Decisión nº WP01-R-2013-000787 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de Enero de 2014

203º y 154°

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-003195

ASUNTO : WP01-R-2013-000787

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación a los recursos de apelaciones interpuestos por los Abogados F.G. y F.G., en su carácter de defensores privados del ciudadano E.R.C.V., titular de la cédula de identidad N° V-18.816.965, R.Q. y NERVIS HERNANDEZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano W.R.H.F., titular de la cédula de identidad V-15.779.135 y JHILLKYS A.A.A., en su carácter de defensor privado del ciudadano MONTAÑO FIGUEROA KEVI MIGUEL, titular de la cédula de identidad Nº V-16.105.620, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precitados ciudadanos como CO-AUTORES en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en tal sentido se observa:

LOS RECURSOS

Los Abogados, R.Q. y Nervis Hernández, defensores del ciudadano W.R.H.F. alegaron entre otras cosas:

…En fecha 13 de Noviembre del 2013, funcionarios del SEBIN se encontraban realizando un recorrido por la avenida principal de Playa Verde, específicamente frente a la calle Aura, de la Parroquia Urimare, momento en el cual lograron observar a un ciudadano de contextura gruesa y que a la postre fue identificado como E.R.C.V., le dieron la voz de alto, haciendo este caso omiso, procediendo a acercarse y avistaron que en el porche de la residencia donde ingreso el ciudadano sospechoso un lote de mercancía en unas cajas con las inscripción MEAD JOHNSON, motivo por el cual le solicitaron la colaboración a dos ciudadanos a los fines que colaboraran en su carácter de testigos presenciales del procedimiento para revisar dicha vivienda y así evitar la perpetración de algún delito, dicha revisión arrojó como resultado que dentro de las mencionadas cajas habían cilindros identificados como Leche Enfamil Soya, de 400 gramos para un total tres mil ciento veinte cilindros o potes distribuidos en 260 cajas. Ubicada esta mercancía el ciudadano E.R.C.V. quien se identificó como legítimo propietario del inmueble que fungía como depósito ilegal no pudo demostrar de manera legítima la procedencia de dichos productos, informando el mismo que esa mercancía se la había dado a guardar el ciudadano K.M. y que la misma le pertenecía a otro sujeto identificado como A.P., quien trabaja en la aduana marítima de La Guaira para la empresa DHL, lugar…del cual sustrajeron el referido material incautado, indicando que le ofrecieron la cantidad de CINCO MIL BOLVARES a los fines de que resguardara la mercancía; obtenida esta información los funcionarios del SEBIN se trasladaron a la compañía EXPOTRANS y sostuvieron coloquio con la ciudadana J.I. quien labora como gerente de la mencionada agencia aduanera indicando que el ciudadano KEVI MONTANO trabaja en esa oficina. Según el acta policial levantada por los funcionarios investigadores procedieron a la aprehensión de un ciudadano ya que se encuentra directamente involucrado en la incautación de las evidencias, quedando identificado como KEVI M.M.F., quien se hacía acompañar de otro masculino quedando descrito W.R. (sic) H.F.. Ahora bien de las actas de investigación levantadas con ocasión del procedimiento policial, no se evidencia más allá de toda duda razonable que el ciudadano W.R. (sic) H.F. haya tomado participación alguna en los delitos imputados por el Ministerio Público. De una simple lectura a las actas de investigación llegamos a la conclusión de lo siguiente: 1. Al momento del allanamiento de la vivienda que fungía como depósito clandestino nuestro defendido W.R.H.F. no se encontraba ni cerca ni dentro de la misma, ni mucho menos en compañía del ciudadano que se identificó como propietario de la misma.2. Los funcionarios del SEBIN dejan constancia de que al momento de la aprehensión del ciudadano KEVI MONTANO este se encontraba en compañía del ciudadano W.H. lo que motivo la aprehensión de este último.3.Los funcionarios del SEBIN dejan constancia de que se trasladaron a la empresa DHL y en la misma le informaron que el ciudadano W.H. no labora en esa compañía, que la persona que guardaba relación directa con esa mercancía era el ciudadano A.P. empleado de la misma, y que efectivamente ellos tenían conocimiento de la perdida de dichos productos pero que no pusieron denuncia alguna ante los órganos policiales y administrativos respectivos por cuanto pensaron que la misma se había perdido en el país de origen.4. El Ministerio Público realizo experticia telefónica al número 0414-262-17-55 propiedad de nuestro defendido y de la misma se desprende que este ciudadano jamás realizo llamada alguna desde el sitio del allanamiento, ni antes, ni durante ni después del procedimiento policial, razón por la cual jamás estuvo en ese sitio. Ni en compañía de los demás co-imputados, ni mucho menos prestando colaboración para la perpetración de algún hecho delictivo. De todo lo anteriormente transcrito y que se apoya en las evidencias colectadas por los funcionarios del SEBIN se llega a la conclusión de que el ciudadano W.H. no tuvo participación alguna en los hechos imputados, ni de forma directa ni de manera indirecta, que no estuvo ni ha estado dentro de la vivienda allanada, que no trabaja en la empresa DHL, que no tuvo acceso ni lo ha tenido a la mercancía encontrada, que no guarda relación alguna con los tramites de exportación de la misma, que no estuvo presente al momento en que los ciudadanos KEVI MONTANO y A.P., trasladaron y guardaron la mercancía en la casa del otro imputado. Aunado a todo esto es importante resaltar que en la audiencia de presentación el ciudadano E.R.C.V. manifestó…Se desprende claramente de la declaración dada por el co-imputado en el acto de la audiencia para la calificación de flagrancia, que nuestro defendido no tuvo participación alguna en los hechos investigados, que evidentemente solo fue detenido por cuanto estaba en compañía del ciudadano KELVI MONTANO, que no es señalado ni vinculado con los hechos investigados por ninguno de los elementos de convicción recogidos por los funcionarios del SEBIN…Ciudadanos Magistrados, si buscamos y ubicamos el significado del verbo "acaparar" encontramos que el mismo es "Adquirir y retener cosas propias del comercio en cantidad superior a la normal, previniendo su escasez o encarecimiento", ahora bien ha quedado claro que nuestro defendido, no participo en el transporte de los productos al lugar de almacenaje, no ayudo en el ocultamiento de los mismos, no es comerciante, ni fue parte del proceso de exportación, no pertenece a ninguna de las cadenas de distribución de esos productos, y en definitiva no ha restringido ni la oferta, ni la circulación o distribución de dichos bienes. En cuanto al delito de asociación para delinquir, no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación previa y permanente de los sindicados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada, conformado y formado adelantadamente por más de tres personas con el objeto de cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juez A quo, no se encuentra configurado para este momento procesal. Ciudadanos Magistrados, la situación coyuntural en el panorama económico Venezolano para este momento ha llevado al gobierno nacional a tomar acciones claras y contundentes dentro del marco de la ley en contra de todos aquellos ciudadanos, comerciantes, grupos económicos y empresas dedicadas a la distribución de alimentos y otros bienes que de una u otra forma atenten contra la seguridad económica y alimentaria del pueblo venezolano, acciones estas que si bien es cierto son plausibles y celebradas, con el convencimiento y la necesidad de perseguir y castigar dichos delitos de acaparamiento, usura y sobreprecios, por el consabido daño que se le causa a la sociedad, lo que es aprovechado por personas que inescrupulosamente logran lucrarse causando tan grave daño, no menos cierto es que esta lucha bajo ninguna circunstancia justifica actuaciones como la aquí narrada, ya que para perseguir, castigar y llevar a la cárcel a estos ciudadanos o grupos económicos por estos graves delitos deben existir previamente suficientes concordantes elementos de convicción como para presumir que los imputados son autores o en cierto modo participes de los hechos investigados. Siendo que para este momento procesal esa pluralidad necesaria y concurrente en contra del ciudadano W.R.H.F., no se encuentra razonablemente acreditada en autos, razón por la cual le solicitamos se sirvan revocar la medida privativa de libertad dictada en contra de nuestro defendido y en su lugar se decrete su l.s.r.…

(Folios 167 al 175 de la incidencia).

