Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 14 de Diciembre de 2011

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el primero (1º) de marzo de 2010, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº 172, dictada por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I, adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Bolívar.

I.2. Mediante sentencia dictada el cuatro (04) de marzo de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenó la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el diecinueve (19) de marzo de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

I.4. El veinte (20) de julio de 2010, se recibieron las resultas provenientes Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primero Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar, debidamente cumplidas.

I.5. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada alegando la caducidad de la acción, rechazando la pretensión del querellante y solicitando la declaratoria sin lugar de la pretensión.

I.6. De la Audiencia Preliminar. El veintiséis (26) de abril de 2011 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del ciudadano R.A., parte recurrente, asistido por el abogado E.H.; los abogados sustitutos del Procurador General del Estado B.J.T. y Jostineidy Fernández. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.7. Mediante escritos presentados el tres (03) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrida ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas a la contestación de la demanda; por su parte, la representación judicial de la parte demandante promovió documentales y prueba de exhibición.

I.8. Mediante diligencia presentada el diez (10) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte demandada desconoció el contenido, sello y firma del escrito de descargos presentado y solicitado su exhibición por la parte recurrente e impugnó el reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de mayo de 2011, se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.10. De la audiencia definitiva. El veinticuatro (24) de noviembre de 2011 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del abogado E.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y los abogados J.T. y S.G., en su condición de abogados sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.11. En fecha primero (1º) de diciembre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso analizado observa este Juzgado que el ciudadano R.A.A.H. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la resolución Nº 172 dictada el trece (13) de octubre de 2009, por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I, adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales, alegando que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por violación al debido proceso e inmotivación.

   Por su parte la representación judicial del Estado Bolívar, en la oportunidad de contestar la querella interpuesta opuso como punto previo la caducidad de la acción, en virtud que el recurrente fue notificado del acto el tres (03) de noviembre de 2009 y ejerció la presente acción el primero (1º) de marzo de 2010, transcurriendo el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial con los siguientes alegatos:

   El Ciudadano R.A.A.H.… procedió a interponer Recurso Contencioso Funcionarial contra Resolución Nro. 172 de fecha 13 de Octubre del 2009, emanado del Secretario General de Gobierno, de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó su destitución del cargo de Asistente de Biblioteca I, adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales, de la Secretaría de Cultura, de la Gobernación del Estado Bolívar, por haber incurrido en la causal de destitución tipificada en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se refiere a Abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos.

   Acto del cual fue formalmente notificado el día Tres (03) de Noviembre de 2009, negándose a firmar y recibir la misma, por lo que los funcionarios adscritos a la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, procedieron a levantar un acta a los fines de dejar constancia de la negativa del recurrente de recibir y firmar la notificación. Ahora bien, tomando en cuenta la fecha de notificación arriba Señalada, el querellante presento (sic) su demanda ante el órgano jurisdiccional el día Primero (01) de Marzo de 2010, cuando ya habían transcurrido tres (03) meses y veinticinco (25) días consecutivos, desde la notificación del acto administrativo, resultando evidente la extemporaneidad del recurso por cuanto había transcurrido el lapso previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado, encontrándose entonces, la presente acción afectada de caducidad.

   Siendo que el recurrente de autos, tuvo conocimiento del acto administrativo recurrido en fecha 03/11/2009, cuando se negara a firmar la boleta de notificación, tal como se señala en el acta que la administración levantó a tal efecto, procediendo entonces tal como consta en autos el ciudadano R.A.A.H., a ejercer el Recurso de Nulidad contra el acto administrativo sancionatorio contenido en la Resolución Nº 172, de fecha 13 de Octubre de 2009 Recurso el cual fue admitido por este Juzgado Superior Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha cuatro (04) de Marzo del año 2010, con lo que se evidencia que desde que el recurrente obtuvo conocimiento del acto (…) administrativo de destitución y la interposición de la acción por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, transcurrieron tres (03) meses y un (01) día, lapso superior al establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta forzoso concluir que la presente acción está afectada de Caducidad y ello es causal de inadmisibilidad.

