicita se declare con lugar la anulabilidad del citado acto administrativo.

Que además incurre en desviación de poder ya que le da un giro al sentido de lo que establece el artículo 43 de la Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil que lo hace decidir el acto administrativo con la exclusión del Segundo Comandante de Inspector General.

2) Vicio de suposición falsa de derecho y falta de adecuación de conformidad con el artículo 18.5 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene el recurrente que se le destituye por el supuesto abandono injustificado desde el 14 de octubre hasta el 24 de octubre de 2010. No obstante su conducta no encuadra dentro del concepto de abandono injustificado al trabajo, por cuanto desde el 14 de octubre de 2010 hasta el 24 de octubre de 2010, no deja o se separa intempestiva o injustificadamente del sitio físico de trabajo. Se observa que durante los mencionados días éste no se presenta es decir, inasistió al trabajo, y hay que destacar que no se determinó cuales fueron los días de guardia que inasistió pues el funcionario pertenecía al grupo o sección “A” en la que se realizaba guardia o servicio en la Subestación de Bomberos de la Colonia Tovar en un horario de trabajo de 3 días de guardia por 3 días de descanso.

Sigue argumentando que existe diferencia conceptual entre abandono del trabajo e inasistencia al trabajo. La ley del Estatuto de la Función Publica dispone que mientras la inasistencia injustificada al trabajo requiere que sean dos (2) días en el transcurso de un mes para dar lugar, no a la destitución sino a la amonestación escrita; el abandono injustificado al trabajo se requiere que sean tres (3) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos para dar lugar a la sanción de destitución del articulo 86 numeral 9 de la Ley ejusdem.

Arguye que se está en presencia de una suposición falsa de derecho y falta apreciación entre la pena o la sanción impuesta y los hechos materiales objeto de la sanción.

3) Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al establecerse una suposición falsa e inadecuación a la norma, llevó al juzgador administrativo a aplicar un procedimiento distinto al previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica establecido en el artículo 82 numeral 5.

Sostiene el recurrente que esta errónea aplicación de procedimiento fue producto de una errónea adecuación al articulo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica produciéndose lo que se ha denominado una desviación del procedimiento no adecuado al caso en cuestión.

Que el presente vicio denunciado, afecta el principio de esencialidad y si se hubiese aplicado el procedimiento correcto no se hubiese destituido al ex funcionario demandante; de allí es que se solicita sea declarado anulable el acto administrativo objeto de esta querella funcionarial ya que el mismo quebranta el derecho fundamental y humano del debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

4) Vicio de incongruencia negativa que conlleva al vicio de inmotivación que afecta el principio de responsabilidad y debido proceso que orienta la validez y eficacia del acto administrativo de conformidad con el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Refiere el recurrente que de las actas del procedimiento, que el hecho causante del procedimiento administrativo no fue exactamente probado, no apegándose el acto administrativo de destitución en lo probado en autos.

Que de conformidad con el principio de responsabilidad de la administración publica, era tarea indefectible de la Oficina de Recursos Humanos, evacuar mediante testimoniales las supuestas actas de inasistencias a las jornadas de trabajo insertas a los folios 3 al 13 del expediente administrativo, ya que la carga de la prueba correspondía al solicitante Mayor de Bomberos O.R., Jefe de la División de Operaciones.

Que siendo las actas fueron suscritas por personas ajenas al solicitante, por cierto no determinadas, estas actas para tener fuerza de pruebas debieron ser evacuadas conjuntamente con la testimonial de los funcionarios firmantes para ratificar contenido y firmas; lapso indeterminado del cual disponía la administración antes de la apertura de la investigación administrativa para verificar interrogantes; aclarar dudas que pudieran surgir luego de la apertura del procedimiento. Todo esto a objeto de ser responsable la actuación de la administración publica para el funcionario afectado y para la propia administración publica, ya que la apertura requiere de la utilización de tiempo y recursos, así como del libre desenvolvimiento en el trabajo y la esfera personal del ex funcionario.

Expresa, que no quedó demostrada las inasistencias materiales al trabajo, y a todo evento, ni la cantidad de días específicos de inasistencias del ex funcionario ya que laboraba en un horario inicial de 48 horas de guardia por 48 horas de descanso y luego del reintegro de vacaciones le fue notificado que el horario era de 96 horas de trabajo por 96 horas de descanso.

Así, al no quedar probada las faltas supuestamente incurridas, el acto administrativo presenta el vicio de incongruencia negativa ya que lo decidido no se corresponde con lo alegado y probado en autos, vicio que afecta la motivación del acto administrativo y visto que existe una incongruencia e inmotivación se solicita la anulabilidad del citado acto administrativo.

De la querella funcionarial por pago de prestaciones sociales.

Refiere el recurrente que a todo evento, y en el supuesto de que fuera declarado sin lugar el recurso de nulidad, subsidiariamente interpone querella funcionarial con motivo del pago de prestaciones sociales y otros conceptos funcionariales.

Que el objeto de la prestación pecuniaria tiene las siguientes pretensiones especificaciones: a) el pago del pasivo laboral (indemnización de antigüedad, compensación por transferencia e intereses de la indemnización de antigüedad y sus intereses ordinarios y adicionales); b) la prestación de antigüedad, días adicionales, complemento e intereses; c) Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011; d) Bonificación de fin de año fraccionado 2011 y e) Diferencia del pago y disfrute de vacaciones periodos 1994-1995 hasta el periodo 2009-2010.

Pasivo laboral al 19/06/97: Bs. 366,68

Intereses ordinarios y adicionales del pasivo laboral: Bs. 7.177,95

Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses: Bs. 54.753,22

Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011: Bs. 2.039,23

Bonificación de fin de año 2010-2011: Bs. 2.399,97

Diferencia de disfrute y pago de vacaciones: Bs. 26.869,92

Total a pagar por Prestaciones Sociales: Bs. 93.606,97

Que demanda también al ente público accionado para que pague los intereses de mora desde el egreso hasta la oportunidad del pago efectivo de lo demandado pecuniariamente. Así como la condenatoria en costas y costos del presente juicio.

II

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha once (11) de agosto de dos mil once (2011), este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia mediante el cual se admitió el recurso interpuesto, ordenándose librar las notificaciones del ente querellado, a los fines de la contestación de la demanda, asimismo se ordenó solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

A los folios 71 al 74 respectivamente, rielas las resultas de las notificaciones practicadas por el alguacil del tribunal y ordenadas en el auto de admisión.

Por diligencia de fecha 31 de mayo de 2011, el Abogado J.L.C.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.253, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, consignó escrito de contestación del presente recurso.

Por auto de fecha 02 de marzo de 2012, este tribunal fijo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 15 de marzo de 2012, se llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar, acto al que comparecieron ambas representaciones judiciales, tanto de la parte querellante y la querellada; exponiendo estos sus respectivos alegatos. Es por lo que este tribunal, declaro abierto el lapso probatorio, a tenor de lo previsto en el articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

A los folios 89 al 417 respectivamente, rielan sendos escritos de promoción de pruebas de ambas partes conjuntamente con sus anexos.

Por auto de fecha 09 de abril de 2012, este tribunal procedió a realizar el pronunciamiento con respecto a los medios probatorios promovidos por ambas partes.

En fecha (16) de mayo de dos mil doce (2012), el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el (31) de mayo de dos mil doce (2012), acto al cual comparecieron ambas partes, exponiendo estos sus respectivos alegatos y defensas. Es por lo que este tribunal, declaro abierto el lapso para dictar el dispositivo del fallo, a tenor de lo previsto en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por auto de fecha 07 de junio del presente año, este tribunal dicto el dispositivo del fallo, resolviendo declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así como que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado en fecha 29 de febrero de 2012, la representación judicial del querellado, procedió a dar contestación al presente recurso en los términos siguientes:

Expresó como punto previo lo siguiente “(…) el mismo incurre en INEPTA ACUMULACION, al solicitar pretensiones que se excluyen por sí mismas, verbo y gracia, solicita que la nulidad del Acto Administrativo por medio del cual fue removido y a su vez solicita el pago de prestación de antigüedad cabe resaltar que dicho concepto solo es solicitado cuando termina la relación laboral, a si lo establece nuestra carta magna en el artículo 82, 2, concatenado con el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (…)

(…) así las cosas, mal puede el querellante solicitar la nulidad del Acto administrativo por medio del cual fue removido y a su vez solicita el pago de prestación de antigüedad siendo que dichas pretensiones son incompatibles, produciéndose así la inepta de acumulación. En tal sentido, toda vez que la acumulación de pretensiones constituye una causal de inadmisibilidad conforme lo establece el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicitamos muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR la presente acción (…)”

Luego negó, rechazó y contradijo tantos los hechos como el derecho expresados por el recurrente en su escrito recursivo, por cuanto en primer término el acto administrativo fue dictado con arreglo a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 47, 88 y 89, así como dando cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 86 numeral 9 y la Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, en tal sentido considera señalar la improcedencia de la nulidad del acto solicitado.

Así, continuó expresando que el acto administrativo fue suscrito por la persona competente para emitir el acto, con fundamento a la apertura de una serie de actuaciones administrativas emanadas de la Jefatura de Operaciones del Cuerpo de Bomberos donde se pudo comprobar que el recurrente se encontraba incurso en causales de destitución.

Adujo que de la revisión y estudio de la solicitud emanada de la Jefatura de Operaciones del Cuerpo de Bomberos, la división de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos, determina que la conducta y comportamiento del recurrente encuadran perfectamente con las causales de destitución. Que fue aplicado el procedimiento legal correspondiente de acuerdo a las faltas cometidas por el recurrente por cuanto por lo que resulta insostenible hablar de vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legal, en el transcurso del procedimiento disciplinario se le dio cumplimiento a todos y cada de los extremos legales que contempla el mismo, por cuanto en ningún momento se podría alegar vicios de ilegalidad y del debido proceso contemplados en nuestra Carta Magna, quedando claramente las faltas en la que incurrió el recurrente por cuanto en ningún momento se puede hablar del vicio de suposición falas de derecho y falta de adecuación, lo cual quedaría evidenciado con la consignación del expediente administrativo.

Con respecto al pago de Prestaciones Sociales y otros conceptos funcionariales concluye que el Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua realiza actualmente todas las gestiones para la cancelación de las mismas.

IV

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

A los folios (25) y (26) respectivamente del expediente administrativo, riela el acto administrativo de efectos particulares por esta vía recurrido, el cual parcialmente se transcribe a continuación:

(…) REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

GOBIERNO BOLIVARIANO DEL ESTADO ARAGUA

CUERPO DE BOMBEROS Y BOMBERAS

DE ADMINISTRACION DE EMERGENCIAS

DE CARÁCTER CIVIL

PRIMERA COMANDANCIA

Maracay, 20 de MAYO de 2011

AUTO DE CIERRE DE PROCEDIMIENTO

DISCIPLINARIO DE DESTITUCION

DE LA APERTURA

1. Por cuanto LA División de Recursos Humanos a cargo de la Ciudadana, Leobelys Bellini M.V.. Titular de la cedula de identidad NºV-10.757.046 se recibió oficio sin numero de fecha 04/01/2011, contentivo de once (11) folios donde consignan constancia las inasistencias reiteradas del Ciudadano Bombero F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-9.686.251, (…omissis…), quien en reiteradas oportunidades no se ha presentado a cumplir con su jornada laboral como consta en las diferentes actas supra indicados, dicho oficio fue rubricado por el Mayor de Bomberos O.J.R., Jefe de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, el cual a través del mismo oficio solicita la apertura del procedimiento de destitución con contra del funcionario F.A.R.L., ya identificado por estar presuntamente incurso en la causal de destitución señalado en el articulo Nº 86 Numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en este mismo sentido consta en el presente Expediente Nº CBEA-007-001-2011; así mismo en folio numero 14 constan la Boleta de Notificación recibida por el ciudadano F.A.R.L., ya identificado, donde se le participa que al quinto día hábil contado a partir de que conste su notificación (la cual fue recibida en fecha 04 de Abril de 2011) se le formulara los cargos a que hubiere lugar. Consta en folio 15 solicitud de copia certificada del expediente de fecha 04 de Abril de 2011 de parte del ciudadano F.A.R.L., la cual fue entregada en fecha 11 de abril de 2011, según consta en folios 18 y 19 que se realizo el acto de formulación de cargos son que el ciudadano F.A.R.L. compareciera al mismo. Visto que en el Acta de formulación de cargos de la presente causa se le concede un lapso de cinco (5) días para que el ciudadano F.A.R.L., exponga los alegatos que habrían podido esgrimir en su defensa según lo pautado en el Articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Articulo 89 de la ley del Estatuto de la Función Publica, derecho el cual no ejerció. Visto que se cumplieron con los lapsos probatorios sin que el ciudadano F.A.R.L., nada promoviera ni evacuara en ejercicio de su defensa, este Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas de Administración de Emergencias y de Carácter Civil del Estado Aragua, en ejercicio de sus facultades legales procede a decidir:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LEY

LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PÚBLICA

ARTÍCULO 86: Serán causales de destitución:

NUMERAL 9: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Evaluado como ha sido todas las actuaciones administrativas, observado los informes y las respectivas actas de inasistencias emanado de la Jefatura de Operaciones de este cuerpo de bomberos de parte del ciudadano Mayor de Bomberos O.R. y la estación de bomberos de la Colonia Tovar. Visto como queda comprobado en el presente expediente que el ciudadano F.A.R.L., no ejerció su derecho a contestar los cargos formulados ni ejerció su derecho a la defensa consagrado en el artículo 47 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el señalado en el articulo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

DECISION

Es decisión de este Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas de Administración de Emergencias y de Carácter Civil del Estado Aragua, en ejercicio de sus facultades legales Declarar CON LUGAR la solicitud de destitución de parte del ciudadano MAYOR DE BOMBEROS O.J.R.S., en contra del ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.139.821, domiciliado en el Sector Cachimbo norte parcela Nº 11 detrás de la Casona Avenida Intercomunal Turmero Estado Aragua; por quedar debidamente comprobada la falta establecida en el ARTICULO 86 NUMERAL 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (…omissis…),

V

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la parte querellante mantuvo una relación de empleo público para el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, adscrito a la Gobernación del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821, contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, adscrito a la Gobernación del estado Aragua, constituido en primer termino por la solicitud de Nulidad del acto administrativo de efectos particulares mediante el cual declaró Con Lugar su destitución, dictado en fecha 20 de mayo de 2011 por el Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua, y en segundo termino, de manera subsidiaria el Cobro de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales.

1.- Del punto previo:

Previo al examen de fondo correspondiente a la pretensión deducida en el presente recurso, debe este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la Inadmisibilidad del asunto por Inepta acumulación de pretensiones, según los dichos propuestos por la representación judicial del querellado al momento de dar contestación a la querella, que expresó en los términos siguientes:

(…) el mismo incurre en INEPTA ACUMULACION, al solicitar pretensiones que se excluyen por sí mismas, verbo y gracia, solicita que la nulidad del Acto Administrativo por medio del cual fue removido y a su vez solicita el pago de prestación de antigüedad cabe resaltar que dicho concepto solo es solicitado cuando termina la relación laboral, a si lo establece nuestra carta magna en el artículo 82, 2, concatenado con el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (…)

(…) así las cosas, mal puede el querellante solicitar la nulidad del Acto administrativo por medio del cual fue removido y a su vez solicita el pago de prestación de antigüedad siendo que dichas pretensiones son incompatibles, produciéndose así la inepta de acumulación. En tal sentido, toda vez que la acumulación de pretensiones constituye una causal de inadmisibilidad conforme lo establece el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicitamos muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR la presente acción (…)

A tales efectos, se hace indispensable citar el contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

[…] Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública […]

.

De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 547 de fecha 6 de abril de 2004, Caso: A.B.M.A., acertó disponiendo lo siguiente:

“(…) De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos –aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.

En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública” (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó (…)”.

Como puede apreciarse de lo establecido por la Sala Constitucional en el fallo parcialmente citado, cualquier tipo de pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, inclusive las abstenciones y demás omisiones, son canalizables por la vía del recurso contencioso administrativo funcionarial. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.

Lo anterior también se encuentra fundamentado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1029 del 27 de mayo de 2004, caso: E.M.M. vs. Ministro del Interior y Justicia, ha señalado lo siguiente que:

[…] el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública […]

. [Negrillas de esta juzgadora].

De hecho, así lo ha reconocido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Hoy Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo) en anteriores oportunidades, declarando que “(…) la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (…)”. (Vid. Sentencia Nº 71 de fecha 25 de enero de 2008); hecho que sin duda alguna presupone las consideraciones que sobre la estructura del contencioso administrativo y los poderes del Juez, realizó la Sala Constitucional en sentencia Nº 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002.

Del análisis precedente, se colige que la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero), razón por la cual este Tribunal Superior en sede Contencioso Administrativo estima que en el presente caso no se evidencia la inepta acumulación pretendida por la representación judicial de la recurrida.

En base a lo expuesto esta Juzgadora desestima por Improcedente la inepta acumulación de pretensiones como causal de inadmisibilidad en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

• Fondo de la Controversia.

  1. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCION

    1. - Del vicio de incompetencia funcional, falta de base legal y desviación de poder que afecta el principio de legalidad, de conformidad con el Artículo 18 numerales 2, 17 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en correspondencia con el Artículo 43 de la Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil.

      Arguye el recurrente que se comprueba del acto administrativo objeto de este recurso de anulabilidad, se encuentra decidido y suscrito por un solo funcionario quien además señala que lo hace en uso de sus atribuciones legales, pero no cita en que normativa se fundamenta para tomar tal decisión, incurriendo en vicios de falta legal, pues se trató, que el Primer Comandante como Jefe de la Primera Comandancia, sin el señalamiento de la actuación en el acto decisorio de expulsión, de las personas del Segundo Comandante Jefe de la Segunda Comandancia y del Inspector General Jefe de la Inspectoria General de los Servicios, cuya participación en el acto de expulsión era indispensable decidiera la destitución de un funcionario Bomberil con las características y desarrollo profesional.

      Que indudablemente, al no constar en el acto administrativo recurrido la autorización o voto salvado y/o concurrencia de los demás miembros de la Comandancia y al ser decidido fuera de las atribuciones del Primer Comandante debe proceder la anulabilidad del acto administrativo en cuestión, por no tener la Primera Comandancia competencia funcional para decidir un acto de expulsión sin la participación de los demás miembros de la Comandancia, vicio este que afecta el principio de legalidad y que en consecuencia vulnera garantías constitucionales como es la del debido proceso y juez natural, que hacen anulable el acto administrativo por lo que se solicita se declare con lugar la anulabilidad del citado acto administrativo.

      Que además incurre en desviación de poder ya que le da un giro al sentido de lo que establece el artículo 43 de la Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil que lo hace decidir el acto administrativo con la exclusión del Segundo Comandante de Inspector General.

      así, debe esta instancia Jurisdiccional pasar a conocer la denuncia referida a la incompetencia, y en tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

      (…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

      La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

      En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

      Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

      .

      Estos mismos criterios han sido expuestos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:

      “Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

      Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

      En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. (Destacado de esta Corte)

      Conforme las anteriores consideraciones esta sentenciadora observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

      Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, luego de revisado el expediente disciplinario instruido en contra del ciudadano F.A.R.L., esta juzgadora constata del acto administrativo impugnado, que el mismo fue dictado por el ciudadano Cnel. (B) G.D.J.M.S., actuando con el carácter de o Primer Comandante o Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua.

      Visto lo anterior y circunscritos al caso bajo estudio, aprecia este tribunal que el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, Decreto N° 1.533 08 de noviembre de 2001, preceptúa lo siguiente:

      Artículo 2. Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil constituyen órganos de seguridad ciudadana, al exclusivo servicio de los intereses del Estado y se regirán en lo relativo a su estructura, competencias, dirección y funcionamiento, por las normas de este Decreto Ley y su Reglamento, así como por las demás leyes que le sean aplicables

      .

      Del artículo anteriormente citado se colige que los Cuerpos de Bomberos y Bomberas al ser definidos por la Ley como órganos de seguridad ciudadana, al exclusivo servicio de los intereses del Estado, constituye una unidad administrativa del Estado.

      Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 eiusdem, la prestación del servicio de bomberos y bomberas compete concurrentemente a los Estados y a los Municipios en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dicho Decreto con Fuerza de Ley, desglosándose así que los Cuerpos de Bomberos y Bomberas son órganos del Poder Ejecutivo Estadal y Municipal.

      En este sentido, es pertinente manifestar que el Decreto con Fuerza de Ley de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en su Título III, “Organización, Dirección y Funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil”, Capítulo I, “Comandancia de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en sus artículos 42 y 43, numeral 7 del artículo 43 prevé lo siguiente:

      Artículo 42: Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, contarán con una Comandancia integrada por un Primer Comandante, un Segundo Comandante y un Inspector General, cuya designación y funciones se establecen en el presente Decreto Ley y su Reglamento.

      Artículo 43. Son atribuciones de las comandancias de bomberos y bomberas y administración de emergencias de carácter civil:

      7. Cuidar que los funcionarios de su dependencia cumplan a cabalidad sus deberes, pudiendo aplicar las sanciones disciplinarias y promover el enjuiciamiento de los mismos cuando éste fuere procedente.

      En concordancia con lo anteriormente expuesto, es acertado señalar que los artículos 10 numeral 9 y, 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, preceptúan que la instrucción de los procedimientos administrativos sancionadores corresponden a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional y que cuando el funcionario o la funcionara público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, corresponde al funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

      Como colorario de lo anterior, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 71 y 72 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:

      Artículo 71.- Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al patrimonio o al buen nombre de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, serán sancionados con suspensión temporal del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (8) días ni mayor de quince (15) días; suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (2) meses ni mayor de seis (6) meses; o destitución, según la gravedad de la falta.

      Artículo 72.- El régimen disciplinario de los Bomberos y Bomberas desagregará los tipos de faltas, sus circunstancias agravantes y atenuantes y la autoridad a quien corresponda su aplicación.

      Las sanciones establecidas en el Artículo 71 serán aplicadas por el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del C.D. y previa audiencia del Bombero o Bombera a quien se imputa la conducta, con las debidas garantías para su defensa

      .

      Así las cosas, de todo lo antes señalado colige este que el acto administrativo recurrido fue dictado por la máxima autoridad del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, el cual es una unidad administrativa que forma parte del Poder Ejecutivo de esa entidad, y que como consecuencia de ello el acto administrativo impugnado fue dictado por la autoridad competente, por cuanto la misma actuó bajo autorización de la Ley y, sin invadir la esfera de competencia de otro órgano del Poder Público, siendo que el Acto recurrido, fue dictado por la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, en el ejercicio de las funciones inherentes a la máxima autoridad del órgano administrativo recurrido, en consideración a las Leyes aplicables al caso en concreto.

      De ello, se concluye que el Comandante General tiene la facultad de aplicar la sanción de destitución a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos, por lo que se constata que el ciudadano Cnel. (B) G.D.J.M.S., actuando con el carácter de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, expresamente posee la competencia para suscribir los actos de destitución de los funcionarios al servicio de la Comandancia a su cargo, en consecuencia, en razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar que en el presente caso no se produjo el vicio de incompetencia y falta de base legal del funcionario que dictó el acto administrativo de destitución alegado el accionante en su escrito recursivo. Así se declara.

      En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: J.M.S.S.), estableció lo siguiente:

      la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

      Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

      Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

      .

      En este mismo orden de ideas, la autora C.C.M. expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).

      Así, los poderes administrativos no son tan abstractos, en el sentido de que no son utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad. Cuando la Administración Pública se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que le habilita para actuar se dice que ha incurrido en desviación de poder (Cfr. G.D.E., Eduardo, y Fernández, T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Madrid-España- 1995, págs. 429 y 430).

      Por lo tanto, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que cuando el acto administrativo es extraño a todo interés público, se verifica la hipótesis más grave de desviación de poder, y es particularmente puesta de manifiesto en las medidas concernientes a los funcionarios públicos, al mantenimiento del orden público, la expropiación por causa de utilidad pública, etcétera. (Vid sentencia de la Corte SCA Nº 2008-846 del 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G.).

      De lo anterior, este tribunal superior debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.

      Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, haya incurrido en el vicio señalado, razón por la que resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así se declara.

    2. - Del vicio del Falso supuesto y falta de adecuación denunciado.