Por su parte el abogado Jhillkys A.A.Á., defensor privado del ciudadano Kevi M.M.F., alego entre otras:

…solicito…decretar la Nulidad Absoluta de la detención realizada a mi representado, anteriormente identificado, por parte de los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional - Base Territorial - SEBIN Maiquetía, en el caso de marras, en virtud que el mismos al momento de su aprehensión no se encontraba en la ejecución de ningún delito, asimismo tampoco existía en contra de mi defendido una orden judicial de detención o aprehensión que justifique de una u otra manera la actuación realizada por los funcionarios aprehensores, toda vez que no pueden ser apreciados para fundar la decisión de privar judicialmente de libertad: el contenido del acta de investigación policial de fecha 13-11-2013 suscrita por los funcionarios SUB COMISARIO R.G., INSPECTOR JEFE D.C. y INSPECTOR JEFE J.O., donde se viola el derecho del ciudadano E.R.C.V., co imputado en el caso de marras, en razón que para esa oportunidad no se encontraban debidamente asistido por un abogado de su confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1o (sic ) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho este que considera esta defensa adolece del vicio de nulidad, al igual que las diligencias practicadas con posterioridad por los funcionarios aprehensores, por cuanto fueron hechas contraviniendo el debido proceso y es en razón de esta que se procede a la detención de mi cobijado sin estar tal y como lo expresé con anterioridad bajo la comisión de un hecho flagrante, ni con orden de captura o aprehensión con el cual se pudiera avalar lo realizado por los funcionarios adscritos al SEBIN, por lo tanto el decreto judicial de privación de l.v. el contenido del ordinal (sic) 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las garantías constitucionales de mi representado, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia. No es menos cierto que las pruebas, con el cual pretenda atribuírsele a cualquier sujeto la presunta comisión de un hecho punible deben ser probadas tal y como lo establece el texto adjetivo penal y la Constitución so pena de nulidad,...De igual forma el hecho que los órganos policiales tal y como lo he mencionado anteriormente son órganos auxiliares y las únicas dos condiciones para practicar una aprehensión son en la comisión de un hecho flagrante o por una orden emitida de un Juez, supuestos estos que no evidencian en las actas de la causa…Por lo tanto Ciudadanos Magistrados es por lo que solicito muy respetosamente la nulidad absoluta de los actos que conforman la causa objeto de impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ella la única vía para subsanar los vicios antes plasmados, por cuanto afectan la finalidad de la justicia y los derechos de las partes, pues de lo contrario sería seguir dejando pasar por alto esta serie de violaciones procesales, en razón que el debido proceso es de orden Constitucional, en consecuencia revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y ordenar la L.I. y sin restricciones de mi representado, es a consideración de esta defensa lo ajustado a derecho. SEGUNDA: De conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, se sirvan en decretar la Nulidad Absoluta de la detención realizada a mi representado, anteriormente identificados, por parte del funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional - Base Territorial - SEBIN Maiquetía, en virtud que el procedimiento se origina sin u orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, debidamente identificada con nombre, apellido y dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal a la vivienda del Co Imputado E.R.C.V., situación está perfectamente corroborada en acta siendo conteste dicho ciudadano en la declaración rendida ante el tribunal quo al momento de la audiencia de presentación, que en ninguna oportunidad, les fue permitido el libre acceso a la vivienda en razón de que tumbaron puerta y éste ni siquiera se encontraba en la misma, por cuanto estaba trabajando, sino al contrario ingresaron en la misma arbitraria e ilegalmente por cuanto no consta en la presente causa acta de visita domiciliaria o allanamiento con el cual sustentar la legalidad del presente procedimiento, surgiendo además una duda razonable, así como una intervención punitiva; lo que obliga concluir que la misma se práctico en quebrantamiento de los principios garantías Constitucionales, siendo avalado tales vicios por parte del Representante del Ministerio Público y del Tribunal de Control al momento de la Audiencia Oral de Presentación, este último sin reflejar en el auto fundado el motivo por el cual negó tal pretensión de los abogados defensores…Estima esta defensa que no existen elementos de convicción suficientes tal y como lo establece el artículo 236 en su ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido sea catalogado como CO AUTORES en la comisión de los hechos acogidos por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, tal y como lo es en el delito de ACAPARAMIENTO, tipificado y penado en el artículo 139 de la ley para defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (sic). De la simple lectura del acta policial donde aprehenden a mi representado se evidencia la irregularidad cometida por parte de los funcionarios aprehensores al no contar con testigo alguno que indique las circunstancia de modo, tiempo y lugar en donde fue practicada dicha aprehensión, violentando con ello tales normas de rango constitucional, asimismo no cumplieron con las normas legales establecidas para realizar un procedimiento de este tipo, en virtud que los funcionarios debieron acatar lo establecido en el artículo 191 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…pudieron haber pedido la colaboración de cualquier ciudadano en dicha oportunidad, sin embargo no se le evidenció de igual forma elemento alguno de interés criminalístico entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo. Asimismo en el presente caso a pesar de precalificar la CO AUTORÍA no individualizó a los co imputados, recordemos que la conducta criminal es personalísima y el Ministerio Público no puede en un proceso penal, involucrar a los co imputados en forma general, sino que él tiene que ser lo más claro, preciso y determinar mediante un análisis sucinto la responsabilidad temporal de cada uno de los justiciables para que el Juez en Funciones De Control, no se convierta en simple receptor de solicitudes del Ministerio Publico…el mismo no se encontraba en dicha vivienda, plasmando los funcionarios hechos distintos y diferentes a los realmente ocurridos con la finalidad de justificar una procedimiento viciado por los supuestos descritos en el capitulo anterior del presente recurso, los cuales tienden a engañar o sorprender la buena fe, para así impedir la eficaz administración de justicia. La conducta desplegada por este ciudadano no constituye una acción típica antijurídica, en virtud que no observaron al mismo realizando intercambio alguno de mercancía a cambio de contraprestación, tampoco rielan insertas al expediente la existencia de uno o varios posibles compradores, ni dinero, así como tampoco se encontró a mi representado en dicha vivienda vendiendo u organizando dicho alimento, no existe relación efectiva de que mi defendido haya restringido la oferta, circulación o distribución de dicho producto o haya retenido el mismo para provocar su escasez, o que estuvieren utilizando dicha mercancía con fines ilícitos, ni tampoco existe indicio que señale que los mismos constituían un grupo organizado con la intención de obtener ostentosos fines lucrativos o económicos de la mercancía incautada, siendo estos elementos necesarios a considerar para acreditar la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público; no existiendo además un avalúo respecto a la mercancía y ni siquiera denuncia por parte de los propietarios o importadores de la misma y mucho menos el dolo o la intención de mi defendido establecida en el artículo 61 del Código Penal, de haber obtenido esos productos para venderlos o restringir la oferta como lo establece la ley de Indepabis. Por lo que a consideración de esta defensa el Tribunal de control (sic) no aplicó lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…en el presente caso, han sido autor, co autores o participes en él, por lo que él solo indicio aislado de la incautación de 260 cajas del producto descrito como Enfamil Soya de 400 gr, no se vincula con la conducta típica de mi representado con los delitos imputados; asimismo no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ya que con ello se estaría realizando un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 237 ibidem (sic), lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad, tal y como lo establece dicha norma…Siendo estas las razones de hecho y de derecho, esgrimidas para que sea REVOCADA la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control y en consecuencia le sea decretada la L.S.R., en virtud que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la l.i. del mismo. SEGUNDO: Denuncio igualmente como infringido el artículo el artículo 439 en su numeral 4° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal: Ello por cuanto esta defensa difiere igualmente de la precalificación realizada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, por lo que considera esta defensa que no le asiste la razón a la representación Fiscal en esta denuncia. En la presente causa ciudadanos Magistrados mi representado no actuó en conjunto y menos de mutuo acuerdo para cometer el hecho objeto de la presente investigación, siendo estas las razones tanto de hecho, como de derecho, esgrimidas para que sea declarado CON LUGAR el presente PETITORIO, y se aparte de dicha precalificación por ser inexistente, en consecuencia se DESESTIME el tipo penal de Asociación para Delinquir…la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentran acreditados, razón por la cual con todos los razonamientos anteriormente explanados y analizados, es por lo que solicito: PRIMERO: Se decrete la Nulidad de la detención, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo imploro en el capítulo IV, en su primer o segundo motivo, derivando como consecuencia directa la L.s.R. de mi representado KEVI M.M.F., titular de la Cédula de Identidad N° V.-16.105.620. SEGUNDO: Sea revocada la decisión del Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis defendidos, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 236 en su numeral 2o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se aparte de la precalificación realizada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal a quo, en consecuencia DESESTIME el tipo penal de Asociación para Delinquir; y CUARTO: En el caso que no sean declarados con lugar los anteriores pedimentos, solicito igualmente la imposición de una o unas de las Medidas Cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 178 al 200 de la incidencia).