   Ante los argumentos de derecho y facticos (sic) antes expuestos, solicito muy Respetuosamente solicito (sic) a este Juzgado, que por auto expreso declare su caducidad, revoque la admisión y ordene el archivo del expediente, ello es posible por cuanto la caducidad es de orden público, el juez puede declararla de oficio en cualquier grado y estado del proceso

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   A los fines de resolver el alegato de caducidad de la acción opuesto por la representación judicial del Estado Bolívar, se destaca que el lapso para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial se encuentra previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

   Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

   De la citada norma se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en que el interesado fue notificado del acto, por lo que se hace necesario determinar para el cómputo de dicho lapso la oportunidad en que el recurrente fue notificado por la Administración Estadal del acto de destitución, en tal sentido, la representación judicial de la recurrida alegó que el mencionado ciudadano fue notificado el tres (03) de noviembre de 2009, oportunidad en que se levantó un acta suscrita por funcionarios dejando constancia que se negó a recibir la notificación del acto en cuestión.

   En razón que la representación judicial de la recurrida esgrimió que practicó debidamente la notificación del acto destitutorio al recurrente mediante el acta que dejó constancia de la negativa de este último a suscribir dicha notificación, debe este Juzgado analizar las normas que rigen las formalidades a cumplir por la Administración Pública para que se entienda debidamente notificado el interesado, en este sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula las formalidades respectivas en los artículos 73, 75 y 76, que disponen:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

   Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

   Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República

   (Destacado añadido).

   De las citadas normas se observa que la Administración Pública debe cumplir las siguientes formalidades para que se entienda debidamente notificado el interesado del acto, a saber: 1) La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado; 2) Se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realizó el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba y 3) Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita anteriormente, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

   Aplicando las formalidades anteriormente enumeradas y legalmente previstas al caso de autos, se desprende que resultó impracticable la notificación personal del hoy recurrente por haberse negado a firmar el recibo de la misma, por ende, la Administración al detectar la imposibilidad de notificación personal debió proceder a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, formalidad esta última que no consta en autos haberse cumplido, por ende, no transcurrió desde la fecha alegada el lapso de caducidad de la acción y al no haber operado la misma este Juzgado desestima tal alegato. Así se establece.

   II.2. Desestimado el alegato de caducidad procede este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, en primer lugar el recurrente invocó la violación al debido proceso por no habérsele notificado debidamente el acto que lo destituyó del cargo con los siguientes argumentos:

   En este sentido el procedimiento aplicable fue Calificado en la Resolución Nº 172, (existencia de dicha Resolución sólo me entero por copia fotostática simple recibida) como Destitución, donde señalan que la terminación de la relación de empleo público por voluntad de la administración, se recurrió al procedimiento previsto en el artículo 89 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

   …

   En este caso especifico, se ha violado la garantía al Debido Proceso, al retirársele de la administración pública estadal en la cual se ha desempeñado por más de Once (11) años Nueve Meses; sin que se me permitiera conocer según el artículo 89 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que señala (…) lo que constituye una actuación de hecho de la administración que vulnera los derechos y garantías constitucionales a mi legitima defensa.

   En consecuencia de lo anterior y por cuanto no hubo notificación que informara mi destitución se desprende que la misma es una actuación de hecho, que fue antecedido por un tipo de procedimiento irrito donde no me permitió asumir la defensa contra la grave sanción de destitución que se ordenó, que no existe causas que motivaron a la administración a tomar la medida que lesiona mis derecho, es por lo que debe ser declarada procedente la denuncia alegada y así pedimos respetuosamente sea declarada

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   En relación al alegato esgrimido por la parte recurrente de violación al debido proceso en la notificación del acto cuya procedencia fue negada por la representación judicial de la recurrida, alegando que sí lo notificó pero que éste se negó a firmarlo en cuya virtud quedó debidamente notificado, y que la finalidad de la notificación de ponerle en conocimiento de la existencia del acto se logró, se citan los argumentos invocados al respecto:

   En tal sentido, esta Representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar, actuando en interés y defensa del Ejecutivo Regional, cumple con, Rechazar, Negar y Contradecir, lo sostenido por el querellante en el Capítulo II, del presente recurso interpuesto, al indicar que desde el primero (01) de diciembre de 2009, la Gobernación del Estado le había impedido firmar el control de asistencia y la prestación de sus servicios, señalándole que había sido destituido del cargo sin presentarle ningún documento legal que así lo confirmara, por cuanto lo cierto es que, desde el día 03 de Noviembre de 2009, el recurrente se encontraba debidamente notificado del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 172, de fecha 13 de Octubre de 2009, emitido por la Secretaría General de Gobierno, mediante el cual se resolvió su destitución, procediendo el recurrente a negarse a firmar y recibir la notificación de la Resolución antes identificada, por lo que las funcionarias adscritas a la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, procedieron a dejar constancia de tal negativa, quedando así notificado el recurrente de la voluntad del órgano gubernamental.