      Sostiene el recurrente que se le destituye por el supuesto abandono injustificado desde el 14 de octubre hasta el 24 de octubre de 2010. No obstante su conducta no encuadra dentro del concepto de abandono injustificado al trabajo, por cuanto desde el 14 de octubre de 2010 hasta el 24 de octubre de 2010, no deja o se separa intempestiva o injustificadamente del sitio físico de trabajo. Se observa que durante los mencionados días éste no se presenta es decir, inasistió al trabajo, y hay que destacar que no se determinó cuales fueron los días de guardia que inasistió pues el funcionario pertenecía al grupo o sección “A” en la que se realizaba guardia o servicio en la Subestación de Bomberos de la Colonia Tovar en un horario de trabajo de 3 días de guardia por 3 días de descanso.

      Sigue argumentando que existe diferencia conceptual entre abandono del trabajo e inasistencia al trabajo. La ley del Estatuto de la Función Pública dispone que mientras la inasistencia injustificada al trabajo requiere que sean dos (2) días en el transcurso de un mes para dar lugar, no a la destitución sino a la amonestación escrita; el abandono injustificado al trabajo se requiere que sean tres (3) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos para dar lugar a la sanción de destitución del articulo 86 numeral 9 de la Ley ejusdem. Por lo que se está en presencia de una suposición falsa de derecho y falta apreciación entre la pena o la sanción impuesta y los hechos materiales objeto de la sanción.

      En razón de lo anterior, esta sentenciadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

      En tal sentido, se considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia CSCA Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: G.B.V.. El Estado Táchira).

      Ahora bien, en cuanto al falso supuesto, advierte esta juzgadora que se patentiza de dos maneras, a saber: como se indicó anteriormente, cuando al dictarse una decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su pronunciamiento, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias Nros. 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).

      Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular la sentencia, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a quien decide, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001.

      Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior a determinar si el vicio de falso supuesto se encuentra presente en el acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

      En el presente caso, el Primer Comandante o Comandante General del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, Cnel. (B) G.D.J.M.S., mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2011, procedió a destituir al ciudadano F.A.R.L., con base a los siguientes argumentos:

      (…)

      1. Por cuanto LA División de Recursos Humanos a cargo de la Ciudadana, Leobelys Bellini M.V.. Titular de la cedula de identidad NºV-10.757.046 se recibió oficio sin numero de fecha 04/01/2011, contentivo de once (11) folios donde consignan constancia las inasistencias reiteradas del Ciudadano Bombero F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-9.686.251, (…omissis…), quien en reiteradas oportunidades no se ha presentado a cumplir con su jornada laboral como consta en las diferentes actas supra indicados, dicho oficio fue rubricado por el Mayor de Bomberos O.J.R., Jefe de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, el cual a través del mismo oficio solicita la apertura del procedimiento de destitución con contra del funcionario F.A.R.L., ya identificado por estar presuntamente incurso en la causal de destitución señalado en el articulo Nº 86 Numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este mismo sentido consta en el presente Expediente Nº CBEA-007-001-2011; así mismo en folio numero 14 constan la Boleta de Notificación recibida por el ciudadano F.A.R.L., ya identificado, donde se le participa que al quinto día hábil contado a partir de que conste su notificación (la cual fue recibida en fecha 04 de Abril de 2011) se le formulara los cargos a que hubiere lugar. Consta en folio 15 solicitud de copia certificada del expediente de fecha 04 de Abril de 2011 de parte del ciudadano F.A.R.L., la cual fue entregada en fecha 11 de abril de 2011, según consta en folios 18 y 19 que se realizo el acto de formulación de cargos son que el ciudadano F.A.R.L. compareciera al mismo. Visto que en el Acta de formulación de cargos de la presente causa se le concede un lapso de cinco (5) días para que el ciudadano F.A.R.L., exponga los alegatos que habrían podido esgrimir en su defensa según lo pautado en el Articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Articulo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, derecho el cual no ejerció. Visto que se cumplieron con los lapsos probatorios sin que el ciudadano F.A.R.L., nada promoviera ni evacuara en ejercicio de su defensa, este Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas de Administración de Emergencias y de Carácter Civil del Estado Aragua, en ejercicio de sus facultades legales procede a decidir:

      DE LOS FUNDAMENTOS DE LEY

      LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PÚBLICA

      ARTÍCULO 86: Serán causales de destitución:

      NUMERAL 9: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

      DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

      Evaluado como ha sido todas las actuaciones administrativas, observado los informes y las respectivas actas de inasistencias emanado de la Jefatura de Operaciones de este cuerpo de bomberos de parte del ciudadano Mayor de Bomberos O.R. y la estación de bomberos de la Colonia Tovar. Visto como queda comprobado en el presente expediente que el ciudadano F.A.R.L., no ejerció su derecho a contestar los cargos formulados ni ejerció su derecho a la defensa consagrado en el artículo 47 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el señalado en el articulo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      DECISION

      Es decisión de este Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas de Administración de Emergencias y de Carácter Civil del Estado Aragua, en ejercicio de sus facultades legales Declarar CON LUGAR la solicitud de destitución de parte del ciudadano MAYOR DE BOMBEROS O.J.R.S., en contra del ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.139.821, domiciliado en el Sector Cachimbo norte parcela Nº 11 detrás de la Casona Avenida Intercomunal Turmero Estado Aragua; por quedar debidamente comprobada la falta establecida en el ARTICULO 86 NUMERAL 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis…)

      Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49, numeral 6 eiusdem.

      En tal sentido, debe acotar este Órgano Jurisdiccional, que la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concretada para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: C.P.).

      En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, así, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. (Vid. Sentencia de la CSCA Nº 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: C.P.B.B.).

      En tal sentido, se advierte que el acto administrativo de destitución, es dictado bajo la premisa de que el hoy querellante se encontraba incurso en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el Artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que disponen lo siguiente:

      Artículo 86. Serán causales de destitución:

      (…omissis…)

      9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

      Así las cosas, conviene acotar que la situación analizada se encuentra circunscrita “…por haber faltado injustificadamente al trabajo más de 3 días en un lapso de 30 días continuos”.

      La medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el lugar donde presta el servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida, la Administración Pública y específicamente el organismo que impone la sanción debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda alguna que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala como responsable.

      Ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una relación entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática, por lo que de no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el contentivo de la sanción adolecería de vicios lo que llevarían consigo la nulidad del acto.

      En tal sentido, debe esta sentenciadora revisar si la norma aplicada por Administración Pública se corresponde a los hechos imputados al ciudadano F.A.R., quien fue destituido del cargo de Sargento Segundo, adscrito al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, por haber incurrido en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Señalando, que el actor inasistió a sus labores durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de Octubre del año 2010.

      Sumado a lo anterior, este tribunal estima oportuno resaltar para el caso concreto el tratamiento característico que debe dársele al abandono del trabajo para considerarlo aplicable como causal de destitución en la norma funcionarial, toda vez que debe tenerse en cuenta a los efectos de considerar aplicable el supuesto de hecho referido al abandono de funciones, que la conducta volitivamente manifestada por el funcionario debe estar dirigida a separarse intempestiva e injustificadamente del sitio físico de trabajo, aclarando que no se trata de cualquier separación física de las labores, sino que la separación debe estar basada en el hecho de que el funcionario en cuestión pretenda desligarse de las obligaciones y los deberes que correspondan a su cargo; en fin, del órgano al cual presta sus funciones, lo cual causaría un efecto grave en el desarrollo de las actividades funcionales que ejerce el órgano en cuestión.

      En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis) puede arrojar ciertas luces a la definición de abandono de trabajo. En este orden de ideas, la mencionada Ley prevé el abandono como causal de despido (artículo 102), a cuyo fin lo define como:

      Parágrafo Único: Se entiende por abandono del Trabajo:

      a) La Salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente

      .

      Es decir, en el ámbito privado, la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo, sin permiso de su patrono, es causa de despido. En el ámbito público no tendría por qué ser diferente, si tomamos en consideración la repercusión que tiene para los ciudadanos que reciben el servicio público el abandono intempestivo del trabajo por parte del funcionario. Sin duda que este abandono siempre ha de ser sin justa causa, y para ser sancionable con la máxima sanción deberá atenderse a las circunstancias que rodean cada caso concreto de abandono.

      Así, ‘abandono del Trabajo’, requiere una separación voluntaria, injustificada y definitiva del funcionario de su cargo, despojándose de las obligaciones inmanentes al mismo, por lo que no es suficiente la separación física del funcionario de su puesto de trabajo por un corto período de tiempo. Concluyéndose entonces, que la causal de abandono injustificado, se soporta en el hecho de que el funcionario, se ausenta de sus labores sin que medie una causa material y objetivable que la apoye, respalde, excuse o bien que acredite la misma. Por tal motivo, el funcionario deberá demostrar, respaldar o documentar las razones de su ausencia y de ese modo, disipar las consecuencias que se exponen de las faltas injustificadas del trabajo. Así queda establecido.-

      De la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente administrativo como del judicial se evidencia lo siguiente:

      1. C.d.I.L., de fecha 14 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de un día por ningún medio de comunicación. (folio 03 del expediente administrativo)

      2. C.d.I.L., de fecha 15 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de dos días por ningún medio de comunicación. (folio 04 del expediente administrativo)

      3. C.d.I.L., de fecha 16 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de tres días por ningún medio de comunicación. (folio 05 del expediente administrativo)

      4. C.d.I.L., de fecha 17 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de cuatro días por ningún medio de comunicación. (folio 06 del expediente administrativo)

      5. C.d.I.L., de fecha 18 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de cinco días por ningún medio de comunicación. (folio 07 del expediente administrativo)

      6. C.d.I.L., de fecha 19 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de seis días por ningún medio de comunicación. (folio 08 del expediente administrativo)

      7. C.d.I.L., de fecha 20 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de siete días por ningún medio de comunicación. (folio 09 del expediente administrativo)

      8. C.d.I.L., de fecha 21 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de ocho días por ningún medio de comunicación. (folio 10 del expediente administrativo)

      9. C.d.I.L., de fecha 22 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de nueve días por ningún medio de comunicación. (folio 11 del expediente administrativo)

      10. C.d.I.L., de fecha 23 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de diez días por ningún medio de comunicación. (folio 12 del expediente administrativo)

      11. C.d.I.L., de fecha 24 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de once días por ningún medio de comunicación. (folio 13 del expediente administrativo)

      Así, se evidencia que éstos constituyen documentos llevados en Original y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, las cuales no fueron impugnadas por el recurrente, razón por la cual de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.363 del Código Civil, se erigen en verdaderos documentos administrativos. Tal prueba instrumental, gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que puede ser desvirtuada con pruebas en contrario. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del expediente, no se advierten elementos de convicción que las desvirtúen, por lo que son valorados favorablemente por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

      De igual manera, verifica esta sentenciadora que el actor, nada alegó en cuanto a la veracidad de las inasistencias imputadas y mucho menos logro desvirtuar de forma alguna las referidas actas. Así mismo, en el curso de la instrucción del expediente disciplinario y en esta instancia judicial, la parte recurrente no logró demostrar su asistencia efectiva al trabajo o en su defecto, la justificación o excusa de las mencionadas inasistencias.

      En este sentido, del estudio y análisis de las actuaciones arriba descritas, este tribunal superior considera que fueron plenamente comprobados los siguientes hechos: i) Que el querellante no asistió a su sitio de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de Octubre del año 2010; ii) Que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el querellante sólo se limitó a señalar vicios de impugnación, sin consignar elemento probatorio alguno que desvirtuara la comisión de la causal de destitución imputada.

      Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente concluir que en el presente caso, el ciudadano F.A.R., inasistió injustificadamente al trabajo durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de Octubre del año 2010, esto es, más de tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, demostrándose a lo largo del procedimiento contenido en el expediente administrativo el deslastre injustificado de las obligaciones contraídas en virtud de sus funciones en evidente perjuicio de la actividad administrativa del ente, configurándose el hecho atribuido por el Órgano recurrido, como lo es el abandono injustificado al trabajo del recurrente durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de Octubre del año 2010.

      Siendo ello así, se estima que la Administración logró demostrar que el ciudadano F.A.R., inasistió de forma injustificada al trabajo, conducta que se enmarca en lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contempla las causales de destitución de los funcionario públicos, por lo tanto, dado que el funcionario fue destituido después de la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario en el cual se determinó su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, anular el acto administrativo involucraría -al menos en el caso de marras- permitir una conducta contraria a los deberes y obligaciones que debe tener todo funcionario público, poniéndose en riesgo el funcionamiento de la Administración Pública. Así se decide.