Los abogados F.E.G. y T., y F.A.G.M., defensores privados, del ciudadano E.R.C.V., alegaron entre otras cosas que:

…Debemos acotar que es ABSOLUTAMENTE FALSO que funcionarios del SEBIN hayan realizado ni seguimiento y mucho menos la detención del ciudadano E.R.C.V., como FALSAMENTE LO EXPONEN en las Actas de Investigación Penal; simplemente con notificar e interrogar a los funcionarios policiales de la policía del Estado Vargas que realizaron todo el procedimiento en el cual lo detienen, allanan su vivienda, incautan las cajas ubicadas en su domicilio, se evidenciaría que lo que contiene el Acta Policial de fecha 13-11 del año 2013, no contiene la verdad sobre los hechos verdaderos acontecidos ese día, aunado a que existen TESTIGOS PRESENCIALES, personas que vieron cuando los funcionarios de la Policía del Estado Vargas hicieron acto de presencia en la Calle Aura y rompían puertas para ingresar al domicilio del ciudadano E.R.C.V.. La Policía del Estado Vargas cuando realizo el allanamiento sin Orden Judicial NO LLEVO TESTIGOS PARA QUE PRESENCIARAN EL PROCEDIMIENTO POLICIAL, como es posible que en las Actas de Investigación el SEBIN en su Acta de Investigación Penal establezca falsamente que habían 2 testigos presenciales del procedimiento policial, se evidencia una absoluta manipulación de la investigación que vician todas las actuaciones policiales, los testigos que aparecen identificados en la Acta de Investigación suscrita y firmada por un Sub-Comisario y 2 Inspectores Jefe del SEBIN, no reflejan ni remotamente la verdad de los hechos que debieron constar en las Actas de Investigación que tenían que haber sido realizadas por los funcionarios actuantes de la Policía del Estado Vargas; igualmente no consta sino fotografías de las cajas incautadas, y fotografías de la infraestructura física de la casa; pero no existe ni siquiera una inspección de los destrozos que ocasionaron a las cerraduras y a las puertas al penetrar a la vivienda sin orden judicial la Policía del Estado Vargas, hay fotografías del inmueble y obvian en forma premeditada que incautaron bienes propiedad de la familia del hoy procesado que no son cajas. Desde su presencia voluntaria que hizo el ciudadano E.R.C.V. ante los funcionarios de la Policía del Estado Vargas, ha expresado como llegaron las cajas a su vivienda, cual fue el motivo, con que persona convino el canon de arrendamiento, y lo más importante que no es el propietario de las cajas que contenían leche, a todos estos hechos verdaderos que expuso en las Actas de Investigación, en la Audiencia de Presentación de fecha 15-11 del año 2013, no se valoro ni se hace mención alguna en la decisión judicial que DECRETA LA PRIVACION DE SU LIBERTAD. El ciudadano E.R.C.V. NO ES COMERCIANTE, no vende ningún tipo de producto de consumo humano, no se dedica al comercio ni directa ni indirectamente, no obtiene medios económicos a través de la práctica del comercio, y consta en la Acta de Investigación y en la Acta de Presentación para oír al Imputado cual es la actividad laboral que realiza, y en la empresa que trabaja; y erradamente se lo califica de ACAPARADOR cuando no lo es, y mucho menos pertenece o participa en alguna organización o forma parte de un grupo de Delincuencia Organizada que tenga como finalidad acaparar alimentos de primera necesidad…El ciudadano A.P.B. trabaja y labora en la empresa responsable de hacer el trámite de liberación de la mercancía ante el ente administrativo SENIAT; y es el mismo ciudadano que contrato al ciudadano E.R.C.V. para que le arrendara el espacio físico en su vivienda y traslado esa mercancía a la vivienda de nuestro defendido, y convino en cancelarle Bs-5.000. 2-El segundo hecho relevante, es que la Empresa Mercantil DHL GLOBAL FORWADING DE VENEZUELA C.A. encargada de realizar todos los procedimientos administrativos ante el SENIAT para liberar la mercancía del Puerto de La Guaira, teniendo conocimiento porque se le informo que al propietario MEAD J.N.V. S.C.A., al recibir la mercancía existía un faltante del producto importado NO DENUNCIO LA SUSTRACCIÓN, EL HURTO, O LA APROPIACION INDEBIDA DEL PRODUCTO IMPORTADO realizada y ejecutada por el ciudadano A.P.B., empleado de confianza de la Empresa Mercantil que realizo los trámites administrativos ante el SENIAT. En la CAUSA corre inserta ACTA DE INVESTIGACION (folio 39) de fecha 13-11- del año 2013 firmada por el Inspector Jefe J.O. quien depone que se traslado a la sede de la empresa mercantil DHL. FORWADING C.A. se entrevisto con la ciudadana M.P.I.W.A.D.S. de la empresa con la finalidad de verificar si el ciudadano A.P.T. en esa empresa, igualmente a INFORMASE SI SE HABIAN EXTRAVIADO CAJAS QUE CONTENIAN ENFAMIL SOYA, ese HECHO le fue confirmado al funcionario del SEBIN, pero NUNCA SE PREGUNTO SI LA EMPRESA ACAPARABA EL PRODUCTO, es por lo CONTRADICTORIO del JUZGAMIENTO del imputado con RELACION A LOS HECHOS verdaderos que tenían que ser investigados, y ahí nace el FALSO SUPUESTO al valorar los hechos erradamente por parte del Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional…