   Cabe destacar, que lo que se busca con la notificación del Acto Administrativo es poner en conocimiento del administrado las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos, y puedan ejercer de manera oportuna y eficaz en los plazos legales su derecho a la defensa frente a la administración. Tal como se evidencia del Acta, de fecha 03 de noviembre de 2009, la cual corre inserta en el folio Diecisiete (17) del Expediente Administrativo. Igualmente a partir de la notificación al funcionario, el acto comenzó a surtir sus efectos legales

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   Observa este Juzgado que el acto de notificación tiene consecuencias jurídicas distintas al acto de destitución y los defectos en que pudiera incurrir la notificación no inciden en la validez del acto decisorio, los efectos de la notificación debidamente practicada es que a partir de la fecha en que se practique comienza a transcurrir el lapso de impugnación legalmente previsto, en el caso analizado, si bien no se cumplieron las formalidades legalmente previstas para que el administrado se entendiera debidamente notificado, al haber ejercido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial cualquier defecto en la notificación se entiende convalidada con el ejercicio del derecho de acción, por ende, resulta improcedente la pretensión del recurrente que se declare la nulidad del acto de destitución por vicios en su notificación. Así se establece.

   II.3. Asimismo, alegó la parte demandante que el acto destitutorio se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación del debido proceso por no haberse cumplido el procedimiento legalmente previsto con los siguientes alegatos:

   Expresa el artículo comentado que el acto administrativo será absolutamente nulo “cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal”. Al respecto y luego de la narración de los hechos que acompañan esta solicitud, de donde se evidencia la violación del Debido Proceso, el cual debe informar las actuaciones realizadas por la administración, garantía constitucional que lleva insertos una gama de derechos destinados a la defensa del procesado y que con ocasión de las violaciones denunciadas por expreso mandato constitucional las declara nulas, no es otro el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del análisis y posterior declaratoria de procedencias de las denuncias aquí formuladas, conducirá irremisiblemente al reconocimiento de la nulidad alegada, por lo que innecesario es abundar en mayores alegatos ante la evidencia del expresado vicio, no existe procedimiento, fue aperturado un expediente administrativo llamado Procedimiento Disciplinario de Destitución, en virtud de los hechos en que presuntamente incurrí, tales como presuntas Inasistencias Injustificadas durante los días 25, 26, 29 y 30/06/2009 y 01/07/2009, procedimiento que no permitió el Debido Proceso ya que el Régimen Disciplinario contemplado en la Ley especial, señala en su artículo 82 que independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios públicos en razón del desempeño de sus cargos, estos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias. (…).

   Y es doctrina sostenida por nuestro m.T.d.J., la diferencia entre Inasistencia Injustificada al trabajo, como fue señalado mi caso en la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución y el Abandono injustificado al trabajo como fue catalogado en la supuesta Resolución. Señalando el m.T. que se entiende por Abandono del trabajo, la circunstancia de que el trabajador, injustificadamente, sin explicación alguna, se retire de su sitio de trabajo, con manifiesta y ostensible intención de no regresar a él; pero en manera alguna la circunstancia de que, por una sola vez y en días determinado (sic), se niegue el trabajador a realizar un trabajo, aún cuando sea para el cual expresamente fue contratado, púes ello implicaría tan solo, una renuencia justa o injusta para la verificación de tal servicio. Y en forma análoga la Ley Orgánica del trabajo (sic) señala en su artículo 102. (…)