      Conforme a los razonamientos supra expuestos, resulta claro que en el caso de marras, la Administración recurrida al dictar el acto administrativo de destitución en ningún momento incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez, que la Administración no sólo demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, razón por la cual desestima la denuncia bajo estudio. Así se decide. que quedo evidentemente demostrado que la conducta asumida por el actor, se encuentra subsumida dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem. Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional desestima por infundado el vicio denunciado. Así se declara.-

      En lo referente a la Falta de Adecuación o de Proporcionalidad de la sanción de impuesta, resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

      Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

      Asimismo, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 01763 de fecha 15 de diciembre de 2011 (caso: Sociedad Mercantil Interbank Seguros, S.A), respecto a la referida norma, el cual es del siguiente tenor:

      Del texto de la norma citada, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades (Vid. Sentencia N° 751 del 2 de junio de 2011), se infiere que el principio de proporcionalidad debe ser aplicado en aquellos supuestos en los cuales la ley deje a criterio de la Administración la aplicación de una u otra medida, o cuando al establecerse un máximo y un mínimo en la sanción a aplicar se permita a la Administración graduar la magnitud del correctivo a imponer, en atención a las circunstancias que rodeen el caso y a las conductas precedentes del administrado

      De conformidad con la sentencia transcrita, la referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

      En ese sentido, se observa que la verificación de los hechos constatados durante la averiguación administrativa llevada en contra del recurrente (falta injustificada al trabajo por tres días) dio como resultado que el órgano disciplinario considerara a éste incurso en la causal relacionada con abandono injustificado contenido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, cuya consecuencia jurídica establecida es la destitución.

      Por tal motivo, este tribunal superior estima que la Administración en el presente caso no infringió en modo alguno el principio de proporcionalidad, por cuanto, la medida de destitución adoptada por el ente administrativo fue proporcional con el supuesto de hecho imputado al querellante. Además, debe destacarse que ninguna de las afirmaciones expuestas por el demandante, generan en este Tribunal la convicción de que la Administración haya actuado sin la debida ponderación de las circunstancias que rodearon el asunto aquí a.E.c., se desecha el alegato del recurrente en cuanto a la violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.

      3) Del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la desviación de procedimiento.

      Arguye la parte actora que se incurrió en una errónea aplicación de procedimiento producto de una errónea adecuación al artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública produciéndose lo que se ha denominado una desviación del procedimiento no adecuado al caso en cuestión.

      Que el presente vicio denunciado, afecta el principio de esencialidad y si se hubiese aplicado el procedimiento correcto no se hubiese destituido al ex funcionario demandante; de allí es que se solicita sea declarado anulable el acto administrativo objeto de esta querella funcionarial ya que el mismo quebranta el derecho fundamental y humano del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Con base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Á.R.O.G.) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercados Fátima S.R.L.) lo siguiente:

      En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

      .

      En este sentido, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).

      Asimismo, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009 (Caso: Á.R.O.G.), estableció lo siguiente:

      (…) el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses

      .

      Ello así, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un p.j. realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.

      Se entiende como debido proceso, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del particular frente al poder y que a través de éste se establecen los límites al mismo para afectar estos derechos, y que en este sentido, el debido proceso al juicio imparcial, transparente e idóneo, es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su libertad, valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no solo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones judiciales, sino también a las administrativas. (Rodrigo Rivera Nava citado por H.B.T. y Dorgi J.R., Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Judiciales Procesales, Ediciones Paredes, pág.186-188).

      Así las cosas, esta juzgadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

      Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta juzgadora traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

      Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

      (…omissis…)

      4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

      .

      De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).

      Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Segundo Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo) mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:

      Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

      En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.

      Al respecto, es menester señalar que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

      Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

      1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

      2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

      3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

      4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

      5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

      6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

      7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

      8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

      9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

      El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

      En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el referido artículo establece el procedimiento que debe seguir la Administración Pública, a los fines de proceder a la destitución de un funcionario público por haber incurrido en alguna causal de destitución conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, imponiéndole, en el presente caso, a la Corporación de Salud del estado Aragua, ciertas obligaciones, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso a cualquier funcionario contra el cual se inicie un procedimiento disciplinario.

      De la norma ut supra citada, se evidencia el procedimiento a seguir en aquellos casos de destitución de los funcionarios de carrera, el cual comprenderá tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos; y C) La Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente.

      Ello así, el cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta.

      Ello así, el derecho a la defensa juega vital importancia en el procedimiento desde su inicio y durante su transcurso, al constituir una garantía inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos, vinculado íntimamente con el derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho le otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

      Ahora bien, a los fines de comprobar si la Administración siguió o no el procedimiento establecido en el artículo supra transcrito y en consecuencia le permitió a la parte querellante tener acceso al expediente administrativo, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

      • Al folio uno (01) corre inserto auto de apertura, de fecha 29 de marzo de 2011, suscrito por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, por cuanto ”…considera que la conducta y comportamiento presunto del ciudadano F.A.R.L., antes identificado, resulta susceptible de ser encuadrada en la causal 9 del artículo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

      • Al folio dos (02) riela Comunicación de fecha 04 de enero de 2011, suscrita por el Jefe de la División de Operaciones del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, en la que remite las Actas de inasistencias del ciudadano F.A.R., enviadas por el Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, en virtud que “..el efectivo antes mencionado no se reintegro a sus deberes habituales de trabajo después de haber culminado su periodo vacacional…”. Por lo que solicita se “…de apertura a la averiguación a que hubiere lugar por la causal de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica literal 9 …”

      • C.d.I.L., de fecha 14 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de un día por ningún medio de comunicación. (folio 03)

      • C.d.I.L., de fecha 15 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de dos días por ningún medio de comunicación. (folio 04)

      • C.d.I.L., de fecha 16 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de tres días por ningún medio de comunicación. (folio 05)

      • C.d.I.L., de fecha 17 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de cuatro días por ningún medio de comunicación. (folio 06)

      • C.d.I.L., de fecha 18 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de cinco días por ningún medio de comunicación. (folio 07)

      • C.d.I.L., de fecha 19 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de seis días por ningún medio de comunicación. (folio 08)

      • C.d.I.L., de fecha 20 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de siete días por ningún medio de comunicación. (folio 09)

      • C.d.I.L., de fecha 21 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de ocho días por ningún medio de comunicación. (folio 10)

      • C.d.I.L., de fecha 22 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de nueve días por ningún medio de comunicación. (folio 11)

      • C.d.I.L., de fecha 23 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de diez días por ningún medio de comunicación. (folio 12)

      • C.d.I.L., de fecha 24 de Octubre de 2010, suscrita por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., en la que dejan constancia que el Sargento Segundo de Bomberos F.A.R., no se presentó a su jornada laboral de once días por ningún medio de comunicación. (folio 13)

      • Notificación de fecha 29 de marzo de 2011, suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, dirigida al ciudadano F.A.R.L., debidamente recibida el 04/04/2011 por éste, la cual es del tenor siguiente:

      (…) que por solicitud efectuada por el ciudadano O.J.R.S., (…omissis…), respecto a haber abandonado injustificadamente al trabajo durante los días desde el 14/10/2010 hasta el 24/10/2010, es decir, que de comprobarse a través de este Procedimiento Disciplinario de Destitución que efectivamente abandono injustificadamente el trabajo, produce por vía de consecuencia que el ciudadano Sargento segundo F.A.R.L., falto presuntamente a su sitio de trabajo injustificadamente durante Once (11) días.

      La presente notificación tiene por objeto hacer de su conocimiento de la apertura e instrucción, por parte de esta División de Recursos Humanos, de Expediente Disciplinario de Destitución, para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.

      Al quinto (5º) día hábil siguiente de su notificación la División de Recursos Humanos le formulara los cargos a que hubiere lugar y a partir de ese día tendrá oportunidad, dentro de los cinco días hábiles siguientes, para consignar escrito de descargo, que tenga a bien esgrimir en su defensa (…)

      • Al folio 15 corre inserta diligencia presentada el 04/04/2011 por el ciudadano F.A.R., mediante la cual solicitó copia del Expediente administrativo hoy cuestionado, “…para así ejercer mi derecho a la defensa…”

      • Al folio 16, riela auto del 11/04/2011 mediante el cual se certifica la expedición de las copias solicitadas y su respectiva entrega.

      • Al folio 17, riela auto del 11/04/2011 mediante el cual se deja constancia de la entrega de las copias simples solicitadas.

      • Al folio 18, consta Acta de fecha 12 de abril de 2011, mediante el cual la Jefe de la División de Recursos Humanos, consigna acto de formulación de cargos.

      • Al folio 19, consta Acto de Formulación de Cargos, de fecha 11/04/2011 suscrito la Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, así:

      (…) visto que siendo las 03:00 PM hora de culminación de la jornada hábil administrativa para el despacho a interesados y terceros, y visto que el ciudadano supra identificado no concurrió al acto de Formulación de Cargos, se procede a la misma dejando constancia de su inasistencia, es por lo antes expuesto, que produce por vía de consecuencia que se continúe con el procedimiento administrativo de Destitución contra el ciudadano Sargento segundo F.A.R.L., por faltar presuntamente a su sitio de trabajo injustificadamente durante Once (11) días hábiles, existiendo suficientes indicios para considerarlo incurso en la causal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece:

      Artículo 86: Serán causales de destitución:

      9. “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

      Este acto de formulación de cargos se realiza, con el objeto de que sirva dar contestación a los cargos que se le imputan, mediante escrito de descargo que debe ser presentado dentro del lapso de cinco días (05) hábiles siguientes a la fecha de este Acto, por ante la División de Recursos Humanos (…omissis…)

      • Auto de apertura de lapso probatorio, de fecha 25 de abril de 2011, en el que se deja constancia del inicio del lapso para promover y evacuar pruebas, a partir de dicha fecha por un lapso de cinco (05) días hábiles a tenor de lo previsto en el artículo 89 numeral 6 ejusdem. (folio 20)

      • Auto de cierre del lapso probatorio, de fecha 02 de mayo de 2011, señalando expresamente que el investigado no promovió ni evacuo ningún tipo de pruebas para el ejercicio de su defensa (folio 21)

      • Auto de fecha 03 de mayo de 2011, mediante el cual se remite el expediente al Asesor Jurídico de dicha institución, a los fines de la emisión de la Opinión Jurídica, conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (folio 122)

      • Opinión Jurídica emitida en fecha 12 de mayo de 2011, por el Asesor Jurídico de dicha institución. (folios 23)

      • Oficio de fecha 13 de mayo de 2011, mediante el cual se ordena la remisión del expediente al Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, por ser la máxima autoridad del organismo a los fines de que emitiera la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el articulo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (folio 24)

      • Acto administrativo de efectos particulares de fecha 20 de mayo de 2011 mediante el cual el Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua declaró Con Lugar su destitución, por haber incurrido en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (folios 25 y 26)

      • Boleta de Notificación de fecha 23 de mayo de 2011, dirigida al Ciudadano F.A.R.L., debidamente recibida por este con su rúbrica, el 25 de mayo de 2011. (folio 27)

      • Diligencia de fecha 25 de mayo de 2011, suscrita por el ciudadano F.A.R.L., en la que solicita copia certificada del expediente en cuestión. (Folio 29)

      • Auto acordando las copias solicitadas y haciendo entrega de las mismas. (folio 30)

      Delimitado todo lo anterior, considera esta Juzgadora que la administración hoy querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedimentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si el funcionario investigado ciertamente se encontraba incurso en la causal de destitución señalada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.

      Así, estima esta juzgadora que el recurrente fue debidamente notificado de la instrucción del expediente administrativo llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos del órgano recurrido, constatándose que el mismo pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuaran el estar incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Verificando quien decide, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estuvo ajustado a derecho, por cuanto el ciudadano F.A.R.L. –se reitera- en todo momento tuvo acceso al expediente, pudo formular los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentar las pruebas que considerare pertinente a los fines de probar sus alegatos, sin embargo, se limitó única y exclusivamente a solicitar copia del expediente instruido; por lo que no se pueden considerar violados el derecho a la defensa y el debido proceso del referido ciudadano, en el presente caso.

      En este mismo orden ideas, advierte este Tribunal Superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, en la forma siguiente: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados; v) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vi) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; vii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). Al ser ello así, estima esta Sentenciadora que la presunta trasgresión al debido proceso, derecho a la defensa, al procedimiento legalmente establecido e incurrencia en la desviación de procedimiento administrativo, no se encuentra patentizada en el caso in commento. Así se decide.

      En consonancia con lo anterior, y una vez desechada la denuncia efectuada por el recurrente en cuanto a la presunta violación al debido proceso, derecho a la defensa, del procedimiento legalmente establecido y la existencia de una desviación de procedimiento administrativo, esta juzgadora determina que no hubo tal transgresión y desviación alegada. Así se decide.

      4) Del vicio de incongruencia negativa que conlleva al vicio de inmotivación que afecta el principio de responsabilidad y debido proceso que orienta la validez y eficacia del acto administrativo de conformidad con el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Refiere el recurrente que de las actas del procedimiento, que el hecho causante del procedimiento administrativo no fue exactamente probado, no apegándose el acto administrativo de destitución en lo probado en autos.

      Que de conformidad con el principio de responsabilidad de la administración pública, era tarea indefectible de la Oficina de Recursos Humanos, evacuar mediante testimoniales las supuestas actas de inasistencias a las jornadas de trabajo insertas a los folios 3 al 13 del expediente administrativo, ya que la carga de la prueba correspondía al solicitante Mayor de Bomberos O.R., Jefe de la División de Operaciones.

      Expresa, que no quedó demostrada las inasistencias materiales al trabajo, y a todo evento, ni la cantidad de días específicos de inasistencias del ex funcionario ya que laboraba en un horario inicial de 48 horas de guardia por 48 horas de descanso y luego del reintegro de vacaciones le fue notificado que el horario era de 96 horas de trabajo por 96 horas de descanso.

      Así, al no quedar probada las faltas supuestamente incurridas, el acto administrativo presenta el vicio de incongruencia negativa ya que lo decidido no se corresponde con lo alegado y probado en autos, vicio que afecta la motivación del acto administrativo y visto que existe una incongruencia e Inmotivación se solicita la anulabilidad del citado acto administrativo.

      A este respecto, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

      Así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 01077 de fecha 25 de septiembre de 2008, (caso: SENIAT vs Sucesión de L.C.G.d.C.) en la que indicó que:

      …cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva (en el primer supuesto) o, en el segundo, de incongruencia negativa. Por su parte, esa incongruencia positiva, puede manifestarse bajo dos modalidades, a saber:

      i) Mediante Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido, y

      ii) Por Extrapetita: cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada…

      En este mismo orden de ideas, también indicó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008, (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), lo siguiente:

      …Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

      A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

      Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

      Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

      ´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...´.

      Lo anterior evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que implica el quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, principio que rige incluso a las sentencias interlocutorias, aún cuando en ellas se flexibilizan los parámetros de validez contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo estudio, sin que signifique relevar al juzgador de la observancia de toda premisa requerida para dar a estos pronunciamientos interlocutorios una verdadera forma de sentencia, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: J.A.B. Roa…)

      .

      Igualmente, debe advertir esta juzgadora que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

      En razón de ello, esta Juzgadora se permite señalar que de la lectura realizada al escrito libelar del actor, se logra evidenciar la confusión en la que incurre el recurrente cuando denuncia el vicio analizado, toda vez, que tal como quedó expresado supra, este se verifica cuando el juzgador en el fallo dictado omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. Siendo el vicio equiparable ante la sede administrativa la violación al principio de globalidad o exhaustividad, el cual alude al deber que tiene impuesta la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo, y cuyo fundamento parte de lo previsto en los artículos 62 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 ejusdem (procedimiento de revisión o de segundo grado), aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados.

      Ello así, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.

      Por su parte, el artículo 89 ejusdem establece que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.

      De las referidas disposiciones legales, se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo desde su inicio hasta su término, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.

      Mediante sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, Caso: Tamanaco Advertaising C. A., contra el Ministerio de Infraestructura, proferida por la Sala Político Administrativa de la M.I., estableció lo siguiente:

      Respecto al vicio denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

      Artículo 62.- El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

      Artículo 89.- El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.

      Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento

      .

      Visto lo anterior, el principio de globalidad o de exhaustividad, se traduce en la obligación recaída en la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respetivo procedimiento administrativo.

      Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales del expediente administrativo cuestionado, tal como quedó expresado supra, el funcionario investigado no tuvo actuación alguna, aun cuando fue debidamente notificado de la instrucción de la averiguación administrativa a los fines de que ejerciere su derecho a la defensa y debido proceso, por lo que mal puede la representación judicial del recurrente, estimar que el acto administrativo adolece del vicio de incongruencia, cuando el investigado no presentó ninguna actividad en sede administrativa, que ameritase pronunciamiento distinto al que llegó la Administración. En virtud de ello, se desestima por infundado la presente denuncia. Así se declara.

      En lo atinente, a que la Administración tenía la responsabilidad o carga de demostrar su inasistencia a sus labores, ya que era tarea indefectible de la Oficina de Recursos Humanos, evacuar mediante testimoniales las supuestas actas de inasistencias a las jornadas de trabajo insertas a los folios 3 al 13 del expediente administrativo, siendo que la carga de la prueba correspondía al solicitante Mayor de Bomberos O.R., Jefe de la División de Operaciones, este Órgano Jurisdiccional considera necesario observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

      En este orden, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

      En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos: “(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)”.

      La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

      […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

      De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]”

      Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

      (…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

      .

      En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

      Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

      Los hechos notorios no son objeto de prueba

      .

      En la disposición supra transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

      La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Pues, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

      De este modo, estima este Órgano Jurisdiccional que contrario argüido por el recurrente en su escrito libelar, le correspondía al querellante de autos desvirtuar las aludidas inasistencias al trabajo, o en su defecto, presentar la correspondiente justificación o excepción de las mismas; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar la no ocurrencia de la falta grave impuesta por la administración.

      En conexión con lo anterior, es preciso indicar que las actas de inasistencias levantadas durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de Octubre del año 2010, suscritas por el Sgto. A. R.L., Sgto. A. O.M. y el Capitán de Bomberos Jefe de la Estación de Bomberos de la Colonia Tovar, A.O.A.C., resultan parte de la instrucción del expediente, realizada con la finalidad de determinar si existían indicios o circunstancias que llevasen a formular cargos al funcionario investigado, es decir, éstas formaban parte de las averiguaciones previas para la determinación de si existen motivos suficientes para la determinación de cargos consecuente.

      Al respecto, el autor Peña Solís señala lo siguiente:

      …Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias, y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento.

      (…)

      Como se trata de una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, constituye un error de algunos ordenamientos pretender convertir a las actuaciones previas en una especie de ‘mini’ Procedimiento sancionatorio, con participación de los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues éstas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente…

      (Peña Solís, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 401-402).

      En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar que la Administración incorporó al expediente las actas, las cuales constituían serio indicio o elemento de convicción acerca de la comisión de los hechos imputados al recurrente para la correspondiente determinación de cargos, siendo que en el curso del mismo, las referidas actas podían ser valoradas conforme al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R., “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329).

      Ello así, dichas actas constituyen un medio probatorio útil, legal, pertinente y necesario en virtud de que dichos documentos resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente la falta grave imputada al funcionario.

      Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración incurrió alguna violación, puesto que el recurrente durante el transcurso del procedimiento administrativo y sobre en esta instancia judicial, gozó de la oportunidad procesal para conocer y contradecir dichos documentos aportados por la Administración, y que tal como se evidencia a los autos, no logró desvirtuar en sede administrativa ni en el decurso de la presente causa. Así se decide.

      De otra parte, denuncia en forma concurrente el actor el vicio de Inmotivación del acto administrativo recurrido, a lo que se destaca lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 806 del 9 de julio de 2008 (Caso: HIDROCAPITAL C.A. vs SENIAT):

      La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán expresar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la decisión administrativa, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

      Esta Sala ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que lo concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

      En efecto, sólo cabe el vicio de inmotivación de los actos administrativos y su consiguiente nulidad, cuando dicho acto no contiene, aunque sea resumidamente, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la escueta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

      De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa.

      En este sentido, el vicio de inmotivación se configura cuando el acto administrativo no contiene, al menos de manera resumida los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Administración para dictarlo. De manera que no es necesario una exposición minuciosa, sino que basta con que se pueda conocer los fundamentos legales y de hecho, esto es, la fuente legal y los hechos apreciados por la Administración, a los fines de que tal acto pueda ser controlado en base al principio de legalidad.

      Así, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. Así, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar tal decisión. (Vid sentencia Nº 59 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27de enero de 2003, caso Inversiones Villalba, C.A. vs. Cámara Municipal del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.)

      En corolario con lo anterior, puede darse la Inmotivación escasa o insuficiente, para lo cual hay que advertir que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.

      De allí, que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. No se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

      Así, ha sido el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la Administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala ha emitido en esta materia).

      Ahora bien, en aras de determinar si constan las razones de hecho y de derecho, por las cuales se decidió la destitución del cargo del ciudadano F.A.R.L., esta juzgadora debe destacar que el acto administrativo dictado el 20 de mayo de 2011, emanada del Comandante General o Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, destituyó al ciudadano precitado del Cargo de Sargento Segundo adscrito al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, por encontrarse incurso en la comisión de la falta grave prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

      Se colige entonces, que el acto administrativo de destitución, señaló las razones de hecho y de derecho, en las que se fundamentó el órgano recurrido para la destitución del ciudadano F.A.R.L., del cargo de Sargento Segundo adscrito al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua.

      Visto lo precedente, esta juzgadora constató, que la declaración del acto administrativo impugnado constituye una expresión que aunque sucinta fue suficiente para determinar las razones de hecho y de derecho que permitieron al recurrente conocer el motivo y las consecuencias jurídicas que implicaba su separación definitiva del mismo. Así se declara.

      Por último, no puede dejar de observar quien decide que en el caso que nos ocupa, tanto el recurrente como la Administración -a través de esta instancia judicial- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. Siendo que específicamente el recurrente, expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo prevalecer su pleno del derecho constitucional a la defensa y debido proceso originario. En consecuencia, no logró desvirtuar al actor en el decurso de la presenta causa, los hechos y faltas graves imputadas por el órgano recurrido, y mucho menos la existencia pragmática de algún vicio que generase la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares s/n dictado por el Cnel. (B) G.D.J.M.S., actuando con el carácter de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, el 20 de mayo de 2011, mediante el cual declaro Con Lugar la destitución del Ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821, del Cargo de Sargento Segundo adscrito al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, por encontrarlo incurso en la comisión de la falta grave tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Así se declara.-

      En virtud de los razonamientos anteriores, esta Juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR la pretensión de nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Cnel. (B) G.D.J.M.S., actuando con el carácter de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, el 20 de mayo de 2011, y así se decide.

  2. DE LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DEL PAGO DE SUS PRESTACIONES SOCIALES.

    Refiere el recurrente que a todo evento, y en el supuesto de que fuera declarado sin lugar el recurso de nulidad, subsidiariamente interpone querella funcionarial con motivo del pago de prestaciones sociales y otros conceptos funcionariales.

    Que el objeto de la prestación pecuniaria tiene las siguientes pretensiones especificaciones: a) el pago del pasivo laboral (indemnización de antigüedad, compensación por transferencia e intereses de la indemnización de antigüedad y sus intereses ordinarios y adicionales); b) la prestación de antigüedad, días adicionales, complemento e intereses; c) Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011; d) Bonificación de fin de año fraccionado 2011 y e) Diferencia del pago y disfrute de vacaciones periodos 1994-1995 hasta el periodo 2009-2010.

    Pasivo laboral al 19/06/97: Bs. 366,68

    Intereses ordinarios y adicionales del pasivo laboral: Bs. 7.177,95

    Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses: Bs. 54.753,22

    Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011: Bs. 2.039,23

    Bonificación de fin de año 2010-2011: Bs. 2.399,97

    Diferencia de disfrute y pago de vacaciones: Bs. 26.869,92

    Total a pagar por Prestaciones Sociales: Bs. 93.606,97

    Por lo que demanda también al ente público accionado para que pague los intereses de mora desde el egreso hasta la oportunidad del pago efectivo de lo demandado pecuniariamente. Así como la condenatoria en costas y costos del presente juicio.

    A este respecto, la administración recurrida expresó que “realiza actualmente todas las gestiones para la cancelación de las mismas”.

    En este orden de ideas, se observa a los autos que se encuentra plenamente demostrado en los autos que existió la relación funcionarial entre el querellante ciudadano F.A.R. y el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, la cual se inició en fecha primero (01) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), culminando en virtud de la destitución de la que fue objeto, siendo notificado el veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), (Vid. Folio 30).

    En este sentido, conviene acotar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que “(…) las prestaciones sociales, son un derecho adquirido que corresponde a todo funcionario de forma inmediata a la culminación de la relación de empleo público que existió con la Administración, no debiendo existir impedimento alguno para el cobro de las mismas, ya que éstas, fungen como una suerte de recompensa por los años de servicio prestados a la Administración Pública, lo cual debe ser retribuido mediante una prestación pecuniaria de forma inmediata”. (Vid. Sentencia Nº 2008-2161, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: E.C. vs. Gobernación del Estado Apure).

    En este mismo orden de ideas, se ha establecido igualmente, que “(…) reclamaciones como las aquí tratadas, se ha dado una interpretación en sentido lato a la expresión prestaciones sociales, en donde además de la prestación de antigüedad y sus intereses, se ha mencionado: i) las posibles vacaciones no disfrutadas y las fraccionadas, pendientes de pago; ii) el bono vacacional no pagado; iii) las bonificaciones de fin de año efectivamente no liquidadas, y todos aquellos conceptos que se le adeuden al funcionario al momento de culminar la relación de empleo público; es importante destacar, que la enumeración que antecede es sólo con carácter referencial, y no taxativo”. (Vid. Sentencia Nº 2008-979, de fecha 4 de junio de 2008, caso: K.Y. Agüero Vs. Instituto de la Vivienda del Estado Apure (INVAP), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

    Visto lo anterior, esta juzgadora considera oportuno señalar que las prestaciones sociales son un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable de todo trabajador que ha prestado un servicio, en el caso bajo estudio, corresponde a la prestación de un servicio a la Administración Pública estadal, además de ello, las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata por parte del trabajador, cuyo vínculo laboral se ha extinguido por alguna de las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, este derecho en el ordenamiento jurídico venezolano es de rango constitucional y se encuentra consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna.

    De lo anterior, se colige que en definitiva el cobro de las prestaciones sociales se traduce en un derecho para el trabajador y una obligación para la Administración de cancelar de manera inmediata el monto acumulado por ese concepto una vez terminada la relación laboral, la cual debe ser proporcional al tiempo de servicio prestado.

    De tal manera que, siendo este un derecho de carácter irrenunciable y de exigibilidad inmediata conforme a lo preceptuado en el artículo 92 de nuestra Carta Magna, y en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo trabajador tiene derecho al cobro y disfrute de sus prestaciones sociales, las cuales recompensan la antigüedad en el servicio, siendo de obligatorio cumplimento, sin poder eximirse de dicha responsabilidad ni las instituciones privadas ni los órganos del Estado.

    Siendo ello así, previo el estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente judicial, no evidencio este Órgano Jurisdiccional, que hasta la presente fecha se haya efectuado pago alguno al querellante por concepto de prestaciones sociales, de tal manera, siendo que es obligación de la Administración realizar el pago oportuno de las prestaciones sociales, pues se reitera, el mismo es un derecho adquirido, y por tanto irrenunciable, debe esta juzgadora, ORDENAR al Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, realice el pago de las prestaciones sociales, que corresponde al ciudadano F.A.R., por la prestación de sus servicios, durante el período comprendido desde el (01) de noviembre de (1994) hasta el (25) de mayo de (2011). Así se declara.

    Ahora bien, vista la declaración que antecede, en aras de determinar con exactitud el monto a pagar al ciudadano F.A.R., por concepto de prestaciones sociales, por el período comprendido desde el (01) de noviembre de (1994) hasta el (25) de mayo de (2011), considera esta Sentenciadora efectuar las siguientes consideraciones:

    1. -) Indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, intereses de la indemnización de antigüedad e intereses ordinarios y adicionales. (Régimen Anterior)

      Con respecto al pago por concepto de Indemnización de antigüedad y Compensación por Transferencia antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 666 considera esta juzgadora traer a colación el contenido de dicho artículo, el cual prevé:

      Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

      a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

      La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

      1. Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

      El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley. El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público”.

      Conforme al dispositivo legal parcialmente transcrito, la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia con ocasión al régimen anterior, son aquellas generadas tanto en el sector público como en el privado por los trabajadores y funcionarios activos hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma parcial de la actual Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria del 19 de junio de 1997, aplicable rationae temporis al presente caso, siendo que dicho pago se deberá realizar de conformidad con estipulado en el artículo anteriormente citado, es decir, tomando como base de cálculo el salario normal.

      Igual se colige, que los trabajadores sometidos a dicha Ley, con ocasión de su entrada en vigencia tendrán derecho a percibir una compensación por transferencia equivalente a (30) días de salario por cada año de servicio, hasta 13 años tope en el sector público y calculada sobre la base del salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, que no es otra cosa que una indemnización o beneficio que el Legislador fijó en favor de los trabajadores que se encontraban activos o laborando para el momento de la promulgación de la Reforma y que como consecuencia de la misma pasarían del viejo régimen al nuevo.

      De manera pues, aprecia este Órgano Jurisdiccional que del análisis de autos no se observa planilla de liquidación de las prestaciones sociales devenidas del régimen anterior, donde se evidencie que esos beneficios fueron cancelados al actor o que la Administración cumplió con el pago referido a la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia y siendo que correspondía a la administración recurrida la carga de probar que ésta había libertado de la deuda en referencia, lo cual no ocurrió, por lo que en consecuencia esta juzgadora, ordena a la Administración el pago por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia conforme a lo previsto en el articulo 666 ejusdem, cuyo monto será determinado por una experticia complementaria del fallo que se realizará en los términos expuestos ut supra. Así se decide.

      Ahora bien, en lo concerniente a los Intereses sobre el Régimen Anterior, los cuales tienen su origen sobre un sueldo generado por el funcionario por cada año ininterrumpido de prestación de servicios para la Administración hasta el 18 de junio de 1997, fecha de corte con la entrada en vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el articulo 108 parágrafo primero literal a) de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del 20/12/1990. Así, al no observar quien decide documento alguno donde se evidencie que los referidos Intereses fueron cancelados al actor o que la Administración cumplió con el pago mencionado y siendo que correspondía a la administración recurrida la carga de probar que ésta había libertado de la deuda en referencia, lo cual no ocurrió, por lo que en consecuencia esta juzgadora, ordena a la Administración el pago por concepto de los Intereses sobre el Régimen Anterior, generados desde la fecha 01 de Noviembre de 1995 al 18 de Junio de 1997, cuyo monto será determinado por una experticia complementaria del fallo que se realizará en los términos expuestos ut supra. Así se decide.

      En cuanto a los Intereses Adicionales, (mal llamados por el actor ordinarios), se debe reiterar lo dispuesto en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

      Artículo 668.- El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican:

      (…omissis…)

      b) En el sector público:

      Hasta la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000, 00), en el primer año de la siguiente manera: Hasta veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000, oo), dentro de los primeros cuarenta y cinco (45) días; hasta veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) dentro de los siguientes cuarenta y cinco (45) días y hasta cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) en títulos públicos garantizados y negociados a corto plazo.

      En un plazo de cinco (5) años el saldo será pagado en la forma y condiciones que establezca el Ejecutivo Nacional en el Reglamento de esta Ley.

      Si el patrono hubiere otorgado al trabajador crédito con garantía en la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, el patrono podrá proceder a la compensación con cargo a las últimas cuotas anuales y consecutivas a que se refiere el tercer párrafo del literal a) de este artículo.

      Parágrafo Primero.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

      Parágrafo Segundo.- La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (…)

      .

      De la norma anteriormente transcrita se colige que, al establecerse el cambio de régimen de prestaciones sociales, se fijó la forma en que las cantidades de dinero adeudadas deberían ser pagadas, estableciéndose un plazo de cinco (5) años para cumplir con el pago de la antigüedad y los intereses que ésta generó bajo el viejo régimen, pero en caso de que ello no ocurriera, es decir, no se cumpliera con los lapsos previsto en el artículo examinado, esas sumas de dinero adeudadas, devengarían intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, a fin de garantizarle mayores beneficios económicos al trabajador.

      En este sentido, al evidenciarse en autos que la Administración recurrida, no cumplió con los lapsos establecidos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos al pago de las prestaciones sociales por el antiguo régimen y tampoco calculó los intereses que por mandato del artículo in comento, le correspondían al querellante, omitiendo, asimismo, calcular y pagar los intereses relativos al fideicomiso, con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela atendiendo a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal b, este Órgano Jurisdiccional ORDENA la cancelación los Intereses Adicionales generados desde la fecha 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 2002, conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, cuyo monto será determinado por una experticia complementaria del fallo que se realizará en los términos expuestos ut supra. Así se decide.

      En igual sentido, la suma adeudada en v.d.A.R. (indemnización de antigüedad y compensación de transferencia), una vez vencido el plazo para su pago, devengaría intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Siendo ello así, al no observar quien decide documento alguno donde se evidencie que los referidos Intereses fueron cancelados al actor o que la Administración cumplió con el pago mencionado y siendo que correspondía a la administración recurrida la carga de probar que ésta había libertado de la deuda en referencia, lo cual no ocurrió, por lo que en consecuencia esta juzgadora, ordena a la Administración el pago por concepto de Intereses Adicionales, generados desde la fecha 19 de Junio de 2002 al 25 de mayo de 2011, conforme a la tasa promedio determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país cuyo monto será determinado por una experticia complementaria del fallo que se realizará en los términos expuestos ut supra. Así se decide.

    2. - Prestación de Antigüedad, días adicionales, intereses y complemento de antigüedad, conforme a lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo.

      En este orden de ideas, resulta oportuno para quien decide traer a colación lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo (aplicable ratione temporis) el cual es del tenor siguiente:

      Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

      Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario (…)

      De este modo, el salario base para el cálculo de este concepto será el que establece la norma contenida en el artículo 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el salario integral devengado en el mes correspondiente, al cual le corresponde la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades, tomando como base al salario mensual de la parte recurrente.

      En consecuencia, en base a lo anterior debe dejarse establecido que el salario integral se obtendrá de la suma de los salarios antes indicados por la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, por lo que el ente querellado deberá pagarle al querellante la cantidad de los cinco (5) días generados por cada mes de servicio prestado adicional a los dos (2) días por cada año de servicio prestado. En este punto es importante acotar que el querellante dejo de prestar servicios efectivamente para el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, en fecha 25/05/2011, tal como se evidencia de las actas corrientes en el presente expediente judicial, por lo que para el cálculo de las prestaciones sociales a las que tiene derecho debe ser tomada en cuenta la fecha cierta de la terminación de la relación laboral y el salario integral devengado por el querellante en cada mes correspondiente.

      Visto lo anterior, y luego de analizar las actas que conforman el expediente no se observa que la querellada haya cumplido ni con el pago total y aún menos con un pago parcial de las prestaciones de antigüedad, por lo tanto estas se le adeudan en su totalidad. Es de importancia acotar que el trabajador tiene una acumulación de prestaciones de antigüedad, las cuales deben ser pagadas de conformidad con el salario integral que percibía el querellante, desde la fecha 19 de junio de 1997 (momento en el cual entro en vigencia el nuevo régimen de las mismas), hasta el día 25 de mayo de 2011 (fecha en la que la parte actora dejó de prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del Estado Aragua y egreso de la Administración Pública), (Vid. Sentencia de la Corte SCA Nº 2011-001464 de fecha 17 de octubre de 2010, caso: “Isabel J.E.V.. Ministerio del Poder Popular para la Educación”), para lo cual esta juzgadora pasa de seguidas a realizar las siguientes observaciones:

      Estima de gran importancia para este Órgano Jurisdiccional esgrimir que la noción de salario integral es un término que aparece recogido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, el cual ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de la M.I., y a diferencia del salario normal, este último se encuentra “(…) conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio –‘salario normal’-, mas las derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades…” [Sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.)]

      Ahora bien, mediante sentencia Nro. 147 de fecha 17 de febrero de 2009, (caso: Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela, C.A. –CANTV-), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia reafirmo su criterio pacífico y reiterado relativo a que la prestación de antigüedad en el nueva régimen laboral, a que alude el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, debe ser cancelada a salario integral, señalando al efecto que:

      En atención a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, advierte la Sala que el ‘salario integral’, está conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio –‘salario normal’-, mas las derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades; tal como lo asentó esta Sala, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A).

      (…) todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeta a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.

      Conceptualizados los términos de ‘salario normal’ y ‘salario integral’, debe esta Sala precisar sus efectos prácticos. Así, constituye criterio reiterado que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en aplicación de los artículos 145 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser calculados con base al ‘salario normal’; mientras que la prestación de antigüedad y las indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral, en sujeción a los artículos 108 y 146 eiusdem, deben ser pagadas con base al ‘salario integral’.

      De manera pues que, tanto el concepto de salario integral como la definición de salario normal, son dos términos que deben manejarse de forma distinta a los efectos del pago de la prestación de antigüedad que tenga acreditado todo funcionario público con ocasión al tiempo en la prestación efectiva de sus servicios (por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del estatuto de la Función Pública), puesto que la noción de salario integral a emplearse para la cancelación de la prestación de antigüedad que tenga un determinado empleado público sólo es aplicable al nuevo régimen prestacional, es decir, en atención a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, mientras que el concepto de salario normal es el que debe ser utilizado para el finiquito de la prestación de antigüedad generada en el régimen anterior, es decir, con ocasión a la ley laboral de 1990, la cual se encuentra expresamente establecida en cuanto a su forma de pago en el literal a) del artículo 666 eiusdem.

      Aplicando las anteriores premisas al caso de autos, deviene necesario indicar que, habiendo sido comprobado que el querellante prestó sus servicios para el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, como Sargento Segundo, y no constando en autos que la Administración le haya pagado el concepto laboral en referencia al quejoso, resulta lógico concluir que a éste le deben ser canceladas las prestaciones sociales como consecuencia de haber prestado sus servicios en el referido ente, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que para el cálculo de las prestaciones sociales a las que tiene derecho debe ser tomada en cuenta la fecha de entrada en vigencia de la actualmente derogada Ley Orgánica del Trabajo, la fecha cierta de la terminación de la relación funcionarial y el salario integral devengado por el querellante en cada mes correspondiente. En tal sentido, debe este Órgano jurisdiccional declarar Procedente el pago de la Prestación de Antigüedad correspondiente al periodo comprendido entre la fecha 19 de Junio de 1997 hasta el 25 de mayo de 2011; para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

      Igualmente, solicito el ciudadano F.A.R., que le sean cancelados los intereses sobre las prestaciones sociales, motivo por el cual esta juzgadora debe señalar que entre los conceptos que integran las prestaciones sociales, y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público o contractual, se encuentran los intereses que van generando las prestaciones sociales, por lo tanto, al momento de finalizar la relación de empleo, nace la obligación de pagar al trabajador, una vez retirado de la Administración, los intereses sobre las prestaciones sociales acumuladas.

      Ahora bien, esta juzgadora de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observó que no consta prueba alguna de donde se desprenda que a al ciudadano F.A.R. se le hayan cancelado los intereses sobre la prestación de antigüedad.

      En este orden de ideas, y en virtud de que el cobro de los intereses sobre prestaciones sociales es un derecho que deviene del propio derecho a percibir las prestaciones sociales, por mandato del propio artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable en razón del tiempo), debe esta juzgadora debe declarar Procedente el pago de los Intereses generados sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, con base en la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, en el entendido que no operará el sistema de capitalización de intereses; para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se determine con claridad cuál es el monto de lo que realmente le corresponde al querellante tanto por la prestación de antigüedad, como por este concepto, los cuales deberán calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      1. De la procedencia de la diferencia Parágrafo Primero Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c).

        Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente particular se circunscribe a determinar si en el caso sub iudice al ciudadano querellante le correspondía el pago de la prestación de antigüedad complementaría establecida por disposición legal a que se contrae el literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

        PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

        a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

        b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

        c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. […]

        Se deslinde de la lectura del literal “c” del ut supra señalado parágrafo, el derecho del trabajador al culminar la relación laboral, de sesenta (60) días de salario después del primer año, cantidad que también le asiste, cuando éste hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. De ello, interpreta éste Órgano jurisdiccional que aquel trabajador que en el último año de la relación laboral después del primer año de la relación hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicios, se hacía merecedor del pago completo de sesenta (60) días de salario, siendo igualmente procedente la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o lo depositado mensualmente de ser el caso.

        Precisado lo anterior, evidencia esta que consta al folio treinta (30) del expediente judicial “Constancia” suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del Estado Aragua, de la cual se desprende que el ciudadano F.A.R., ingresó a la Administración estadal en fecha 01 de noviembre de 1994.

        Asimismo, riela del folio (58) del expediente judicial, oficio S/N de fecha 23 de mayo de 2011, y notificado en fecha 25 de mayo de ese mismo año, suscrito por el Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua, ciudadano Cnel. (B) G.D.J.M.S., en el cual se le comunicó al recurrente de su destitución.

        Sin embargo, a los efectos de calcular el tiempo de antigüedad del actor específicamente para el concepto de Prestación de Antigüedad y su complemento previsto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, debemos tomar en cuenta la fecha de corte de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 19 de Junio de 1997.

        De lo anterior podemos establecer, que el ciudadano F.A.R. para el momento en que feneció la relación laboral con el Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua y desde que entro en vigencia la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, poseía una antigüedad de trece (13) años, once (11) meses y seis (6) días.

        Ahora bien, en atención a lo solicitado por la representación judicial de la parte recurrente, relacionado al pago de (5) días de complemento, por haber laborado mas seis (6) meses en el último año de servicio, esta juzgadora observa que en el caso en concreto, debe ORDENARSE dicho pago, por haberse superado con creses el primer año de servicios, y laborado por fracción mayor a los seis (6) meses en el año en que finalizó la relación laboral a los que se refiere el literal “c” del tantas veces mencionado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable ratione temporis; por tanto, al ciudadano F.A.R. le corresponde el pago de los (60) días de salario al que alude el dispositivo legal ut supra o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, los cuales el patrono en este caso la Administración Estadal debe cancelar al recurrente, ello así, en el caso objeto de estudio resulta procedente el pago de la diferencia de la prestación de antigüedad solicitado; para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2012-1833 del 09 de agosto de 2012, A.Y.M.M. vs Municipio Autónomo J.M.d.E.G..) Así se establece.

      2. De la procedencia de los días de salario adicionales por concepto de antigüedad.

        Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, estima pertinente traer a colación el contenido del primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable ratione temporis, el cual señala lo siguiente:

        Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

        Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.[…]

        Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad, a partir del primer año de servicio o fracción mayor a los seis (6) meses, de dos (2) días de salario adicionales, por cada año laborado hasta un total de treinta (30) días.

        Ahora bien, delimitado el alcance de la normativa ut supra, y su procedencia en el caso sub iudice observa esta sentenciadora que para el momento del egreso del recurrente (25 de mayo de 2011) ya había cumplido trece (13) años de servicio efectivo (desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo) y superado los seis (6) meses de servicio, razón por la cual en el presente caso resulta Procedente el pago de los dos (2) días adicionales de salario por cada año laborado, el cual se computa en el caso en concreto a veintiséis (26) días adicionales de sueldo, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo; para lo cual ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

        3.- Vacaciones fraccionadas 2010-2011, según lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo.

        En cuanto a este concepto reclamado, deviene necesario indicar que habiendo prestado sus servicios para el órgano querellado durante dieciséis (16) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días, el querellante de autos tiene derecho a la remuneración fijada para su correspondiente vacación anual y bono vacacional en forma fraccionada, en proporción a los meses completos de servicios prestados después de trascurrido el año y no constando en autos que la Administración le haya cancelado la fracción correspondiente a los seis (06) últimos meses de servicios prestados al quejoso. En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Procedente el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional ambas fraccionadas, correspondiente al periodo comprendido entre la fecha 01 de noviembre de 2010 hasta el 25 de mayo de 2011 en los términos expresados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo, tal como lo solicitare el actor en su escrito libelar; para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

        4.- Bonificación de Fin de año fraccionada correspondiente al año 2011.

        Al respecto, deviene necesario indicar que habiendo prestado sus servicios para el órgano querellado durante dieciséis (16) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días, el querellante de autos tiene derecho a la remuneración fijada para su correspondiente bonificación de fin de año en forma fraccionada, en proporción a los meses completos de servicios prestados después de trascurrido el año y no constando en autos que la Administración le haya cancelado la fracción correspondiente a los cinco (05) últimos meses de servicios prestados al quejoso, conforme a los noventa días previstos para la administración pública estadal recurrida. En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Procedente el pago de la Bonificación de Fin de año en forma fraccionada, correspondiente al periodo comprendido entre la fecha 01 de enero de 2010 hasta el 25 de mayo de 2011; para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

        5.- Diferencia de pago y disfrute de vacaciones durante los periodos 1994-1995 al 2010-2011.

        Alude el actor que en contraposición con lo que dispone la Ley de Protección Social del Bombero de Aragua de 1990, entro en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1991. Evidenciándose que la norma más favorable o que hace que los beneficios laborales relacionados a la prestación del servicio del funcionario bomberil no sean inferiores y aplicables para el disfrute y pago de vacaciones, es la normativa rectora Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

        Sigue señalando que, todo conduce a que las vacaciones expresadas en la Ley de Protección Social del Bomberos de Aragua, quedo inferior con respecto al sistema de vacaciones establecido en la Ley Orgánica del Trabajo como piso o norma rectora del sistema de disfrute y pago de vacaciones del trabajador venezolano, cuya génesis de dicho derecho humano, tiene rango constitucional.

        En igual sentido, manifiesta que existe como norma reguladora de beneficios laborales y sociales del personal efectivos Bomberiles del estado Aragua, el Reglamento del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua de fecha 01/07/1965, en su artículo 77.

        Ahora bien, a los fines de dilucidar la pretensión del recurrente en lo referente a la Diferencia de pago de vacaciones, debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:

        Dispone la Ley de Protección Social del Bombero del estado Aragua, en su artículo 25, lo siguiente:

        El Personal de Oficiales, Sub-Oficiales, Clases, Distinguidos y Bomberos del Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, tienen derecho a disfrutar un periodo de Vacaciones de acuerdo a los años de servicio según la siguiente escala:

        Años Días Hábiles de Días a Pagar

        Disfrute

        1----5 15 18

        6---10 18 21

        11—15 22 25

        16---30 25 30

        Por su parte, La ley Orgánica del trabajo señala en su articulado:

        Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

        A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

        Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

        En atención a todo lo expuesto, se hace necesario destacar que la representación judicial del actor, al solicitar la precitada diferencia de pago lo hace conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 219 y 223, estableciendo el primero de ellos, el derecho a las vacaciones y el segundo, una bonificación o bono vacacional.

        De ello, debe necesariamente advertir este Órgano Jurisdiccional, que ambos conceptos se diferencian uno del otro. De lo que se revela diáfanamente que las vacaciones resulta un derecho intrínseco o inherente al funcionario que nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, otorgándosele una cantidad de días remunerados para el descanso o disfrute de este.

        Luego, el bono vacacional, no es otra cosa, que una bonificación concedida por el patrono (la administración) al funcionario al cumplir un año ininterrumpido de servicios y que se genera conjuntamente al derecho de disfrute de la vacación anual. Sin embargo, tal bonificación no se encuentra supeditada al disfrute o no de la vacación anual, toda vez, que su cancelación se realiza automáticamente una vez que el funcionario cumple el año ininterrumpido de servicios, siendo presupuestado y de pleno derecho cancelado por la administración en la oportunidad legal correspondiente.

        Por ello, el actor mal puede confundir ambos conceptos en uno solo, cuando evidentemente resultan las vacaciones un derecho y el segundo una bonificación o gratificación concedida al trabajador con ocasión al primero de ellos. En tal sentido, estima quien aquí sentencia, que tal reclamación resulta a todas luces Improcedente, dada la confusión en que incurriere la parte actora, cuando pretende la cancelación de una diferencia de vacaciones desde el periodo 1994-1995 hasta el 2010-2011, incluyendo en forma desordenada en la referida reclamación, dos conceptos distintos, por lo que este Órgano Jurisdiccional desecha por Improcedente la cancelación de la diferencia de pago de vacaciones desde el periodo 1994-1995 hasta el 2010-2011. Así se decide.-

        De otra parte, solicita el querellante el pago de una Diferencia de disfrute de vacaciones durante los periodos 1994-1995 al 2010-2011, ya que -a su decir- este concepto debía ser cancelado por la administración conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua de fecha 01/07/1965, artículo 77.

        Ahora, el mencionado Reglamento establece lo siguiente:

        Art. 77.- Los miembros de la guardia permanente gozaran de (23) días de vacaciones por cada (365) días de labores prestados en forma ininterrumpida a la institución

        No obstante ello, en atención a lo alegado por el actor y en franca aplicación del principio denominado iura novit curia, respecto al cual, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 03 de octubre de 2002 (caso: Municipio Iribarren del Estado Lara), a los fines de fijar el alcance del mismo, sostuvo lo siguiente:

        …De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

        1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

        2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

        3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510).

        De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181)…

        (Resaltado de esta juzgadora).

        En atención a la sentencia parcialmente transcrita, evidencia esta sentenciadora el deber del Juez de evaluar previamente las normas que habrá de escoger y aplicar al caso objeto del proceso, aun cuando no haya sido alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido.

        De tal modo, se observa que en el caso bajo estudio, lo alegado por la parte actora se circunscribe, tal como fue establecido supra, al pago de una Diferencia de disfrute de vacaciones durante los periodos 1994-1995 al 2010-2011, ya que -a su decir- este concepto debía ser cancelado por la administración conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Cuerpo de Bomberos del estado Aragua de fecha 01/07/1965, artículo 77 y no conforme a lo dispuesto en la Ley de Protección Social del Bombero del estado Aragua.-

        No obstante, evidencia esta Juzgadora que en atención al deber conferido al Juez de conocer y aplicar la normativa legal correspondiente, conforme al referido principio iura novit curia, la aludida pretensión del actor con fundamento en el Reglamento de mención, no tiene asidero jurídico alguno, toda vez, que en fecha 08 de Noviembre de 1991 entró en vigencia el Reglamento Autónomo de la Ley de Protección Social del Bombero del estado Aragua, por lo que mal puede el recurrente pretender el pago de algún beneficio bajo la cobija de una norma derogada.

        Concatenado a lo anterior, no puede dejar de observar este tribunal que el vigente Reglamento Autónomo de la Ley de Protección Social del Bombero del estado Aragua, nada establece en cuanto a la reclamación efectuada por el querellante, esto es, a las vacaciones (disfrute) que tiene derecho el funcionario bomberil. En consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente el pago de la Diferencia de disfrute de vacaciones durante los periodos 1994-1995 al 2010-2011, al carecer de fundamento jurídico-lógico que lo sustente. Así se declara.-

    3. - De los Intereses Moratorios.

      En relación a los Intereses Moratorios, este Tribunal observa, que la mora en el pago de las prestaciones sociales crea la obligación de pagar los mismos que se generan por dicho retardo en el pago, lo que constituye la reparabilidad del daño de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, a los fines de mantener un equilibrio económico y resarcir el retardo en la cancelación de la deuda.

      Al respecto, esta Jurisdicente ha señalado en forma reiterada y pacífica que verificado el egreso del funcionario de la Administración Pública, procede el pago inmediato de sus prestaciones sociales, de lo contrario, el retardo en dicho pago generará los intereses moratorios a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone expresamente que:

      Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

      De la norma constitucional citada, dimana de manera precisa que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera el derecho al pago de intereses moratorios, de manera que, una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de que se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio.

      En este sentido, quien aquí decide, se permite traer a colación decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 17 de marzo de 2009, caso: O.C.d.B. contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, en la cual se estableció lo que a continuación parcialmente se transcribe:

      […] Observa esta Corte que conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna, el pago de las prestaciones sociales es de exigibilidad inmediata y el retraso o demora en su pago genera intereses. Igualmente se advierte, que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, pero por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestaciones sociales de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “A” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “b”).

      Así, salvo que se hubiese demostrado que se habían constituido los referidos fondos (fideicomiso o de prestación de antigüedad) lo cual no consta en el expediente, siempre corresponderá al patrono el cálculo y pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, de la forma prevista en el literal “C” del aludido artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, modo que resulta igualmente aplicable a los intereses moratorios, en virtud del retardo en el pago de las prestaciones sociales.

      En tal sentido, al existir normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico que establecen de manera especial las condiciones para el goce de las prestaciones sociales, así como su forma de cálculo y de los intereses acumulados sobre prestaciones sociales (fideicomiso), y al ser los intereses moratorios un concepto accesorio a aquellas, calificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como deudas de valor, aclara esta Corte que con la entrada en vigencia de dicha Ley Fundamental resulta procedente el pago de los intereses moratorios, que deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 19 de octubre de 2004, caso: M.A.R.M. vs. la Sociedad Mercantil Súper Clone, CA.) […]”

      Aunado a lo anterior, conviene traer a colación criterio que comparte quien decide, dispuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ahora Juzgado Nacional Segundo de la Jurisdicción Contencioso Administrativo), mediante sentencia Nº 2009-1807 dictada el 29/10/2009, Caso: Flor María Tovar Mayz vs. Gobernación del Estado Monagas, que dispuso:

      (…omissis…)

      Aunado a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte observa que, si bien es cierto que la querellante realizó sus cálculos a los fines de determinar que el pago realizado por el Instituto querellado, por el concepto de diferencia de prestaciones sociales no era correcto, no es menos cierto que, la misma no especificó en su escrito libelar la relación de causalidad de cada concepto, y menos aún, indicó cuál fue el error en que incurrió la Administración, para afirmar que la fórmula utilizada por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, fue errada, resultando por tanto, a juicio de esta Corte, infundada tal reclamación, al no reflejarse en autos suficientes elementos para sustentar su pretensión (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2009-1243 del 15 de julio de 2009, caso: H.R.C. contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación Y Deportes (IPASME).

      Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte no encuentra elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya dejado de apreciar algún elemento de prueba necesario para dictar el fallo y que hubiese podido afectar el resultado del asunto debatido o que hubiere apreciado erróneamente las pruebas traídas a los autos, motivo por el cual resulta forzoso desestimar el argumento de vicio de inmotivación por silencio de pruebas esgrimido por la parte apelante. Así se decide.

      (...omissis…)

      Por otra parte, el recurrente indicó en su escrito de fundamentación en cuanto a los intereses moratorios que el pago de los mismos deben, “[…] calcularse desde el 18 de junio de 1.997, hasta la fecha del mes de Abril del 2007, fecha ésta en donde se cancelaron la diferencia de los intereses […]”, hecho éste que también constituye una novedad alegada ante este Órgano Jurisdiccional, toda vez que de la lectura del escrito libelar presentado se evidencia que el recurrente baso su pretensión únicamente en la “[…] cancelación de los INTERESES DE MORA cuya deuda asciende a la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 59.515.480)”, sin establecer el período que comprende tales intereses.

      (…omissis…)

      No obstante lo anterior, esta Corte observa que efectivamente se produjo un retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el 31 de mayo de 2000 fecha en que fue jubilada la recurrente, hasta el 13 de noviembre de 2000 oportunidad en la que se efectuó la planilla de cálculos para el pago de sus prestaciones sociales de manera parcial –folio 88-, los cuales causarían los intereses consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración lo cancelado por la Administración para esa fecha, por lo que resultaría procedente el pago de los intereses de mora, desde la fecha de separación del cargo (oportunidad en la cual debió hacerse el pago de las prestaciones correspondientes) hasta el 13 de noviembre de 2000, los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo el señalamiento, que en el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

      (…omissis…).

      En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la abogada D.Z., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Flor María Tovar Mayz, y revoca parcialmente el fallo dictado por el referido Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 19 de febrero de 2008, únicamente en lo relativo a los intereses de mora solicitados por la parte recurrente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se decidió en párrafos anteriores, por lo que debe declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. (…omissis…)

      En base a las consideraciones precedentemente expuestas, quien suscribe la presente decisión observa que la parte querellante en fecha 25 de mayo de 2011, egresó definitivamente del Cuerpo de Bomberos y Bomberas del estado Aragua a través de la notificación efectuada con respecto a la Resolución que resolvió su destitución. Sin embargo, a los autos no consta que la administración querellada haya efectuado el pago efectivo de sus prestaciones sociales, por lo que resulta evidente que existe demora en su cancelación efectiva, por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha 25 de mayo de 2011 hasta el efectivo de sus prestaciones sociales, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo el señalamiento, que en el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

      A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda al recurrente por este y demás conceptos, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme, y así queda establecido.-

    4. - De la condenatoria en Costas y costos.

      A este respecto, cabe señalar este tribunal que en las demandas ejercidas contra la República, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en varias oportunidades.

      Así tenemos, que la imposición de costas a la República ha sido prohibida en el Código de Procedimiento Civil, en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, atendiendo a un aspecto meramente objetivo, en resguardo del pleno desarrollo de los fines y de la envergadura de sus funciones, entendido como una prerrogativa o privilegio procesal dada la función y objetivos que le ha asignado el Texto Fundamental.

      Sin embargo, mediante sentencia Nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso A.M.S.F., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia constató la fundamentación normativa del mismo, aunque interpretó que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así éstos hayan ejercido las demandas en su contra.

      Posteriormente, la referida Sala, mediante sentencia Nº 1.582 del 21 de octubre de 2008, aunque abandonó el criterio acogido en la sentencia supra, según el cual constituye una desigualdad injustificada que la República y los entes que gozan de tal privilegio no pudieran ser condenados en costas, y en cambio sí pudieran serlo los particulares que litiguen en su contra y resulten totalmente vencidos, ratificando la constitucionalidad de la prohibición de condenatoria en costas a la República, de manera general, lo que aplica igualmente a las empresas del estado de acuerdo a la decisión Nº 281, fecha 25 de febrero de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T.. Dado ello, considera este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con los criterios supra analizados, debe declarar Improcedente la condenatoria en costas y costos solicitados. Así se Declara.

      Dados los razonamientos los anteriores, es por lo que este tribunal superior debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el Ciudadano F.A.R.L., contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Estado Aragua, adscrito a la Gobernación del Estado Aragua, declarándose Sin Lugar la pretensión de nulidad incoada y se ratifica la validez del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Cnel. (B) G.D.J.M.S., el 20 de mayo de 2011, mediante el cual se decidió su destitución del cargo que venía desempeñando como Sargento Segundo, y por consiguiente, se declara Procedente el Pago de las Prestaciones Sociales que le corresponden al ciudadano F.A.R., por la prestación de sus servicios durante el período comprendido desde el (01) de noviembre de (1994) hasta el (25) de mayo de (2011).y así se declara.-

      V

      DECISIÓN

      Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución y subsidiariamente Prestaciones Sociales), interpuesto por el ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821, contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, adscrito a la Gobernación del estado Aragua.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución y subsidiariamente Prestaciones Sociales), interpuesto por el ciudadano F.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.139.821, contra el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del estado Aragua, adscrito a la Gobernación del estado Aragua. Por consiguiente, declara:

2.1.- SIN LUGAR la pretensión de nulidad incoada contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Cnel. (B) G.D.J.M.S., el 20 de mayo de 2011, mediante el cual se decidió su destitución del cargo que venía desempeñando como Sargento Segundo.

2.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Cobro de Prestaciones Sociales interpuesto, en los siguientes términos:

2.2.1.- Procedente el pago de la Indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, intereses del régimen anterior y adicionales (Régimen Anterior); en los términos supra expuestos.

2.2.2.- Procedente el pago de la Prestación de Antigüedad, días adicionales, intereses y complemento de antigüedad, conforme a lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo, en los términos supra expuestos.

2.2.3.- Procedente el pago de Vacaciones y Bono vacacional en forma fraccionada del año 2010-2011, según lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo, conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

2.2.4.- Procedente el pago de Bonificación de Fin de año fraccionada correspondiente al año 2011, conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

2.2.5.- Improcedente la Diferencia en el pago y disfrute de vacaciones durante los periodos 1994-1995 al 2010-2011, conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

2.2.6.- Procedente el pago de los Intereses de Mora (artículo 92 de nuestra carta magna) causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el (25) de mayo de 2011 hasta la fecha efectiva de pago de las prestaciones sociales, calculados de acuerdo a lo establecido en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable rationae temporis), conforme a la parte motiva del presente fallo.

2.2.7.- Improcedente la condenatoria en costas y costos solicitados, conforme a lo expresado en el texto del presente fallo.-

2.2.8.- A los fines del cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de las notificaciones de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido de este fallo a la ciudadana Procuradora General del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada del mismo. Líbrese Oficio.

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, diez (10) días del mes de Octubre de dos mil doce (2.012). Año 202º y 153º.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 03.00 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativo

Exp. Nº 10.913

MGS/sr/der