(Folios 207 y 221 de la incidencia).Estos hechos que constan en la causa no fueron ni analizados, ni considerados, y mucho menos valorados, ni por parte del Ministerio Público y mucho menos por el Órgano Jurisdiccional, los obvian injustificadamente, de estos hechos verdaderos se debe deducir que NO EXISTE ACAPARAMIENTO, y que se encuentra incurso el ciudadano A.P.B. y las personas que trasladaron las cajas hasta el domicilio de la persona que les arrendó un espacio físico en su vivienda, en cualquier otro tipo de delito, menos en acaparamiento, y se puede deducir que nuestro defendido no tuvo ingerencia alguna en la sustracción, traslado de la mercancía, y erradamente estos elementos de convicción que prueban y demuestran la inocencia del ciudadano E.C. no son mencionados. El ciudadano E.R.C.V. actuando de buena fe al arrendar un espacio físico de su vivienda y sin tener conocimiento que la mercancía había sido sustraída por el ciudadano A.P.B. convino con él para que por un tiempo determinado las cajas ocuparan un espacio físico dentro de su vivienda, por lo cual debían cancelarle Bs- 5.000, por ese hecho se le decreta la PRIVACION DE SU LIBERTAD. No está incurso en lo que erradamente califico el Ministerio Público y acogió el órgano jurisdiccional en una ASOCIACION, ORGANIZACIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA CON LA FINALIDAD DE ACAPARAR ALIMENTOS DE CONSUMO HUMANO, erradamente se califica la conducta de una persona FALSEANDO LOS HECHOS VERDADEROS, MANIPULANDO UNA INVESTIGACION, OBVIANDO LOS HECHOS VERDADEROS…no pasa de ser los hechos que se investigan de HURTO, APROPIACION INDEBIDA, ABUSO DE CONFIANZA realizada por empleados de la empresa aduanal, pero NUNCA ACAPARAMIENTO y mucho menos estar incurso en lo que sin fundamento ni en los hechos y mucho menos en el derecho que forme parte de una organización delincuencial, consideramos errada la calificación jurídica realizada en contra de nuestro defendido. NO EXISTE DELITO EN CONTRA DEL ESTADO, porque no es el Estado y mucho menos el consumidor el afectado, es la empresa que IMPORTO EL PRODUCTO plenamente identificada en la causa, y quien sustrae, se apropia indebidamente del producto es un EMPLEADO DE LA EMPRESA ADUANAL la persona que TRAMITA ADMINISTRATIVAMENTE el procedimiento administrativo ante el SENIAT, y es el ciudadano A.P.B. quien conocía el destino final de la mercancía, si parte de ella la deposita en la vivienda de nuestro defendido es porque arrienda ese espacio físico, y de ahí la iba a sacarla a otro destino que solo él conocía...lo que se evidencia en forma fehaciente es que un TRABAJADOR DE CONFIANZA DE LA EMPRESA QUE RECIBE LA MERCANCIA LA SUSTRAJO , y DESVIÓ PARTE DE LA MERCANCIA HACIA EL LUGAR UBICADO EN LA CALLE AURA; ESTE HECHO ES EL VERDADERO, NO DE EL ACAPARAMIENTO, LO QUE HUBO FUE ABUSO DE CONFIANZA DEL CIUDADANO A.P.B., como lo declara su empleadora, (folio 48) riela en la causa…Al no establecer el órgano jurisdiccional, cómo da por demostrado esos supuestos de hecho constitutivos del tipo penal, incurrió en inmotivacion, ya que la motivación no se exige con respecto a uno de los elementos del tipo, sino a todos y a cada uno cuando son concurrentes…En el presente caso, y así se evidencia en la decisión judicial solo se copia textualmente lo argumentado por el MINISTERIO PUBLICO, SIN NINGÚN OTRO TIPO DE ANALISIS, no se determinó la existencia de la restricción de la oferta del producto, y tampoco se determino si eran de primera necesidad, tampoco se estableció con cuales ELEMENTOS DE CONVICCION se demostraba lo solicitado por el Ministerio público, que concluye con el DECRETO de LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, se hizo inadecuadamente la tipificación del hecho en la norma. Por lo que esta defensa considera que está viciada de inmotivación, este vicio incidió en la dispositiva, puesto que se dio por comprobado el cuerpo del delito con la incautación de cajas que contenían leche, y aplica dos supuestos del tipo penal, y con ello se lo PRIVO DE SU LIBERTAD como culpable de un hecho punible, que no fue plenamente establecido con todos sus elementos de convicción. Dicha inmotivación debe acarrear la nulidad de la decisión judicial, a través de la cual se DECRETO LA PRIVACION DE LA LIBERTAD del ciudadano E.C.. En consecuencia el vicio de inmotivación produce como consecuencia la necesidad de revocar la decisión judicial, y decretar una MEDIDA CAUTELAR distinta a la privativa de la libertad …El allanamiento sin Orden Judicial fue realizado por la Policía del Estado Vargas, se realizó sin la presencia de Testigos, ese vicio no puede ser convalidado por la decisión judicial, los testigos que aparecen en las Actas de Investigación surgen con posterioridad a la realización del allanamiento, cuando interviene el SEBIN, cuando esa formalidad de la presencia de los testigos en los actos de inspección, de registro y requisa constituyen formas sustanciales de los actos que causan indefensión. El Juzgador "convalidó" tal omisión sin analizar si dicha omisión constituía o no un vicio que afecta la legalidad del acto, lo cual se infiere del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es evidente que la Decisión Judicial del Tribunal de Instancia de fecha 15 de Noviembre del año 2013, incurre en generarle al imputado un ABSOLUTO ESTADO DE INDEFENSIÓN por las graves y evidentes contradicciones tanto en los hechos como en el derecho denunciados anteriormente; y que generaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.C., los elementos de convicción que se evidencian en autos no resultan suficientes para dar como asentado la responsabilidad penal del procesado al NO EXISTIR VINCULACIÓN PROBATORIA ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE ACTOR, no está probado que el ciudadano anteriormente identificado tenga vinculo con los delitos que calificaron su conducta erradamente. La Ciudadana Juez de Instancia debió determinar 3 parámetros: 1- Si hubo delito flagrante, no lo hubo, el ciudadano privado de su libertad al tener conocimiento que su vivienda estaba siendo allanada sin orden judicial por la policía del Estado Vargas SE PRESENTO VOLUNTARIAMENTE ante funcionarios policiales del ESTADO VARGAS. 2- Que se trata de un delito de Acción Pública, los delitos calificados son de acción pública, pero se incurre en un falso supuesto de adecuar hechos a la calificación jurídica, cuando los hechos verdaderos son otros muy distintos a lo que origina la decisión judicial y como lógica consecuencia lo privan de su libertad; los hechos objetos de la investigación deberían ser otros que se desprenden de las actuaciones policiales como el que riela en el folio 48 de la causa. 3-El tercer parámetro que debió considerar el Tribunal de Instancia para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad debió analizar y considerar que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de pruebas que sustenten la decisión judicial…Ciudadanos Magistrados, los elementos de convicción no resultan suficientes ni prueban ni demuestran que el ciudadano E.C. está incurso en los delitos de ACAPARAMIENTO artículo 139 de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; y en los artículos 27 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ante las graves contradicciones que se observan en las Actas de Investigación y en las Actas de Entrevistas que rielan en la causa; por lo antes expuesto no se cumple con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No existe Peligro de Fuga, el ciudadano E.C. tiene su familia muchos años arraigada en el Estado Vargas, no tiene Antecedentes Penales, en todo momento ha dicho la verdad sobre los hechos investigados y en el supuesto negado de no acoger nuestro pedimento a CONCEDERLE SU L.S.R. para lo cual debe DECLARARSE LA APELACION CON LUGAR y revocarse el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; SOLICITAMOS se dicte una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…solicitamos muy respetuosamente …declaren con lugar y procedente el Recurso ejercido y como lógica consecuencia se revoque la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 15 de Noviembre del año 2013, y se decrete la Libertad a nuestro defendido…” (Folios 207 al 221 de la incidencia).

CONTESTACION

El Ministerio Publico en su escrito de contestación a las apelaciones ejercidas por los defensores de los ciudadanos W.R.F. y Kevi M.M.F., manifesto :

…Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa del ciudadano W.R.F., que la misma refiere, cómo denuncias la supuesta "insuficiencia" según el criterio de la defensa, de fundados elementos de convicción que permitan al Juzgador, presumir que su patrocinado es autor de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Público; y de la precalificación jurídica acordada por el juzgador para los hechos considerados; en este caso, los delitos de ACAPARAMIENTO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos en los artículos 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…De esta forma los funcionarios actuantes dejan por sentado las circunstancias de modo tiempo y lugar, además de la identificación de las personas involucradas en los hechos, así como del hallazgo de elementos de interés criminalístico en posesión de los imputados, como es el caso que nos ocupa; y en tal condición, a criterio del Ministerio Público, considera que los mismos constituyen plurales y consistentes elementos de convicción que conllevan a señalar responsablemente que, el ciudadano KEVI MIHUEL (sic) MONTAÑO FIGUEROA, es participe de los delitos de ACAPARAMIENTO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos en los artículos 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; lo cual, llena los extremos de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciéndose la presunción del peligro de fuga, ya que la misma se presume, cuando estamos en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años y siendo que al imputado se le atribuye los delitos señalados, evidentemente se encuentran llenos los extremos de la norma citada. Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declare improcedente la pretensión contenida en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el JHILLKIS ALCILA, Defensor Privado ciudadano KEVI MIHUEL (sic) MONTANO FIGUEROA; contra la decisión emanada del Juzgado 4o (sic ) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 15 de noviembre de 2013, en la cual acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su patrocinado, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 09 al 12 de la segunda pieza de la incidencia).

DECISION RECURRIDA:

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal y Estadal de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 15/11/2013 donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado E.R.C.V., KEVI M.M.F. y W.R.H.F., arriba identificados, por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN EL DELITO DE ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la ley para defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (sic), ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 27 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose con lugar la solicitud interpuesta por la Representante del ministerio Público; SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa Pública y Privada de los imputados de autos, toda vez que este Tribunal considera que no se violó ningún derecho o garantía constitucional de las establecidas a favor de los imputados, según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se designa como centro de reclusión a los imputados de autos la Penitenciaria General de Venezuela, San Juan de los Morros, estado (sic) Guárico, en el cual quedarán a la orden de este Tribunal…

(Folio 130 y 140 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del contenido de los diferentes escritos de apelación se desprende en primer lugar que para los defensores del ciudadano W.R.H.F., no existen suficientes y concordantes elementos de convicción que justifiquen la medida privativa, ya que su defendido no es comerciante, no estuvo en el lugar de los hechos, no pertenece a ninguna de las cadenas de distribución, no participo en el transporte de la mercancía, ni ayudó a su almacenaje, razón por la que solicitan su l.s.r..

Por su parte, la defensa del ciudadano Kevi Montaño Figueroa considera que la decisión impugnada debe ser anulada y como consecuencia de ello decretarse la L.s.r. de su defendido, alegando que para el momento de su detención éste no se encontraba ejecutando alguna acción delictiva, que tampoco existió orden judicial que justificara su aprehensión, que la pluralidad indiciaria necesaria y recurrente en su contra no se encuentra razonablemente acreditada en autos, en virtud que su defendido no tuvo directa ni indirecta participación alguna en los hechos imputados, que no estuvo ni ha estado dentro de la vivienda donde se ubicó la mercancía, mucho menos en compañía del ciudadano que se identificó como propietario de la misma, que no tuvo acceso ni lo ha tenido a la mercancía encontrada y en cuanto al delito de asociación para delinquir, no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación previa y permanente de los ciudadanos a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada, conformado y formado adelantadamente por más de tres personas con el objeto de cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juez A quo, no se encuentra configurado para este momento procesal.

Finalmente los abogados defensores del ciudadano E.R.C.V., estiman que la decisión impugnada debe ser revocada y como consecuencia de ello decretarse la L.s.r. de su defendido, o en su defecto un medida menos gravosa, pues a su decir los elementos de convicción en las que sustentan el fallo no corresponde con la situación real que dio origen a la detención de su defendido, por cuantos los hechos realmente ocurridos que se evidencian en todas las actas de investigación, no configuran el delito de ACAPARAMIENTO, por cuanto su defendido no es comerciante, no vende productos de consumo masivo, por lo que considera errada la imputación como Acaparador porque no lo es y mucho menos pertenece a banda u organización delictiva, que acredite la Asociación para Delinquir, que su defendido actuando de buena fe arrendó por la suma de Bs. 5.000,00 un espacio físico de su vivienda, sin tener conocimiento del origen de la mercancía, lo cual no constituye o tipifica los delitos imputados, razón por la que solicita la l.s.r. de su defendido o en su defecto una medida menos gravosa.