   De la ausencia total y absoluta de nulidad del Procedimiento legalmente establecido: En los argumentos de la solicitud de nulidad del Acto Administrativo que forma parte de este libelo se fundamenta con precisión la expresada denuncia, sólo resta añadir que la ilegal actuación de la administración que conlleva la remoción de mi cargo de Asistente de Biblioteca I, adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Bolívar, debe estar sustentada en supuestos verificables, en este sentido el tramite (sic) previo que permita determinar que el procedimiento se realizó, se aperturó imponiendo de cargos supuestos (sic) sin cumplir con el Debido Proceso lo que vicia totalmente el procedimiento y así quedara (sic) demostrado al requerírsele a la Gobernación del Estado Bolívar el “expediente Administrativo” de conformidad con lo previsto en el Artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así pedimos se sirva declararlo expresamente en la decisión respectiva”.

   El alegato de violación al debido proceso por incumplimiento del procedimiento legalmente previsto fue negado por la representación judicial de la parte recurrida con los siguientes alegatos:

   En este sentido, procedemos en nombre del Ejecutivo Regional ciudadana Jueza a señalar, que el recurrente no indica cual es el vicio que afecta de nulidad el acto administrativo recurrido, pues sólo indica que adolece de Nulidad Absoluta por la violación de Derechos Constitucionales y Legales, sin señalar expresamente cuál es el vicio del cual adolece el Acto recurrido sin que haya quedado expreso y con claridad qué derecho subjetivo constitucional y legal se le estaba quebrantando, ya que no motiva su acción contenciosa contra nuestra mandante, por lo que, es importante señalar que el acto recurrido en ningún momento violó norma legal o constitucional alguna porque simplemente fue resultado de un procedimiento administrativo consagrado en nuestro ordenamiento jurídico vigente, respetándole siempre el derecho a la defensa del funcionario, y dictando la sanción conforme a la proporcionalidad de la falta cometida, de igual forma, el decreto fue suficientemente motivado, emitido por autoridad competente y debidamente notificado al recurrente, todo ello conforme a los principios que rigen los Actos Administrativos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (…)

   Vicio este que no fue señalado por el recurrente, y que no se configura por cuanto la Gobernación del Estado, que representamos jurídicamente lo notificó del inicio de la investigación aperturada en su contra, a los fines que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa y en aras de garantizar el debido proceso dejo (sic) constancia de todos los actos efectuados durante el desarrollo del procedimiento pudiendo evidenciarse que la Administración le otorgo (sic) dentro de los lapsos legales correspondientes, la oportunidad al recurrente de defenderse y exponer sus alegatos ante ella, en el expediente administrativo instruido por el Ejecutivo Regional, de manera que en el presente caso no se vulneraron tales derechos, como lo afirma el querellante, razón por la cual no se configura el supuesto de hecho contenido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la nulidad de los actos que violen o menoscaben derechos constitucionales, y como ya se ha alegado suficientemente y demostrado con el contenido del expediente administrativo sancionatorio, el Ejecutivo Regional respeto (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa del recurrente de autos.

   Alega el recurrente, que la Resolución Nº 172, la cual contiene el acto de destitución de su cargo como Asistente de Biblioteca I, señala en abierta contradicción que su destitución se fundamente en lo establecido en el Artículo 86, numeral 9, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, según sus dichos el régimen disciplinario que debió aplicar la Administración Regional, es el contemplado en el artículo 83 ejusdem, constituyendo ello, una apreciación errada, por parte del querellado, por cuanto, al incurrir en falta injustificada al trabajo durante (3) tres días consecutivos dentro del periodo de un (1) mes, se materializa el abandono de trabajo, lo cual es causal de destitución, contenida en el Artículo 86, en su numeral 9º ejusdem, que contempla expresamente: (…). Abandono que el recurrente no justificó en la oportunidad correspondiente, superando tales faltas injustificadas, los dos (2) días, a que se hace mención el Artículo 83, en su numeral 5º, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que procede la causal de destitución, tipificada en el Artículo 86, numeral 9º, de la citada Ley, y no la de amonestación, como lo alega el recurrente de autos, en virtud de lo antes expuesto, Rechazamos, Negamos y Contradecimos en nombre de nuestra representada de autos, que exista una contradicción en cuanto a la determinación de la causal de sanción disciplinaria en la que incurrió el recurrente, cuya causal quedo (sic) demostrada y firme en el procedimiento disciplinario en la que incurrió el recurrente, cuya causal quedo (sic) demostrada y firme en el procedimiento disciplinario de destitución aperturado en su contra, que finalizó con el Acto Administrativo de destitución dictado por la autoridad competente, lo que se configura por parte del recurrente como una admisión de la causal de destitución…

   En efecto, de las actas que conforman el expediente administrativo, se verifica la existencia de los trámites y fases esenciales del procedimiento disciplinarios (sic) de destitución, configurados (sic) por: i) el acto de apertura o inicio del procedimiento; ii) notificación personal al querellante de los presuntos cargos por los cuales se le investiga, con indicación de los hechos y el derecho, otorgándosele el lapso legalmente establecido para la contestación de los cargos; iii) otorgamiento del lapso legal para promover y evacuar las pruebas necesarias para la mejor defensa de sus derechos e intereses.

   Adicionalmente, se constata de las actas que conforman el expediente administrativo, que la notificación del acto destitutorio, no fue recibida ni firmada por el recurrente, por lo cual, la administración procedió a levantar un acta dejando constancia de tal negativa, dejando bien resguardado en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte querellada. Por lo tanto resultan falsos y temerarios los alegatos del recurrente donde afirma que el acto de destitución se dicto (sic) con prescindencia total y absoluta de procedimiento, pues como ya se indico (sic) nuestra representada de autos al dictar el acto de destitución no incurrió en tal vicio, en virtud de iniciar y sustanciar un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto, con sus fases fundamentales, resguardando su derecho a la defensa y al debido proceso

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   A los fines de demostrar su pretensión de nulidad la parte recurrente promovió las siguientes pruebas documentales producidas con el libelo de demanda:

   1) Cursa del folio 6 al 8 copia simple de la notificación de la resolución Nº 172 dictada el trece (13) de octubre de 2009, por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales, de la cual se evidencia que fue destituido del referido cargo de conformidad con el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por haber abandonado injustificadamente el trabajo durante cuatro (04) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, es decir, los días 25, 26 y 29 de junio de 2009 y 01 de julio de 2009.

   2) Cursa al folio 9, copia simple del informe médico emitido el 26 de junio de 2009, por el médico O.G., al respecto observa este Juzgado que la copia en cuestión fue impugnada por la representación judicial de la parte recurrida en el acto de contestación de la demanda, debiendo la parte recurrente si quería hacerlo valer solicitar su cotejo con el original o la ratificación del mencionado informe por el médico que lo emitió, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ninguna de estas actuaciones practicó la parte actora, por lo que no puede serle otorgado valor probatorio alguno. Así se establece.

   3) Cursa al folio 10, copia simple del certificado de incapacidad emitido el 21 de septiembre de 2009, por médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrito al Hospital L.M., al respecto observa este Juzgado que la copia en cuestión fue impugnada por la representación judicial de la parte recurrida en el acto de contestación de la demanda, debiendo la parte recurrente si quería hacerlo valer solicitar su cotejo con el original o la ratificación del mencionado informe por el médico que lo emitió, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ninguna de estas actuaciones practicó la parte actora por lo que no puede serle otorgado valor probatorio alguno. Así se establece.

   4) Cursa del folio 11 al 13, copia simple del escrito presentado por la parte recurrente dirigido al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar en fecha 25 de septiembre de 2009, alegando que el mismo contenía el escrito de descargos presentado en el procedimiento disciplinario que le abrió, no obstante, dicha copia fue impugnada por la parte recurrida expresando que nunca fue consignada por el recurrente en el expediente administrativo respectivo, observa este Juzgado que al haber sido impugnada la copia en cuestión y su recepción por la funcionaria que presuntamente lo recibió, si la parte actora quería prevalerse de su valor probatorio debió promover el testimonio de la funcionaria que presuntamente lo recibió y al no hacerlo el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.