En tanto que el Ministerio Público, considera que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre del 2013, se encuentra ajustada a Derecho y solicita se declare improcedente la pretensión contenida en el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del imputado Kevi Mihuel Montano Figueroa y por ende se confirme la decisión impugnada en el cual se acordó la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que los funcionarios actuantes dejan por sentado las circunstancias de modo tiempo y lugar, además de la identificación de las personas involucradas en los hechos, así como del hallazgo de elementos de interés criminalístico en posesión de los imputados y en tal condición, a criterio del Ministerio Público, considera que los mismos constituyen plurales y consistentes elementos de convicción que conllevan a señalar responsablemente al mencionado ciudadano como participe de los delitos antes imputados.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1) ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL, de fecha 13 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Sebin Maiquetía, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

...En esta misma fecha y siendo la una y diez minutos (01:10) hora y minutos de la tarde, encontrándome realizando labores inherentes al servicio, en la unidad Radio Patrulla marca Toyota, con logos del Sebin, en compañía da los funcionarios Inspectores Jefe D.C. y J.O., en momentos en que nos desplazábamos por la avenida principal del sector Playa Verde, específicamente frente a la calle Aura de la parroquia Urimare, logramos avistar a un ciudadano de contextura gruesa, cabello corto de color negro, de un metro ochenta centímetro aproximado de estatura (1.80 mts), quien vestía una franela tipo chemise de color rosado con un arnés de color rojo y pantalón de color azul, cargando una caja de manera apresurada hacia el interior de la vivienda y en lo que éste se percata de la comisión, el mismo entró de manera apresurada al interior del inmueble, por lo que detuvimos la marcha del vehículo e indicándole en voz alta ser funcionarios de éste Organismo de Seguridad del Estado, haciendo este caso omiso, lo que nos llamó la atención y nos acercamos a la cerca perimetral, avistándose desde afuera que se encontraba en el porche de la residencia un lote de mercancía en cajas con la inscripción Mead Johnson, motivo por el cual solicitamos la colaboración de dos ciudadanos para que sirvan en carácter de testigos en el procedimiento…a ingresar al citado inmueble, en compañía de los ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: Testigo 1 y Testigo 2…le pedimos al ciudadano que saliera de manera voluntaria, desistiendo este de la actitud de evasión, quedando identificado de la manera siguiente: E.R.C.V., cédula de identidad número V-18.816.965…residenciado en la dirección antes descrita, seguidamente se procedió a la revisión de los ambientes de la vivienda antes descrita, logrando incautar en la entrada principal la cantidad de doscientos sesenta (260) cajas de color marrón, con las inscripciones Mead J.N., contentiva de 12 cilindros cada una; de productos identificado como Enfamil Soya, de 400 gr, numero 1274588 y de lote 0133956 para un total de tres mil ciento veinte (3120) cilindros; posteriormente se procedió a realizaría una inspección corporal…no encontrándosele en sus ropas ningún otro objeto de interés criminalístico: igualmente se le solicito al ciudadano en cuestión la documentación que respaldara el producto existente en la…residencia, manifestando éste que no poseía factura alguna de la mercancía ya que esta le pertenecía a los ciudadanos K.M. y otro que lo acompañaba de nombre W.H., el primero de los nombrados labora en la Agencia Aduanera Expotrans, ubicada en el Centro Empresarial Puerta del Sol, parroquia Maiquetía, así mismo un ciudadano A.P., quien trabaja en la Aduana Marítima DHL, situada en frente a los silos en La Guaira, lugar de donde supuestamente sustrajeron el referido material incautado, quienes le ofrecieron la cantidad de cinco mil bolívares (5.000 Bs.) por guardar la mercancía en su vivienda. Culminada dicha diligencia se informa al Titular de esta Base Comisario F.d.P., retirándonos del lugar, trasladando hasta la sede de este Despacho, al ocupante del inmueble en calidad de detenido y a los ciudadanos testigos a fin de que estos rindan entrevista en relación al procedimiento realizado…

.(Folios 1 y 2 folio de la incidencia)

2) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 13 de Noviembre de 2013, realizada por el funcionario Jackon Velazco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencias Nacional (SEBIN), en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

...Evidencias físicas colectada(s) 1.- Dos Cientos Sesenta (260) Cajas de color marrón, con las inscripciones Meead J.N., contentiva de 12 cilindros cada una, de productos identificados con Enfamil Soya , de 400 gr, numero 1274586 y lote 0133956, para un total de Tres Mil Ciento veinte (3120) cilindros…

(Folio 17 de la incidencia).

3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de Noviembre de 2013, rendida por el ciudadano E.D., en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Venia en mi moto del trabajo por la calle Sucre de Playa Verde cuando se me acercó un funcionario del SEBIN y me pidió la colaboración para ser testigo de un procedimiento que estaban haciendo, luego ingresamos en una casa en donde habían una cantidad de cajas de leche, ellos las contaron y después las montaron en las camionetas y nos trasladamos hasta acá…PREGUNTA UNO ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados por su persona? CONTESTÓ: "En una casa que está en la esquina de la calle A.d.P.V., aproximadamente la 01:00 de la tarde, hoy 13 de noviembre de 2013" PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, el funcionario del SEBIN que lo abordó se identificó plenamente? CONTESTÓ: "Sí" PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, durante la revisión realizada por los funcionarios del SEBIN, logró visualizar algún objeto de interés criminalístico? CONTESTÓ: "Sí, las cajas de leche" PREGUNTA CUATRO ¿Diga usted, que cantidad de cajas de leche se incautaron en el procedimiento? CONTESTÓ: "Doscientas sesenta (260) cajas aproximadamente" PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, conoce la procedencia o destino de los elementos incautados durante el procedimiento? CONTESTÓ: "No" PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, conoce quien habita en la vivienda donde se realizó el procedimiento? CONTESTÓ: "Sí, un ciudadano llamado Edixon" PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano nombrado por su persona como Edixon? CONTESTÓ: "Sí" PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, que tiempo tiene conociendo al ciudadano Edixon? CONTESTÓ: "Más de cinco años" PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, el ciudadano Edixon se ha visto anteriormente involucrado en hechos irregulares…"Que yo sepa, no" PREGUNTA NUEVE: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano Edixon en el sector que habita? CONTESTÓ: "Normal" PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica el ciudadano Edixon? CONTESTO: "Últimamente no, hace tiempo fue seguridad y había trabajado en un carro de perro caliente" PREGUNTA ONCE: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas se encuentran detenidas por este procedimiento? CONTESTÓ: "Una" PREGUNTA DOCE: ¿Diga usted, como fue el trato de los funcionarios del SEBIN con las personas involucradas en el procedimiento? CONTESTÓ: "Bien" PREGUNTA TRECE: ¿Diga usted, al finalizar el procedimiento que hicieron los funcionarios del SEBIN? CONTESTÓ: "al finalizar en la casa nos vinimos hasta acá para rendir esta entrevista" PREGUNTA CATORCE: ¿Diga usted, como fue el trato hacia su persona por parte de los funcionarios del SEBIN? CONTESTÓ: "Muy bien". PREGUNTA QUINCE: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: "No" Es todo…

. (Folios 18 y 19 de la incidencia).

4) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de Noviembre de 2013, rendida por el ciudadano E.A., en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…El día de hoy cuando me trasladaba en mi moto por la avenida principal de Playa Verde, fui abordado por un funcionario que se identificó del SEBIN, quien me solicitó la colaboración para servir de testigo en la inspección de una casa donde supuestamente habían cosas robadas, entramos a la casa vi una ruma de cajas de leche, luego cargaron las cajas en un carro del SEBIN y vinimos hasta esta Sede. Es todo"…PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados por su persona? CONTESTÓ: "En una casa ubicada en Playa Verde, la hora no la recuerdo y eso fue hoy 13 de noviembre de 2013" PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, el funcionario del Sebin que lo abordó se identificó plenamente? CONTESTÓ: "Sí" PREGUNTA TRES:¿Diga usted, durante la revisión realizada por los funcionarios del SEBIN logró visualizar algún objeto de interés criminalístico? CONTESTÓ:"Solamente la leche" PREGUNTA CUATRO ¿Diga usted, que cantidad de cajas de leche se incautaron en el procedimiento? CONTESTÓ:"Doscientas sesenta (260) cajas" PREGUNTA CINCO:¿Diga usted, conoce la procedencia o destino de los elementos incautados durante el procedimiento? CONTESTÓ:"No" PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas se encuentran detenidas por este procedimiento? CONTESTÓ:"No sé" PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, como fue el trato de los funcionarios del SEBIN con las personas involucradas en el procedimiento? CONTESTÓ:"Bien" PREGUNTA SIETE:¿Diga usted, al finalizar el procedimiento que hicieron los funcionarios del SEBIN? CONTESTÓ:"Cargaron las cajas y nos venimos hasta acá para tomarnos la entrevista

…PREGUNTA OCHO: ¿Diga usted, como fue el trato hacia su persona por parte de los funcionarios del SEBIN? CONTESTÓ:"Un trato muy cordial". PREGUNTA NUEVE: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTÓ: "No" Es todo…” (Folio 20 y 21 de la incidencia).

5) ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 13 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Sebin Maiquetía, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…En esta misma fecha y siendo las tres (03:00) horas de la tarde, continuando con averiguaciones plasmadas en actas que anteceden y cumpliendo órdenes del Comisario F.d.P. jefe de esta Base, me trasladé en compañía del funcionario W.A., en la unidad Radio Patrulla, marca Toyota, con logos del Sebin, hacia la sede de la Agencia Aduanera Expotrans, ubicada en el Centro Empresarial Puerta del Sol, parroquia Maiquetía, de este Estado, con la finalidad de indagar si los ciudadanos K.M. y W.H., laboran en esa empresa. Una vez en el lugar y luego de identificarnos como funcionarios de este Despacho, sostuvimos entrevista con la ciudadana J.A.I.C., titular de la cédula de identidad número V.-10.584.455, quien funge como Gerente de la mencionada Agencia Aduanera, manifestándonos que el primero de los nombrados trabaja en la citada oficina y a su vez nos señaló a un ciudadano de contextura gruesa, de tez morena, cabello corto de color negro, vistiendo para el momento una chemise de color marrón y jeans de color azul, por lo que procedimos a detenerlo ya que el mismo se encuentra involucrado en la incautación de las evidencias especificadas en actas que anteceden, quedando identificado como: MONTANO FIGUEROA KEVI MIGUEL, cédula de identidad V-16.105.620…Por otra parte se hacía acompañar de un ciudadano quien quedó descrito como H.F.W.R., cédula de identidad V-15.779.135…igualmente señalado en acta anterior como participe en el precitado decomiso, Seguidamente…se procedió a realizarle una revisión corporal a los mencionados ciudadanos, encontrándole al primero de los nombrados, en el bolsillo del pantalón un teléfono marca Motorola, color gris modelo WX290, serial IMEI 352049040747082, con una tarjeta sin card de la empresa telefónica Digitel, serial 8958021211143676467F, signada con el número telefónico 0412-6107894, con su…respectiva batería y al segundo ciudadano en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo Un (01) teléfono marca Nokia, color negro con azul, serial IMEI 354860/04/290598/3, con una tarjeta sin card número 8958042200044598623, de la compañía telefónica Movistar, signada con el número 0414-1405782, con su respectiva batería. Seguidamente se le hizo del conocimiento a los ciudadanos detenidos de sus derechos como imputado…

(Folio 25 y 26 de la incidencia).

6) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 13 de Noviembre de 2013, realizada por el funcionario Jackon Velazco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencias Nacional (SEBIN), en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…1.Un (01) dispositivo telefónico, Marca Motorola, Color Gris, Modelo WX290, Seri8al IMEI 352049040747082, una tarjeta sin card de la empresa telefónica Digitel, Serial 8958021211143676467F, signada con el numero telefónico 0412-6107894, con su respectiva batería 2.- Un (01) dispositivo telefónico, Marca Nokia, Color Negro Con Azul, Serial IMEI 354860/04/290598/3, con una tarjeta SIN CARD NUMERO 8958042200044598623,de compañía telefónica movistar, signada con el numero 0414-1405782 con su respectiva batería…

(Folio 32 de la incidencia).

7) ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 13 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Sebin Maiquetía, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…En esta misma fecha y siendo las tres (03:00) horas de la tarde, continuando con averiguaciones plasmadas en actas que anteceden y cumpliendo órdenes del Comisario F.d.P. jefe de esta Base, me trasladé en compañía del funcionario Inspector Jefe D.C., en la unidad Radio Patrulla marca Toyota, con logos del Sebin, hacia la sede de la Avenida C.S., Plaza Vargas, edificio DHL Global Forwading de Venezuela, C.A., diagonal a planta de silos del Puerto de La Guaira, Estado Vargas, con la finalidad sostener entrevista con el jefe de seguridad de esa empresa e indagar si en dicho lugar labora un ciudadano de nombre A.P. e igualmente si habían realizado algún reporte sobre un perdida de productos de alimento de la marca Mead J.N., Enfamil Soya. Una vez en el lugar y luego de identificarnos como funcionarios de este Organismo de Seguridad de Estado.y a exponer el motivo de nuestra presencia, sostuvimos entrevista con la ciudadana M.P.I.W., titular de la cédula de identidad número V.-20.613.508, quien funge como Analista de Seguridad y luego de una breve espera, nos informo que efectivamente labora un ciudadano como A.P.B., cédula de identidad V.-20.192.063, para la empresa NSC, sub contratada por DHL, igualmente nos hizo entrega de documentos resonados con el reporte de un extravió de una parte de mercancía con destino a la Compañía Mead J.N., de la cantidad de 3.456 unidades de producto de Enfamil Soya, de 400 gr, identificado con el numero 1274586 y de lote. 0133956, la cual fue trasladada el día 06/11/2013, en las unidades de transportes matriculas 39HDBB, conducida por el ciudadano J.C., cédula de identidad V.-17.709.702 y la otra matricida 42HDBB conducida por el ciudadano D.T., cédula de identidad V.-17.153.463, constante de cuatro (04) folios útiles…

(Folio 39 de la indiciencia).

8) ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL de fecha 13 de Octubre (sic) de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Sebin Maiquetía, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Siendo las ocho y cinco (08:05) horas/minutos de la noche de hoy, cumpliendo instrucciones del Sub Comisario R.G., me trasladé en compañía del Funcionario Detective Y.I., en la unidad Radio patrulla marca Toyota, sin matriculas, hacia el Hospital Doctor R.M.J., ubicado en Pariata, estado (sic) Vargas, con la finalidad de trasladar a los ciudadanos: Montano Figueroa Kevi Miguel;Cañizales Villegas E.R. y H.F.W.R., titulares de las cédulas de identidad números V.-16.105.620, V-18.816.965 y V.-15.779.135 respectivamente, con la finalidad de practicarles chequeo médico. Una vez en el lugar y luego de identificarnos como Funcionarios de este Despacho y exponer el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por la G.d.G. para el momento Doctora Nadia I Baloa, SAS 53166, CMEV 114, quien procedió a realizar evaluación médica a los ciudadanos aprehendidos; con resultados que se anexan a la presente acta, según certificado médico. Una vez realizada de fecha revisión médica, nos retiramos del referido nosocomio hacia la sede de esta Base Territorial…

(Folio 44 de la incidencia).

9) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de Noviembre de 2013, rendida por la ciudadana Yraida Díaz, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

"…El día de ayer se presentaron unos funcionarios del Sebin a la oficina solicitando información sobre un embarque donde se nos presentó un inconveniente la semana pasada, donde el cliente nos reporto un faltante de tres mil cuatrocientas cincuenta y seis unidades (3456) del producto Enfamil Soya, de cuatrocientos gramos (400 gr) y veinticinco unidades (25) de producto Sustagen Chocolate de cuatrocientos cincuenta gramos (450gr), para lo cual entregamos parte a nuestro departamento de seguridad señor D.G.. Cabe destacar que a la comisión que llegó ayer se les entregó copias de las comunicaciones del cliente notificando las novedades del caso y copias de las notas de entrega de la mercancía, así mismo me comprometí a consignar entregar las copias de las actas Cadivi, copias de soporte del acompañamiento vehicular que realiza la empresa de seguridad y custodia protección 2050, como constancia que la mercancía salió exportada desde la zona primaria hasta el destino final”…PREGUNTA UNO: ¿Diga usted, lugar fecha y hora en ocurrieron los hechos manifestados en su narrativa anterior? CONTESTO: "Lo de la presencia de los funcionarios del Sebin fue ayer en horas de la tarde, pero lo relacionado con lo del embarque número MX1391649, sobre el producto Enfamil Soya y Sustagen Chocolate, fue despachado o entregado al cliente el 06 de noviembre y también se recibió la novedad sobre las unidades faltantes" PREGUNTA DOS: ¿Diga usted, la cantidad de producto y número de embarque en que transportaron la mercancía? CONTESTO: "tres mil cuatrocientas cincuenta y seis unidades (3456) del producto Enfamil Soya, de cuatrocientos gramos (400 gr) y veinticinco unidades (25) de producto Sustagen…Chocolate de cuatrocientos cincuenta gramos (450gr), y el número de embarque es el MX1391649" PREGUNTA TRES:¿Diga usted, la persona encargada para realizar el trámite de liberación y despacho de la mercancía antes descrita por ante la aduana del puerto de La Guaira? CONTESTO: "El señor A.P.B., cédula de identidad V.-20.192.063" PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, colocaron denuncia por la mercancía extraviada la cual hace mención en la presente entrevista? CONTESTO: "No ya que por las cantidades reportadas por el cliente al principio se pensó que el faltante venía desde el país de origen es decir omisión del proveedor en el envío del producto" PREGUNTA CINCO ¿Diga usted, nombre del cliente para quien venía destinada la mercancía la cual hace mención en la presente entrevista? CONTESTO: "Mead J.N.V. S.C.A". PREGUNTA SEIS: ¿Diga usted, como ha sido el trato durante la presente entrevista? CONTESTO: "Bien". PREGUNTA SIETE: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente acta entrevista? CONTESTO: "No".Es todo…”(Folio 48 y 49 de la indicencia).

A los folios 130 al 140 cursa acta para oír al imputado, en la cual el ciudadano E.R.C., asistido de defensa e impuesto de sus derechos, expone lo siguiente:

…A mi el día anterior que pasara eso llegaron Arnaldo y Kelvin a pedirme que por favor si le podía guardar el camión porque lo tenían accidentado, al momento yo le dije que no, porque es un riesgo para mi, porque no me quería meter en problemas, ellos insistieron y yo les dije cuando se van a llevar eso, me dijeron que mañana a las 02:00 de la tarde con seguridad sacamos eso de tu casa, yo le dije ¿eso no es robado? Y me dijeron que no, y tenían unos papeles, que fueron los que me mostraron y entonces ellos fueron y bajaron las cajas a mi casa, al día siguiente voy a trabajar normal y a las 10:00 de la mañana mi hermano me llamo y me dijo que allanaron mi casa, yo fui a mi casa y hable con el señor Goncalves que estaba ahí, me habían tumbado la puerta y estaban todos los policías ahí y estaban sacando las cajas y le tomaron unas fotos, me dijeron que si yo era el dueño de la mercancía y yo le dije que la habían traído unos muchachos del área de trabajo y me ofrecieron 5000 bolívares por guardárselas hasta ese día en la tarde, en ese instante llego el gobernador y me dijo dime la verdad si quieres que te ayude, él me dijo que buscara a los dueños de la mercancía yo colaboro contigo, fue lo que él me dijo, me llevaron en una patrulla para que los llevara al sitio donde ellos se la pasan, de ahí los lleve al puerto de la guaira (sic) y como no los localizamos nos dirigimos hacia el trabajo de Kelvin y ahí fue cuando los capturaron a ellos y nos llevaron para el Sebin, allá el comisario ellos estaban negando la cuestión, decían que si habían llegado a mi casa y él me puso de frente a frente con kevi y dijo quien esta diciendo la verdad y yo le dije a kevi que el fue el que el llevo esa mercancía a mi casa y él acepto que fue el con Arnaldo y estaba otro funcionario de inteligencia ahí cuando preguntaron eso, es todo

. Seguidamente la Fiscal preguntó: 1-Donde labora usted?, en AICE, Agentes aduanales. 2-Cuales son los productos que importa o exporta esa agencia? Ropa de marca, medicamentos, repuestos, mangueras hidráulicas, etc. 3- Que cargo tiene usted? Tramitador de aduana, tengo un año y 8 meses. 4-Como llego esa mercancía a su casa? En un autobús por puesto. 5-Quien manejaba el autobús?, no lo conozco. 6-Quien bajo la mercancía?, Arnaldo, el chofer y otro muchacho. 7-Es alguno de los que esta detenido con usted?, si, hicieron dos viajes, y en el segundo estaba Kevi. 8-Quien lo abordó para dejarle esa mercancía? A.P., estaba solo cuando llego a mi casa. 9-Por que Arnaldo le pidió dejar eso en su casa?, porque supuestamente el camión estaba malo y necesitaban guardarlo. 10-Su casa es estacionamiento?, no. 11-Usted conoce a kevi y W.H.?, de vista y trato porque trabajamos en el puerto. 12-Usted sabe que contenían esas cajas?, al principio no, pero después vi que era leche enfamil. 13-Usted ha visto las noticias que hablan del desabastecimiento de estos productos?, no, de algunos productos si. 14-Tiene hijos? Si. 15-Sabe para que se usa este producto? Para niños. 16-Quines estaban con usted? Yo solo. 17-Que participación tuvo William y Kevi? A willian (sic) no lo vi y Kevi estaba bajando la mercancía del autobús. 18- Le pagaron parte de los 5000 bolívares ofrecidos?, no 19-William y kevi trabajan en donde?, kelvin en expotran y willian (sic) no se en que aduanera trabaja. Es todo…”

A los folios 130 al 140 cursa acta para oír al imputado, en la cual el ciudadano W.R.H., asistido de defensa e impuesto de sus derechos, expone lo siguiente:

…Yo estaba en la plaza los maestros (sic) esperando al chico que abre la oficina y en eso cae polivargas y me agarraron a mi también y me preguntaron por el señor miguel (sic) y le pidieron la cédula al señor y dijeron este es el hombre yo le dije que estaba con él, es todo

. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscalía, quien preguntó: 1-¿Usted conoce de vista trato y comunicación al señor Arnaldo, Edison y Kevi?, a Kevi lo conozco de vecino, a Edison de trato en el puerto y a Arnaldo no lo conozco. 2-¿Sabe donde vive Edison?, no, lo conozco del puerto. 3-¿Donde vive usted? en punta de mulatos. 4-¿Donde trabaja? Trabajo en LOIR. 5-¿Puede indicar su teléfono? 0414-262-17-55, tengo esa línea desde hace como 10 años. 6- ¿El día 12 de noviembre acudió a playa verde (sic)? No. 7-¿Por que lo aprehenden a usted que le informan?, yo estaba esperando a Kevi, y me preguntaron por miguel (sic) y yo le dije que no lo conocía y cuando lo vieron a el dijeron este es el hombre y me llevaron con él. 8-¿Que hacia usted con Kevi? Porque lo esperaba para ir al puerto. 9-¿Que importa su compañía? Hilos, algodón y cucharillas plásticas. Es todo. Seguidamente la defensa preguntó: 1-¿Sabe en que sitios fueron ubicadas esas cajas de leche? No se nada de eso. 2-¿Sabe a quien pertenece ese sitio donde la ubicaron?, no se. Es todo…”

A los folios 130 al 140 cursa acta para oír al imputado, en la cual el ciudadano KEVI M.M.F., asistido de defensa e impuesto de sus derechos, expone lo siguiente:

…Yo por lo menos no trabajo en DHL, yo trabajo en expotran, no se por qué me están mencionando aquí, yo no tengo nada que ver con eso, eso se lo agarraron a él en su casa, no se por qué me están nombrando, es todo

. Seguidamente la fiscal preguntó: 1-¿Donde trabaja usted?, en expotran, con siderúrgica, no trabajamos con alimentos. 3-¿Que cargo tiene usted?, tramitador y despachador. 4-¿Conoce a Arnaldo?, del puerto y a Edison de vista y a William si porque nos apoyamos en el puerto. 5-¿Usted sabe donde vive Edison? No. 6- ¿Indique su Teléfono? 0414-033-27-06, tengo esa línea desde hace años. 7-¿Usted fue a playa verde (sic)?, no. 8-¿Usted sabe por que el señor Edison dice que usted llevó eso para su casa?, no se, Arnaldo es primo de él. Es todo. Seguidamente la defensa pregunto: 1-¿Usted le ofreció dinero a Edison?, en ningún momento. 2-¿Sabe que número de teléfono tiene Edison?, no se. Es todo…”

Del contenido de las actas transcritas, se desprende que el dia 13 de de noviembre funcionarios del Sebin se desplazaban por la avenida principal del sector Playa Verde, cuando frente a la calle Aura de la parroquia Urimare, vivienda presuntamente propiedad del ciudadano E.R.C.V., incautaron un lote de mercancía en unas cajas con las inscripción MEAD JOHNSON, motivo por el cual le solicitaron la colaboración a dos ciudadanos, quienes quedaron identificados según actas policiales como E.D., y E.A., a los fines que colaboraran en su carácter de testigos presenciales del procedimiento para revisar dicha vivienda y así evitar la perpetración de algún delito, la revisión arrojó como resultado que dentro de las mencionadas cajas habían cilindros identificados como Leche Enfamil Soya, de 400 gramos para un total de tres mil ciento veinte cilindros o potes distribuidos en 260 cajas, que presuntamente formaban parte de un lote mayor que según DUA 64196 de fecha 18-10-2013 arribo al puerto de La Guaira procedente de México, importado por la empresa Mead J.d.V., cuyo faltante para la fecha que se recupera la mercancía no se había denunciado en la creencia de que así había salido del país de origen; es decir desde México, por lo que en principio se infiere que estamos ante la posibilidad de que la mercancía recuperada provenga del delito de hurto, cuyos autores materiales para este momento procesal no se encuentran identificados.

Lo que si esta claramente establecido es que el ciudadano E.R.C., quien es empleado de una agencia aduanal, ante el Tribunal de la causa reconoció que esa mercancía, (260 cajas de Enfamil) las había guardado en su casa a cambio del pago de 5.000,00 bolívares, que le ofreció un ciudadano de nombre A.P. alegando que su camión estaba averiado. Estos hechos fueron igualmente imputados a los ciudadanos W.R.H. y KEVI M.M.F. y calificados por el Ministerio Publico como ACAPARAMIENTO y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Delimitados como han sido los hechos objeto de este proceso, quienes aquí deciden observan que el defensor del ciudadano KEVI M.M.F., en el escrito de apelación entre otros argumentos, aduce la existencia del vicio de NULIDAD ABSOLUTA a los que se refieren los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la aprehensión efectuada por los funcionarios del Sebin, al considerar que la misma resulta arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales y legales de su representado, por cuanto la misma no se adecúa a los supuestos de la excepción contenida en el numeral 1 del articulo 44 Constitucional, así como a la ilegalidad en la que se llevó a cabo el ingreso a la vivienda del mismo sin la respectiva orden judicial.

Ante este planteamiento, quienes aquí deciden estiman oportuno señalar que la carta magna establece que la L.P. es inviolable, autorizando solo dos formas de detención, una por aprehensión flagrante y la otra por orden Judicial, evidenciándose de las actas que conforman la presente causa, que en el caso objeto de análisis no se configuran ninguna de estas excepciones, no obstante a ello el Tribunal de Control en el punto segundo de la decisión que se emitió durante el desarrollo de la audiencia de presentación, se dejo plasmado lo siguiente: “…Se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa Pública y Privada de los imputados de autos, toda vez que este Tribunal considera que no se violó ningún derecho o garantía constitucional de las establecidas a favor de los imputados, según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En atención al fallo antes transcrito, resulta pertinente señalar que las violaciones delatadas por el recurrente recaen específicamente en actuaciones realizadas por funcionarios policiales, todo lo cual permite a este Superior Despacho, traer a colación el criterio que con respecto a esta situación jurídica sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

(Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas queda establecido que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, por cuanto tal y como lo señala la misma sala en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la l.p. de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la l.p. (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la l.p.), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la l.p., que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De allí que al adecuar los criterios antes expuestos con la situación fáctica que se verifica en el presente caso, queda establecido que la razón asiste a la defensa, por cuanto las aprehensiones efectuada por los funcionarios policiales en contra de los ciudadanos E.R.C., W.R.H. y KEVI M.M.F., comporta una contravención a la garantía constitucional contenida en el artículo 44 numeral 1 Constitucional, que sin lugar a duda deviene en la Nulidad de esta actuación policial; sin embargo vale acotar que ante la ponderación de los elementos que rielan a los autos que deben hacer los jueces al momento de emitir pronunciamiento, es de advertirse, tal como se dejo sentado Ut supra, que el procedimiento en cuestión arrojo el decomiso de unas cajas contentivas de cilindros identificados como Leche Enfamil Soya, de 400 gramos para un total tres mil ciento veinte cilindros o potes distribuidos en 260 cajas, que presuntamente formaban parte de un lote mayor que según DUA 64196 de fecha 18-10-2013 arribo al puerto de La Guaira procedente de México, importado por la empresa Mead J.d.V., evidencias estas de interés criminalístico que sin lugar a dudas permiten presumir la comisión de un hecho punible, por lo que ante este indicio el acto del allanamiento encuentra dentro de los supuestos que mantiene la Sala Constitucional con respecto a las violaciones efectuada por funcionarios policiales, de allí que no resulta procedente la Nulidad Absoluta de este acto de investigación.

No obstante a lo antes expuesto, quienes aquí deciden observan que la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acogida por el juez de Control, se encuentra contenida en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en cuyo artículo 4 establece claramente cuales son los sujetos activos sometidos a ella o lo que es lo mismo que limita su ámbito de aplicación hacia aquellas personas que se dedican a proveer, distribuir, producir, importar, almacenar, transportar, fabricar o comercializar bienes o servicios destinados a las personas, de cuyo contenido se desprende con meridiana claridad que no le es aplicable al caso de marras, ya que como quedo asentado estamos en presencia de la ubicación de parte de una mercancía que se presume fue hurtada de un lote mayor cuya importación la realizó una empresa dedicada a la distribución de productos de consumo masivo, por lo que erróneamente podríamos aplicar el supuesto de hecho contenido en el articulo 139 de la mencionada Ley que castiga el ACAPARAMIENTO, con pena de dos a seis años, ello por cuanto los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal solo permiten acreditar que el imputado E.R.C., se encuentra incurso en el presunto delito contenido en el artículo 470 del Código Penal, que castiga el APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, con pena de tres a cinco años, todo lo cual permite convalidar su aprehensión por parte de los funcionarios policiales, en razón de lo cual dada la entidad del precitado delito se determina que las resultas de este proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, en razón de lo cual se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precitados ciudadanos como CO-AUTORES en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al precitado ciudadano y en su lugar se le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, ello al encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En tanto que en lo que respecta a la detención de los ciudadanos W.R.H. y KEVI M.M.F., quienes para ese momento se encontraban juntos, visto que no se practica en el lugar de los hechos y la impulsa la sola mención que de KEVI hace el imputado E.C., al asegurar que él había estado en el segundo viaje cuando llevaron la mercancía, sin que de la lectura de las actas se desprenda otro elemento que comprometa su responsabilidad en el hecho reconocido por E.C.; es decir, que no existe la pluralidad necesaria que justifique medida alguna en contra de los mismos en la presunta comisión de los hechos antes narrados, ya que no se determino que para ese momento se estuviera cometiendo delito alguno que ameritara su detención en flagrancia, tampoco existió orden judicial e aprehensión que la justificara, por lo que la detención de estos ciudadanos a todas luces resulta arbitraria por quebrantar el contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la de conformidad con lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad absoluta de la aprehensión de los ciudadanos W.R.H. y KEVI M.M.F. y dado que de autos no surgen elementos que comprometan la responsabilidad de los mismos en la comisión de algún ilícito penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precitados ciudadanos como CO-AUTORES en la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y en su lugar se ordena su inmediata L.S.R., por no encontrase satisfechos los requisitos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en lo que respecta a la presunta ASOCIACION PARA DELINQUIR, consideran quienes aquí deciden que para este momento procesal lo único que se encuentra comprobado, es que en la residencia del ciudadano E.R.C. se incautó una mercancía perecedera presuntamente proveniente de un hurto, no demostrándose hasta este momento que el mismo forma parte de una organización delictiva, así mismo tampoco se demuestra que los ciudadanos KEVI MONTAÑO FIGUEROA y W.H.F. se hayan asociado con el primero de los mencionados para cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía no se encuentra configurado hasta la presente etapa procesal, razón por la cual esta Alzada desestima el alegato del Ministerio Público en este sentido y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos E.R.C.V., W.R.H. y KEVI M.M.F., en cuanto al delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en su lugar acuerda la L.S.R. de los mismos, por no encontrarse satisfechos los requisitos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DECISION

Con base a los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.R.C., cédula de identidad Nº V-18.816.965, como CO-AUTOR en la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y, en su lugar se le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, pero por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, ello al encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos W.R.H.F. y KEVI M.M.F., titulares de las cédulas de identidad Nº (s) V-15.779.135 y 16.105.620, respectivamente, como CO-AUTORES en la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y en su lugar se ordena la inmediata L.S.R. de los mismos, por no encontrase satisfechos los requisitos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Municipal y Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos E.R.C.V., W.R.H. y KEVI M.M.F., titulares de las cédulas de identidad Nº (s) V-18.816.965, 15.779.135 y 16.105.620, respectivamente, en cuanto al delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y, en su lugar acuerda la L.S.R. de los mismos, por no encontrarse satisfechos los requisitos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, notifíquese y líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación a nombre de los precitados ciudadanos al centro de reclusión donde se encuentren detenidos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado A quo, en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M..

ASUNTO: WP01-R-2013-000787

RMG/RCR/NSM/Odalys.-