   5) Cursa del folio 14 al 15, copia simple de la notificación Nº 01 fechada 07 de septiembre de 2009, en virtud de la cual el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar le notificó al recurrente del inicio de la investigación disciplinaria en su contra “…en virtud de los hechos en que presuntamente incurrió, tales como: por las presuntas inasistencias a su lugar de trabajo durante los días 25, 26, 29, 30/06/2009 y 01/07/2009, no presentado justificativo alguno en su oportunidad legal, tal como se evidencia en los Controles de Asistencia que reposan en el presente Procedimiento Disciplinario de Destitución. En caso de comprobarse tal hecho, podría ser sancionado con la Destitución, de acuerdo con lo establecido artículo 86, numeral 9, de la Ley up supra…”.

   6) Cursa del folio 16 al 17, copia simple del acta fechada veintiuno (21) de septiembre de 2009, mediante la cual la Jefe de División de Laborales le formuló cargos al recurrente en virtud de las presuntas inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo de conformidad con el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Asimismo, la representación judicial de la parte recurrida promovió las siguientes documentales relevantes a la decisión de la controversia:

   1) Cursa del folio 65 al 66, copia simple del acta de inicio del procedimiento disciplinario fechada siete (07) de septiembre de 2009 por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar en contra del recurrente con la siguiente motivación:

   Vista la comunicación Nº SC-DFCRC-Nº 195-09, de fecha 21 de julio de 2009, emanada de la ciudadana C.R.U., Directora de Fortalecimiento de Conocimiento y Raíces Culturales, de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante el cual solicita a esta Dirección, la apertura de una Investigación Administrativa contra el funcionario R.A.A.H., titular de la cédula de identidad Nº 8.885.316, quien se desempeña como Asistente de Biblioteca I, adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales, de la Gobernación del Estado Bolívar, por incurrir en causales de destitución, previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública.

   En virtud de tal solicitud, procedo en mi carácter de Director de Recursos Humanos y de conformidad con lo establecido en el artículo 10, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución establecido en el Título VI, Capítulo III, Artículo 89 de la Ley up supra contra el ciudadano R.A.A.H., anteriormente identificado, quien comenzó a laborar para la Gobernación del Estado Bolívar, en fecha Primero (01) de abril de 1.998; por las presuntas inasistencias a su lugar de trabajo durante los días 25, 26, 29, 30/06/2009 y 01/07/2009, no presentando justificativo alguno en su oportunidad legal, tal como se evidencia en los Controles de Asistencia que reposan en el presente Procedimiento Disciplinario de Destitución.

   La situación antes expuesta, puede configurar la existencia de presuntas causales de destitución previstas en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según los elementos probatorios que se anexan a la presente, como es el Control de asistencias, llevada por la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales, de la Gobernación del Estado Bolívar.

   Quien suscribe, acuerda aperturar el respectivo Procedimiento Disciplinario de Destitución, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 89, Numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   A tal efecto ordeno:

   1.- Fórmese e instrúyase el expediente administrativo e incorpórensele los documentos, actuaciones o diligencias cumplidas antes de la fecha de auto de apertura, vinculados con el objeto de la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar

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   2) Cursa del folio 67 al 68 copia simple de la notificación Nº 01 fechada 07 de septiembre de 2009, en virtud de la cual el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar le notificó al recurrente del inicio de la investigación disciplinaria, suscrita por este último el catorce (14) de septiembre de 2009.

   3) Cursa al folio 69, copia simple del acta dictada el catorce (14) de septiembre de 2009, suscrita por las funcionarias instructoras del procedimiento dejando constancia de la notificación personal del recurrente.

   4) Cursa del folio 70 al 71, copia simple del acta fechada veintiuno (21) de septiembre de 2009, mediante la cual la Jefe de División de Laborales le formuló cargos al recurrente en virtud de las presuntas inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo de conformidad con el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, suscrita por el recurrente en fecha 21 de septiembre de 2009.

   5) Cursa al folio 72 copia simple del auto dictado el veintiocho (28) de septiembre de 2009, mediante el cual la Jefe de División de Laborales dejó constancia que el recurrente no presentó escrito de descargo.

   6) Cursa al folio 73, copia simple del auto de fecha cinco (05) de octubre de 2009, mediante el cual la Jefe de División de Laborales dejó constancia que el recurrente no presentó escrito de pruebas.

   7) Cursa del folio 75 al 77, copia certificada del dictamen de la Consultoría Jurídica emitido en el procedimiento disciplinario seguido.

   8) Cursa del folio 78 al 80, copia certificada de la resolución Nº 172 dictada el trece (13) de octubre de 2009, por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales.

   9) Cursa al folio 81, copia simple del acta de fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual la Dirección de Recursos Humanos dejó constancia que el recurrente se negó a firmar y recibir la resolución impugnada.

   Concatenando las pruebas antes enumeradas con la pretensión invocada por el recurrente que el acto cuestionado fue dictado en violación a su derecho al debido proceso, observa este Juzgado que dicho derecho fundamental se encuentra regulado en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

   .

   Este derecho fundamental al debido proceso administrativo y a la defensa, garantizado procesalmente a través del derecho la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ha sido desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, el cual regula el procedimiento a segur para la aplicación de sanciones disciplinarias, reza:

   Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

   1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

   2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

   3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

   4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

   5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

   6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

   7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

   8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

   9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

   El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

   .

   A.p.e.J. las actas del procedimiento disciplinario que le fue seguido al recurrente, se desprende de las documentales producidas por la parte recurrida y analizadas en los numerales del 1 al 8, que el recurrente fue notificado del inicio del procedimiento disciplinario, de los cargos que le fueron formulados y de su derecho a presentar descargos y promover las pruebas, en este último aspecto el demandante alegó que consignó escrito de descargos el cual no fue incorporado al expediente administrativo, no obstante, observa este Juzgado que impugnado como fue en el presente proceso judicial la copia simple del escrito en el cual aparece copia simple del sello y firma de recepción, el recurrente no demostró su efectiva recepción por el funcionario respectivo de la Administración Estadal, por ende, este Juzgado desestima el alegato de violación al debido proceso esgrimido por el actor en este aspecto. Así se establece.

   Determinado lo anterior, considera necesario este Juzgado dejar sentado el procedimiento legalmente previsto para el ejercicio del derecho a permiso en caso de enfermedad, en tal sentido, el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

   Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

   .

   Establecido el derecho a los permisos y licencias de los funcionarios públicos que establezca el reglamento estatutario se observa que los artículos 49, 55, 56 y 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecen:

   Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

   Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.

   Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:

   1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.

   2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.

   3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.

   4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

   Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.

   Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

   (Destacado añadido).

   De las citadas disposiciones jurídicas que regulan la concesión de permisos y licencias se desprende que si por circunstancias excepcionales no le es posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes, es decir, el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en el caso de autos, el funcionario alegó que por razón de enfermedad avisó a su superior inmediato de la causa de su inasistencia al trabajo los días 25, 26 y 29 de junio de 2009 y 01 de julio de 2009, no obstante, al reintegrarse a su trabajo estaba obligado a justificar su inasistencia por escrito y acompañar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a tal efecto alegó que consignó un informe de un médico privado de fecha 26 de junio de 2009 sin sello de recepción por el organismo en que presta servicios, el cual fue impugnado en el presente proceso y el recurrente no promovió prueba testimonial del médico que lo emitió a los fines de su ratificación, por ende, este Juzgado desestimó su valor probatorio para justificar su inasistencia al trabajo.

   Por otra parte, el recurrente tenía la obligación de consignar al reintegrarse a sus labores el 02 de julio de 2009, el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, éste alegó una serie de inconvenientes para entregarlo, sin embargo, no consta en autos prueba alguna mediante la cual el hoy recurrente notificara a la Directora de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces, que es su superiora inmediata de tales inconvenientes, por el contrario, promovió una copia simple de un certificado médico expedido por el mencionado Instituto en fecha 21 de septiembre de 2009, es decir, expedido tres (03) meses después de su reintegro a las labores, y una vez iniciado el procedimiento disciplinario en su contra, el cual fue impugnado por la representación judicial de la recurrida y el actor no realizó ninguna actividad probatoria para hacerlo valer.

   Por todas las razones expuestas, este Juzgado declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.A.A.H. contra la resolución Nº 172 dictada el trece (13) de octubre de 2009, por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, SIN LUGAR del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano R.A.A.H. contra la resolución Nº 172 dictada el trece (13) de octubre de 2009, por el Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Asistente de Biblioteca I adscrito a la Dirección de Fortalecimiento del Conocimiento y Raíces Culturales.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS