Decisión nº PJ0572011000171 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 10 de Noviembre de 2011

SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por la parte actora.

SE CONFIRMA el auto de fecha 09 de Agosto de 2.011, dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas……..”(Fin de la cita)

4. En fecha 01 de noviembre de 2011, el Juzgado superior Segundo ordenó la remisión de las resultas del Recurso de hecho al Juzgado A Quo, cito:

   ……….Vista la Sentencia publicada por este Juzgado Superior en fecha 24 de Octubre del año 2011, se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Tribunal de origen, Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que sea agregado a la causa principal, asimismo conforme a la sentencia dictada se ordena notificar mediante oficio de la decisión al Juzgado supra mencionado. Líbrense oficios respectivos…….

   (Fin de la cita)

   Expuesto lo anterior, observa este Tribunal que la incidencia surgida en la Primera Instancia respecto a la evacuación de un nuevo medio de prueba a los fines de darle autenticidad a los documentos impugnados por la parte accionada, fue resuelto por un Tribunal que participa del mismo grado de jurisdicción de este Tribunal, por cuanto al negar el Juez A Quo la apelación interpuesta y declarado sin lugar el Recurso de Hecho, no sólo se confirma la inadmisión del recurso, sino que además el Juez Superior expone los motivos de hecho por el cual considera inapelable la decisión recurrida y dilucida lo que debe entenderse “por medio auxiliares de prueba” a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual causa estado para este Tribunal, impidiendo un nuevo pronunciamiento sobre lo ya decidido.

   En consecuencia ante la impugnación y desconocimiento formulado por la parte accionada, al no demostrarse la autenticidad de los documentos marcados “4 al 64”, este Tribunal declara que los mismos carecen de valor probatorio. Y así se decide.

   2) Exhibición de documentos:

   La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   1. Todos los recibos de pago de salario, desde el 03 de marzo de 2006 hasta 18 de septiembre de 2009, haciendo valer el contenido de las documentales marcadas 2 y 3.

   2. Libro de Horas Extras o Registro de Horas Extras.

   3. Ordenes de carga que fueron entregadas al actor para que este pudiere transitar con los productos que la empresa CERVECERIA POLAR, C.A. vende, comercializa y distribuye, siendo una obligación legal de la empresa su emisión según lo establecido en el artículo 57 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies. Adicionalmente a lo expuesto acompañó copias marcadas “4 al 64” cursante a los folios 80 al 220 para su exhibición.

      La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio adujo respecto a los documentos cuya exhibición se solicita, lo siguiente:

      1) En cuanto a los recibos de pago de salario informó que los mismos constan a los autos por lo cual consideran inoficiosa su exhibición.

      Observa este Tribunal que cursa a los folios 243 al 303, recibos de pagos de salarios devengados por el actor, los cuales fueron promovidos por la accionada como prueba documental, en ellos se discriminan, salario mensual, comisión en días domingos y en feriado, y eficacia atípica, desde marzo de 2006 hasta septiembre 2009, esto es, consignó los comprobantes de pago desde el inicio hasta la extinción de la relación laboral, por lo cual surge inoficiosa su exhibición, por cuanto los mismos efectivamente constan a los autos, en consecuencia, este Tribunal emitirá el mérito que de los mismos se desprendan en el análisis de las documentales promovidas por la accionada.

      2) En lo atinente a los libros Horas Extras o Registro de Horas Extras, indicó que para el período en el cual laboró el demandante, no llevaba tales libros.

      Expone la accionada, que si bien no poseen un Libro de Registro de Horas Extras, la parte actora al promover dicha prueba, no da cabal cumplimiento al contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se señaló el período, ni los datos que se pretenden dar por ciertos.

      Para decidir se observa:

      El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

      En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, salvo que, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

      En cuanto al Libro de Horas extras, debe observarse que el actor se encuentra relevado de demostrar la presunción contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el empleador por mandato legal debe llevar un registro de horas extraordinarias, a tenor de lo previsto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 209

      Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador

      .

      De lo anterior se infiere que por mandato legal, el empleador debe llevar un Libro en el cual se asienten o registren las horas extras que pudieren laborar los trabajadores, por lo cual no podría excepcionarse en la falta de los mismos, pues dicha falta traería como consecuencia la admisión de que el trabajador laboró durante horas extraordinarias.

      Ahora bien, es menester precisar que el actor señala en su libelo que la jornada era realizada de lunes a sábados de 6:30 a.m hasta las 5:30 p.m, debiendo en reiteradas oportunidades quedarse hasta altas horas de la noche, sin percibir ningún tipo de pago por horas extras o bono nocturno, iniciando a las 6:30 a.m., con una reunión con el supervisor todos días de lunes a viernes, los sábados el horario era a las 8:00 a.m., luego había que chequear el camión para verificar que el producto estuviera completo, el cual tenía que coincidir con el material de contingencia y el sistema con el que se realizaban las facturas. Aduce de igual forma, que una vez verificado el camión y con los dos ayudantes en el camión se dirigían a los negocios donde realizaban la entrega del producto, así como el cobro de las facturas y la colocación del material publicitario, actividad esta que variaba por cliente, y podían ser de uno a 18 clientes en un solo viaje, normalmente era de uno o dos clientes había que volver a cargar para salir de nuevo por lo que la jornada ordinaria era de 11 horas, la cual era cumplido tanto dentro de las instalaciones de la empresa como a lo largo de toda la zona o ruta de trabajo que había sido asignada previamente por la empresa.

      La actividad realizada por el actor encuadra dentro de la excepción contenida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece:

      No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

      Se obtiene entonces que la jornada ordinaria del actor era de once horas, sin embargo aduce que en reiteradas oportunidades debía quedarse hasta altas horas de la noche superando su jornada ordinaria de once horas.

      De tal forma, que el tiempo que el actor hubiere laborado en cantidad superior a su jornada ordinaria (11 horas), debe proceder el pago de horas extraordinarias, siempre que se demuestre en autos.

      En la presente se observa que la accionada no exhibió los Libros de Horas Extras excepcionarse en la falta de los mismos, lo cual trae como consecuencia que debe tenerse por cierto la labor del actor durante las horas extraordinarias, sin embargo, no pueden apreciarse en la cantidad establecida en el libelo de demanda, sino que debe sujetarse a lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cito:

      La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

      a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

      b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

      Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

      .

      Cónsono con lo anterior cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso N.R.A., y otros contra las sociedades mercantiles ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., INVERSIONES 5383 C.A. y otras) cito

      …….En este sentido, promovió la exhibición del libro de horas extras, a lo cual se negó la demandada, en consecuencia, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas por cada uno de los demandantes. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.

      Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los límites señalados……

      (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

      En consecuencia, al no exhibir la accionada los Libros de Horas Extras debe tenerse por cierto que el actor prestó servicios durante jornadas extraordiarias sujetas a la limitación legal contenida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      3) Respecto a las órdenes de carga, marcadas “4 al 64”, la parte accionada señaló que tales documentos fueron desconocidos y por lo tanto mal puede exhibir documentos que no emanan de ella.

      La exhibición de documentos es un medio de prueba en el cual se exigen ciertas condiciones de procedencia, entre las cuales se encuentra el acompañar copia del documento a exhibir, tal como señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello a los fines de otorgarle verosimilitud a la prueba, de tal manera que al no exhibirse se tendría por cierto su contenido.

      En la presente causa se observa que la parte actora promueve copias de ordenes de carga, las cuales se observa que la parte accionada a los fines de enervar la eficacia probatoria de los referidos fotostatos procedió a impugnarlos por ser copias y desconocerlos por no emanar de ella, por lo que, el alcance de tal desconocimiento estriba, que tratándose de una prueba documental, el desconocimiento de los mismos es el medio de ataque principal y en consecuencia no podría exigirse a la accionada su exhibición y en consecuencia, ante su no exhibición no puede tenerse por cierto su contenido, dado el desconocimiento efectuado.

      3) Testimoniales:

      Solicitó las testimoniales de los ciudadanos:

1. J.T.

2. J.R.

3. R.S.

4. J.M.

5. C.R.

6. G.I.

7. J.S.

8. C.C.

   Los referidos ciudadanos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio por lo cual el Tribunal A Quo los declara desiertos.

   4) Informes:

   Solicitó prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de indicar:

   1. Si el actor estuvo en la nómina de la empresa

   2. Desde que fecha estuvo en dicha nómina, hasta que fecha y el cargo en que aparece como trabajador.

      Tal medio de prueba no fue admitido por el Juez A Quo, sin que la parte actora se hubiere alzado contra dicha resolutoria, adquiriendo frente a éste carácter de firmeza.

      5) Inspección Judicial:

      Solicitó inspección judicial de:

   1. Las carpetas de nómina, libro o registro de nómina, en donde reposan los recibos de pago de nómina.

   2. Las carpetas, libro, tarjetas o registro, tanto documentales como electrónicas, en donde se lleva el control de la entrada y salida de los trabajadores de la empresa y así mismo donde se lleve el control de horas extraordinarias de trabajo.

   3. Las carpetas, libro, tarjetas o registro, tanto documentales como electrónicas, en donde reposen los datos relacionados con las órdenes de carga que fueron entregadas al actor.

      Admitida dicha prueba por el Tribunal A Quo se ordenó comisionar a un Juzgado de Juicio del Trabajo del Estado Aragua, para el traslado y constitución del Tribunal en la sede de la empresa en el Estado Aragua, comisión ésta que fue asignada al Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial del Estado Aragua, quien en fecha 10 de junio de 2011, declaró desierto el acto ante la incomparecencia de las partes promoventes.

      PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

      1) De la comunidad de la Prueba: La comunidad de la Prueba, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación de un principio el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

      2) Documentales:

      Folio 224, carta de renuncia suscrita por el actor en fecha 26 de octubre de 2009. Tal documental nada aporta a la litis al no ser un hecho controvertido la causa de extinción de la relación laboral.

      Folio 225 y 226, planilla de liquidación de prestación de antigüedad y copia de cheque, que contiene el pago por terminación de la relación de trabajo, donde se describe los montos y conceptos con indicación del tiempo efectivo de servicios de 3 años, 7 meses y 24 días, salario mes anterior Bs. 4.643,10, cuota parte de bono vacacional, Bs. 716,10, cuota parte utilidades Bs. 1.562,70, salario integral Bs. 6.921,90 discriminado así:

      o Sueldo básico 25, 2.500,00

      o Feriado 1, 100,00.

      o Utilidades, 18.751,81.

      o Vacaciones fraccionadas, 40,81, 6.350,44

      o Diferencia de antigüedad 25, 5.768,25.

      o Cuota parte utilidad art. 108. 60, 3.125,40,

      o Deducciones.

      o Total liquidación Bs. 21.772,70.

      Tales documentales al no ser desconocidos por la parte actora adquieren pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

      Folios 227 al 237, impresiones contentivas de información de la empresa accionada, donde se observa las consultas realizadas relativas al sistema de nomina (consultas de plan vacacional y sueldos) correspondientes al actor, en las cuales se discriminan datos de cuentas, montos y fechas de aportes. Folios 240-242, planillas contentivas del Registro de Información de Cargo de DESPACHADOR, donde la empresa desarrolla el propósito y la misión del cargo, las finalidades y procesos, el resultado, como una forma de llevar a cavo dicha actividad. Folio 304, copia de horarios de trabajo de la agencia Maracay, para realizar el despacho, correspondiente a la empresa accionada.

      Tales documentales fueron impugnadas por la parte actora por cuanto no emanan de su representado, indicando no están suscritos por éste. Señala además que se tratan de documentos que no fueron promovidos de conformidad con lo previsto en la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.

      Se observan que los referidos documentos son emitidos en forma unilateral por la parte accionada, en consecuencia no le son oponibles al actor.

      Folio 238-239, recibo de pago y copia de cheque emitido por la empresa a favor del actor por concepto de bonificación especial al termino de la prestación del servicio, en fecha 26 de octubre de 2009, por la cantidad de Bs. 56.132,15, cuyo contenido es el siguiente:

      ……POR Bs. 56.132,15

      He recibido de CERVECERIA POLAR, C.A., la cantidad de _______,(sic) por concepto de BONIFICACION ESPECIAL, que con motivo de la terminación de la Relación Laboral entre la mencionada Empresa y el Suscrito, finalizada el día 28/10/2009, en virtud de la terminación de la relación de trabajo. Con esta suma le otorgo un total y definitivo finiquito a CERVECERIA POLAR, C.A , por todos los conceptos derivados de la Relación Laboral, en el entendido que en el caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de mis servicios y si el Órgano Jurisdiccional Competente la declara con lugar, la suma aquí recibida sería imputada al monto en definitiva tenga que pagar esta Compañía……

      .

      Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece pleno valor probatorio teniéndose por cierto su contenido.

      Folios 243 al 303, recibos de pagos de salarios devengados por el actor durante la prestación del servicio, donde se discriminan, salario mensual, comisión en días domingos y en feriado, eficacia atípica, y las deducciones, donde se discrimina lo siguiente:

      año salario mensual salario quincenal comisiones día descanso eficacia atípica feriado-descanso incid. Comis d desc inc desc legal feriado

      Mar-06 750 300

      Abr-06 750 300

      May-06 750 300

      Jun-06 750 300

      Jul-06 690 331,2 138 146

      Ago-06 717,6 331,2 532,92 110,4 146

      Sep-06 717,6 331,2 543,17 110,4 146

      Oct-06 690 331,2 526,8 138 146

      Nov-06 885,73 331,2 553,79 136,27 34,07 55,73

      Dic-06 885,73 408,8 306,49 136,27

      Ene-07 885,73 408,8 1082,93 136,27 113,99 284,98

      Feb-07 885,73 408,8 704,52 136,27 32,02 128,09

      Mar-07 885,73 408,8 652,1 136,27 115,08 153,44

      Abr-07 851,67 408,8 704,5 128,09

      May-07 858,4 408,8 625,53 195,48 195,48

      Jun-07 286,13 737,54 35,77 33,52 134,1

      Jul-07 894,17 429,2 713,55 178,83 35,77 35,68

      Ago-07 1092 429,2 550,77 168 86,96 144,94

      Sep-07 1050 504 798,42 210 138,86

      Oct-07 1092 504 673,31 168 168,33

      Nov-07 1223,73 504 825,01 188,27 37,5 150

      Dic-07 1176,67 564,8 925,6 235,33 168,29

      Ene-08 1223,73 564,8 972 188,27 162 270

      Feb-08 1223,73 564,8 875,8 188,27 39,81 159,24

      Mar-08 1176,67 564,8 761,2 235,33 80,12 160,24 47,07

      Abr-08 329,47 902,55 47,07 282,05 282,05

      May-08 1499,33 564,8 932,64 230,67 44,1

      Jun-08 1441,67 692 1169,26 288,33 55,68 222,72

      Jul-08 1499,33 692 1133,86 230,67 56,69 283,45

      Ago-08 1499,33 692 1118,73 230,67 106,54 213,08

      Sep-08 1499,33 692 1113,48 230,67 265,1

      Oct-08 1730 692 1070,64 57,67 194,68 164,71

      Nov-08 1320 692 972 44,18 176,72 127,38

      Dic-08 1980 792 1172,26 198 175,83 173,44

      Ene-09 198 1377,82 206,67 275,56

      Feb-09 1716 792 1186,24 282,48 184,64

      Mar-09 1848 792 1110,18 141,24 277,56 277,56 233,7

      Abr-09 1650 792 1073,21 282,48 107,32 268,3 191,32

      May-09 2900 792 1440,33 423,65 338,92 258,5 107

      Jun-09 2900 1200 592,02 29,6 148 198,2 107

      Jul-09 2800 1200 587,34 207 27,97 111,88 190,72

      Ago-09 3000 1200 607,15 230,3 57,82 115,64

      Sep-09 3000 1200 513,42 122,25 176,12

      Tales documentos al no ser desconocidos por la parte actora, merecen pleno valor probatorio teniéndose por cierto su contenido, siendo demostrativo:

   1. Que el actor devengó comisiones desde agosto de 2006 y no desde el inicio de la relación de trabajo.

   2. Que las incidencias de las comisiones en días feriados y domingos se comenzaron a pagar a partir del mes de noviembre de 2006, debiendo este Tribunal analizar su suficiencia.

      Folios 305-324, reporte histórico contentivo de la relación detallada mes a mes de los siguientes conceptos salariales percibidos por durante la prestación del servicio que se adminiculan con el cuadro supra transcrito:

      o Salario mensual, con indicación del número de días trabajados.

      o Monto por comisiones.

      o Día de descanso semanal obligatorio disfrutado.

      o Día feriado que coincide con el día de descanso.

      o Día feriado.

      o Bono post vacacional.

      o Feriado en vacaciones

      o Reposo medico

      o Retroactivo de sueldo

      o Ajuste salarial

      o Compensación por reposo.

      o Comisiones (ajuste)

      o Anticipos de sueldos

      o Incidencia descanso legal

      o Salario de eficacia atípica

      o Vacaciones y bono vacacional

      o Incidencia comisiones día de descanso legal

      o Incidencia comisiones en día feriado

      o Aportes de ahorro habitacional, SSO, HCM, ISLR, y otros.

      Se observan que los referidos documentos son emitidos en forma unilateral por la parte accionada, en consecuencia no le son oponibles al actor.

       Folios 325 al 327, recibos de pagos de utilidades, emitidas a favor del actor en los años: 2006, 2007, 2008, donde se observa que éste recibió el pago en cada periodo así:

      o Del 03/03/2006 al 25/10/2006, Bs. 2.250,03

      o Del 03/03/2006 al 22/10/2007, Bs. 9.585,78

      o Del 03/03/2006 al 05/11/2008, Bs. 13.379,75

      Tales documentos merecen pleno valor probatorio al no ser desconocidos por la parte actora, teniéndose por cierto su contenido.

      3) Informes: La parte accionada solicitó prueba de informes al Banco Provincial en el cual se solicita:

1. Si fue aperturado un fideicomiso individual a favor del actor.

2. Relación detallada de los aportes efectuados por la accionada

3. Relación de los intereses que devengaba dicha cuenta

4. Relación de los préstamos que obtenía el actor.

   Las resultas de dicho informe no consta a los autos, ahora bien, de los términos del contradictorio, no se observa que la existencia de un contrato de fideicomiso sea objeto del controvertido, por lo que mal podría dicha prueba aportar a la litis elemento alguno que permita resolver la controversia.

   4) Inspección Judicial: La parte accionada solicitó inspección judicial en la Agencia de la accionada ubicada en el Estado Aragua, a los fines de constatar:

   1) Si el departamento de nómina posee un sistema informático o manual.

   2) Si en el sistema de nómina informático o manual se encuentra registrado el actor y en caso afirmativo desde que fecha.

   3) Si en el sistema de nómina informático o manual se encuentra registrado el reporte histórico promedio para liquidación de prestaciones sociales.

   4) Si en el sistema de nómina informático o manual se encuentra registrado el salario mensual básico para el cálculo de los días de descanso y si incluye la incidencia de las comisiones

   5) Si en el sistema de nómina informático o manual se puede determinar si el actor trabajó horas extraordinarias.

   Admitida dicha prueba por el Tribunal A Quo se ordenó comisionar a un Juzgado de Juicio del Trabajo del Estado Aragua, para el traslado y constitución del Tribunal en la sede de la empresa en el Estado Aragua, comisión ésta que fue asignada al Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial del Estado Aragua, quien en fecha 10 de junio de 2011, declaró desierto el acto ante la incomparecencia de las partes promoventes.

   Analizados los medios de prueba pasa este Tribunal a emitir su pronunciamiento en la presente causa:

   DE LAS COMISIONES y SU INCIDENCIA EN LOS DIAS FERIADOS Y DOMINGOS

   Indicó la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación que la recurrida omitió su pronunciamiento respecto a las comisiones y sus incidencias causadas durante la prestación de servicio.

   Si bien la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que toda sentencia debe contener la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, no por ello debe dejar de observarse que dicha decisión debe ser expresa, positiva y precisa en atención a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, de tal forma que debe cumplirse con el Principio de exhaustividad del fallo, que no es otra cosa, que el pronunciamiento respecto a todas las peticiones esgrimidas en la causa y así poder dirimir la controversia planteada.

   Así las cosas, observa este Tribunal que la parte actora, en su libelo de demanda señala que devengaba un salario variable, esto es, un salario básico mas comisiones, y que la accionada no incorporó el pago de las comisiones sobre los días feriados y domingos desde la fecha de ingreso hasta el mes de noviembre de 2006, ahora bien, la sentencia recurrida no contiene un pronunciamiento expreso sobre la procedencia o no de lo peticionado por el actor en cuanto a las comisiones y sus incidencias, por lo que este Tribunal, pasa de seguidas al análisis de la mismas:

   De los comprobantes de pagos se observa que el actor causó las siguientes comisiones:

   año comisiones

   Mar-06

   Abr-06

   May-06

   Jun-06

   Jul-06

   Ago-06 532,92

   Sep-06 543,17

   Oct-06 526,8

   Nov-06 553,79

   Dic-06 306,49

   Ene-07 1082,93

   Feb-07 704,52

   Mar-07 652,1

   Abr-07 704,5

   May-07 625,53

   Jun-07 737,54

   Jul-07 713,55

   Ago-07 550,77

   Sep-07 798,42

   Oct-07 673,31

   Nov-07 825,01

   Dic-07 925,6

   Ene-08 972

   Feb-08 875,8

   Mar-08 761,2

   Abr-08 902,55

   May-08 932,64

   Jun-08 1169,26

   Jul-08 1133,86

   Ago-08 1118,73

   Sep-08 1113,48

   Oct-08 1070,64

   Nov-08 972

   Dic-08 1172,26

   Ene-09 1377,82

   Feb-09 1186,24

   Mar-09 1110,18

   Abr-09 1073,21

   May-09 1440,33

   Jun-09 592,02

   Jul-09 587,34

   Ago-09 607,15

   Sep-09 513,42

   Se constata que el actor comenzó a devengar comisiones desde el mes de agosto de 2006, tal como quedó demostrado de los comprobantes de pago promovidos por la accionada y no desde el inicio de la relación de trabajo –hecho éste que debió demostrar el actor-, ahora el bien el reclamo efectuado por la parte actora lo formula desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de noviembre de 2006.

   Al comprobarse que las comisiones se causaron a partir de mes de agosto de 2006 y estableciendo el reclamo hasta el mes de noviembre de 2006, la revisión que efectúe este Tribunal será sólo respecto a dicho período.

   Se observa que la accionada para el período agosto 2006 hasta noviembre 2006 pagó lo siguiente:

   Mes-Año salario mensual Comisiones día descanso eficacia atípica feriado-descanso incid. Comis d descanso Inc desc legal feriado

   Ago-06 717,6 532,92 110,4 146

   Sep-06 717,6 543,17 110,4 146

   Oct-06 690 526,8 138 146

   Nov-06 885,73 553,79 136,27 34,07 55,73

   Debe precisarse que cuando un trabajador devenga un salario variable, tanto los domingos como los días feriados debe calcularse la incidencia de la porción variable, con fundamento al promedio de lo causado semanal o mensualmente ateniendo a la forma en que se calculen o liquiden.

   Ahora bien a los fines de verificar si dicho pago realizado por la accionada se ajusta a lo que realmente le correspondía al actor, pasa este Tribunal a realizar su cálculo:

   1) El actor señala que prestaba servicios de lunes a sábado, esto es 6 días semanal, por lo que el promedio diario de las comisiones se calcula en base a los días trabajados con exclusión de los domingos y feriados, lo que resulta así:

   Ago-06 Días

   Día M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J Trabajados

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 27

   Sep-06 Días

   Día V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D Trabajados

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 # 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 26

   Oct-06 Días

   Día D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M Trabajados

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 25

   Nov-06 Días

   Día M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V Trabajados

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 26

   2) Una vez que se obtiene los día laborados por el actor, el promedio diario por concepto de comisiones se calcula de la siguiente manera:

   Mes-Año Comisiones Mensuales Dias trabajados Promedio diario comisiones

   Ago-06 532,92 27 19,74

   Sep-06 543,17 26 20,89

   Oct-06 526,80 25 21,07

   Nov-06 553,79 26 21,30

   3) Ahora se procede a obtener la cantidad de días de descanso y feriados mensual causados:

   Ago-06 Total

   Día M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J D F

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 4

   Sep-06 Total

   Día V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D D F

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 4

   Oct-06 Total

   Día D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M D F

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 5 1

   Nov-06 Total

   Día M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V S D L M M J V D F

   Fecha 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 4

   Lo anterior arroja un total de 17 domingos y 1 día feriado.

   4) Se procede de seguidas al cálculo de la incidencia en los días domingos y feriados, para lo cual se multiplicará el salario promedio percibido por concepto de comisiones por el número de domingos y feriados correspondiente a cada mes:

   Cálculo realizado por este Tribunal:

   Mes-Año Comisiones Mensuales Dias trabajados Promedio diario comisiones Domingos Feriados Inc. Domingos Inc. Feriado

   Ago-06 532,92 27 19,74 4 78,95

   Sep-06 543,17 26 20,89 4 83,56

   Oct-06 526,80 25 21,07 5 1 105,36 21,07

   Nov-06 553,79 26 21,30 4 85,20

   Pago efectuado por la accionada:

   Mes-Año salario mensual Comisiones día descanso eficacia atípica feriado-descanso incid. Comis d descanso Inc desc legal feriado

   Ago-06 717,6 532,92 110,4 146

   Sep-06 717,6 543,17 110,4 146

   Oct-06 690 526,8 138 146

   Nov-06 885,73 553,79 136,27 34,07 55,73

   5) Con vista al pago efectuado al actor se observa lo siguiente:

   1. Durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2006, la accionada no pagó la incidencia de comisiones durante los días domingos y feriados, por lo que al actor le corresponde dicho pago.

   2. Durante el mes de noviembre de 2006, pagó la incidencia de la comisión en día de descanso en una cantidad inferior a la que corresponde al actor, por lo cual le corresponde una diferencia.

      6) Se concluye que se causó a favor del actor las incidencias de las comisiones en días domingos y feriados de la siguiente forma:

      Mes-Año Inc. Domingos Inc. Feriado Pago accionada Total

      Ago-06 78,95 0,00 78,95

      Sep-06 83,56 0,00 83,56

      Oct-06 105,36 21,07 0,00 126,43

      Nov-06 85,20 55,73 29,47

      Todo lo anterior arroja la cantidad de Bs. 318,42 por concepto de domingos y feriados sobre la base de comisiones.

      Determinado lo anterior se procede al cálculo de la incidencia de los domingos y feriados sobre la base de comisiones en los derechos laborales:

   1. Incidencia sobre la prestación de antigüedad:

      Mes-Año Total Feriados y Domingos Mensual Total Feriados y d.D.D. de utilidades Días de Bono vacacional Alícuota Utilidades Alícuota . Bono Vacacional S. Integral Dias Acumulado

      Ago-06 78,95 2,63 90 7 0,66 0,05 3,34 5 16,70

      Sep-06 83,56 2,79 90 7 0,70 0,05 3,54 5 17,68

      Oct-06 126,43 4,21 90 7 1,05 0,08 5,35 5 26,75

      Nov-06 29,47 0,98 90 7 0,25 0,02 1,25 5 6,23

      67,37

   2. Incidencia sobre las vacaciones vencidas y fraccionadas: Por cuanto no quedó demostrado en autos que la accionada pagar al actor 51,25 días por concepto de vacaciones, el cálculo se realizará al mínimo legal:

      - Promedio de la incidencia de comisiones en domingos y feriados:

      Mes-Año Total

      Ago-06 78,95

      Sep-06 83,56

      Oct-06 126,43

      Nov-06 29,47

      318,42

      Promedio mensual 79,60

      Promedio diario 2,65

      - Vacaciones y Bono Vacacional: Para obtener su fracción se realiza la siguiente operación matemática:

      Vacaciones: 15 días/12 meses x 3 meses = 3,75 días.

      Bono vacacional: 7 días/12 meses x 3 meses = 1,75

      - Se concluye:

      Período Vacaciones B. Vacacional Promedio Total

      Ago-06 a Nov-06 3,75 1,75 2,65 14,58

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 14,58.

   3. Incidencia sobre las utilidades: Por cuanto de los comprobantes de pago por concepto de utilidades consignados por la accionada no se evidencia la cantidad de días a pagar por tal concepto se toma como cierto lo alegado por el actor:

      - Promedio de la incidencia de comisiones en domingos y feriados:

      Mes-Año Total

      Ago-06 78,95

      Sep-06 83,56

      Oct-06 126,43

      Nov-06 29,47

      318,42

      Promedio mensual 79,60

      Promedio diario 2,65

      - Para obtener su fracción se realiza la siguiente operación matemática: 90 días/12 meses x 3 meses = 22,50 días

      - Se concluye:

      Período Utilidades Fracción Promedio Total

      Ago-06 a Nov-06 90 22,5 2,65 59,63

   4. Incidencia de los feriados sobre los días domingos:

      - Promedio de la incidencia de comisiones en feriado:

      Mes-Año Inc. Feriado

      Ago-06 0

      Sep-06 0

      Oct-06 21,07

      Nov-06 0

      21,07

      5,27

      Promedio diario 0,18

      - Se concluye:

      Período Domingos Salario Promedio Total

      ago 06 a nov 06 17 0,18 3,06

   5. Intereses sobre prestación de antigüedad:

      Mes-Año Incidencia en antigüedad acumulada Tasa de interés Interés devengado

      Ago-06 16,70 11,94 0,17

      Sep-06 17,68 12,29 0,18

      Oct-06 26,75 12,43 0,28

      Nov-06 6,23 12,32 0,06

      0,69

      La parte actora calculó por separado las incidencias de los domingos y la incidencia de los feriados, este Tribunal acumuló ambos conceptos en la realización de los cálculos, de tal manera, se concluye que fue causado a favor del actor, las incidencias de las comisiones en días domingos y feriados y de éstos en los derechos laborales reclamados, así:

      CONCEPTO TOTAL

      Incidencias de comisiones en domingos y feriados 318,42

      Incidencia en la prestación de antigüedad 67,37

      Incidencia en las vacaciones 14,58

      Incidencia en las utilidades 59,63

      Incidencia de feriados en domingos 3,06

      Incidencia en interés sobre prestación de antiguedad 0.69

      Total 463,06

      DE LAS HORAS EXTRAS y sus INCIDENCIAS

      La parte actora reclama horas extras no pagadas, las cuales totaliza en la cantidad de 1.104 horas extras y sus incidencias en la prestación de antigüedad, en los días domingos o de descanso, en los días feriados, vacaciones y utilidades, señalando que cumplía un horario de 6:30 a.m. a 5:30 p.m.

      La parte accionada negó la procedencia de tal reclamo, aduciendo que el actor se encontraba bajo la excepción prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual aduce que no causó horas extras y en consecuencia nada adeuda por este concepto.

      La parte actora, a los fines de dar por demostrado su labor durante jornadas extraordinarias, solicitó a la demandada la exhibición del libro de Horas Extras, por lo cual ante su no exhibición bajo el argumento que no llevaba un control o registro de horas extras y tratándose de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, se tiene por cierto la labor durante horas extras.

      Ahora bien, por cuanto la labor en jornadas extraordinarias se encuentra limitada a diez horas extraordinarias por semana y no mas de cien horas anuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual este Tribunal ajustará el cálculo de las horas extras dentro de los límites de Ley.

      En consecuencia se causó a favor del actor, lo siguiente:

      De conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. y como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

      Por cuanto el actor prestaba servicios desde las 6:30 a.m. hasta las 5:30 p.m., resulta un total de de 11 horas diarias, por lo que su excedente al establecerse al mínimo legal de 10 horas por semana, resulta la cantidad de 10 horas entre 6 días trabajados = 1,6 hora extraordinaria diaria, por lo cual se entendería cumplida entre las 5:30 p.m. a 7:00 p.m., de lo que se deriva una jornada diurna, por lo que el cálculo se realizará sólo en base a HORAS EXTRAS diurnas:

   1. Salario: De los comprobantes de pago consignados por la accionada se evidencia que el actor devengó el siguiente salario básico mensual:

      Año Salario Básico Mensual

      Mar-06 750

      Abr-06 750

      May-06 750

      Jun-06 750

      Jul-06 690

      Ago-06 717,6

      Sep-06 717,6

      Oct-06 690

      Nov-06 885,73

      Dic-06 885,73

      Ene-07 885,73

      Feb-07 885,73

      Mar-07 885,73

      Abr-07 851,67

      May-07 858,4

      Jun-07 286,13

      Jul-07 894,17

      Ago-07 1092

      Sep-07 1050

      Oct-07 1092

      Nov-07 1223,73

      Dic-07 1176,67

      Ene-08 1223,73

      Feb-08 1223,73

      Mar-08 1176,67

      Abr-08 329,47

      May-08 1499,33

      Jun-08 1441,67

      Jul-08 1499,33

      Ago-08 1499,33

      Sep-08 1499,33

      Oct-08 1730

      Nov-08 1320

      Dic-08 1980

      Ene-09 198

      Feb-09 1716

      Mar-09 1848

      Abr-09 1650

      May-09 2900

      Jun-09 2900

      Jul-09 2800

      Ago-09 3000

      Sep-09 3000

   2. Valor de una hora ordinaria diurna:

      Salario diario: Para obtener el salario diario se toma el salario básico mensual y se divide entre 30 días.

      Valor hora: El salario diario /11 horas de servicio

   3. Valor hora extraordinaria: Al obtener el valor hora, se incrementa el 50%, así: Valor hora x 1,50 días.

      Una vez que se obtuvo el valor de la hora extraordinaria, se multiplica por el total de horas extras mensuales, las cuales se obtiene así: 100 horas anuales/12 meses = 8,33 horas extras mensuales:

      Año Salario Básico Mensual S. Diario Valor hora Valor Hora extra H. Extra Mensual Total

      Mar-06 750,00 25,00 2,27 3,41 8,33 28,40

      Abr-06 750,00 25,00 2,27 3,41 8,33 28,40

      May-06 750,00 25,00 2,27 3,41 8,33 28,40

      Jun-06 750,00 25,00 2,27 3,41 8,33 28,40

      Jul-06 690,00 23,00 2,09 3,14 8,33 26,13

      Ago-06 717,60 23,92 2,17 3,26 8,33 27,17

      Sep-06 717,60 23,92 2,17 3,26 8,33 27,17

      Oct-06 690,00 23,00 2,09 3,14 8,33 26,13

      Nov-06 885,73 29,52 2,68 4,03 8,33 33,54

      Dic-06 885,73 29,52 2,68 4,03 8,33 33,54

      Ene-07 885,73 29,52 2,68 4,03 8,33 33,54

      Feb-07 885,73 29,52 2,68 4,03 8,33 33,54

      Mar-07 885,73 29,52 2,68 4,03 8,33 33,54

      Abr-07 851,67 28,39 2,58 3,87 8,33 32,25

      May-07 858,40 28,61 2,60 3,90 8,33 32,50

      Jun-07 286,13 9,54 0,87 1,30 8,33 10,83

      Jul-07 894,17 29,81 2,71 4,06 8,33 33,86

      Ago-07 1.092,00 36,40 3,31 4,96 8,33 41,35

      Sep-07 1.050,00 35,00 3,18 4,77 8,33 39,76

      Oct-07 1.092,00 36,40 3,31 4,96 8,33 41,35

      Nov-07 1.223,73 40,79 3,71 5,56 8,33 46,33

      Dic-07 1.176,67 39,22 3,57 5,35 8,33 44,55

      Ene-08 1.223,73 40,79 3,71 5,56 8,33 46,33

      Feb-08 1.223,73 40,79 3,71 5,56 8,33 46,33

      Mar-08 1.176,67 39,22 3,57 5,35 8,33 44,55

      Abr-08 329,47 10,98 1,00 1,50 8,33 12,47

      May-08 1.499,33 49,98 4,54 6,82 8,33 56,77

      Jun-08 1.441,67 48,06 4,37 6,55 8,33 54,59

      Jul-08 1.499,33 49,98 4,54 6,82 8,33 56,77

      Ago-08 1.499,33 49,98 4,54 6,82 8,33 56,77

      Sep-08 1.499,33 49,98 4,54 6,82 8,33 56,77

      Oct-08 1.730,00 57,67 5,24 7,86 8,33 65,50

      Nov-08 1.320,00 44,00 4,00 6,00 8,33 49,98

      Dic-08 1.980,00 66,00 6,00 9,00 8,33 74,97

      Ene-09 198,00 6,60 0,60 0,90 8,33 7,50

      Feb-09 1.716,00 57,20 5,20 7,80 8,33 64,97

      Mar-09 1.848,00 61,60 5,60 8,40 8,33 69,97

      Abr-09 1.650,00 55,00 5,00 7,50 8,33 62,48

      May-09 2.900,00 96,67 8,79 13,18 8,33 109,80

      Jun-09 2.900,00 96,67 8,79 13,18 8,33 109,80

      Jul-09 2.800,00 93,33 8,48 12,73 8,33 106,02

      Ago-09 3.000,00 100,00 9,09 13,64 8,33 113,59

      Sep-09 3.000,00 100,00 9,09 13,64 8,33 113,59

      2.090,19

      Todo lo anterior arroja un total de Bs. 2.090,19.

      Incidencias:

      Respecto a las utilidades por cuanto no se puede determinar de los comprobantes de pago consignados por tal concepto por la accionada, se toma por cierto lo señalado por el actor en su libelo:

   1. Marzo 2006 a diciembre 2006: 90 días

   2. Enero 2007 a diciembre 2008: 120 días

   3. Enero 2009 a septiembre 2009: 90 días

      En cuanto a las vacaciones, señala la parte actora 51,25 días por tal concepto, lo cual excede de lo legalmente establecido, sin que se comprueba en los autos su procedencia, motivo por le cual se tomará como base conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

1. Antigüedad artículo 108: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a cada trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al concluir la relación laboral, se considerará equivalente a un (1) año, la fracción de antigüedad superior a seis (6) meses. En la presente causa sólo se calcula la porción correspondiente a las horas extras no pagadas calculadas mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades, tal como lo indicó la parte actora y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio-:

   Año Total horas extras mensual Horas extras diario Utilidades B. Vac. Ali. Util. Alic. B. Vac S. Integral Días Acumulado

   Mar-06 28,40 0,95

   Abr-06 28,40 0,95

   May-06 28,40 0,95

   Jun-06 28,40 0,95

   Jul-06 26,13 0,87 90 7 0,22 0,02 1,11 5 5,53

   Ago-06 27,17 0,91 90 7 0,23 0,02 1,15 5 5,75

   Sep-06 27,17 0,91 90 7 0,23 0,02 1,15 5 5,75

   Oct-06 26,13 0,87 90 7 0,22 0,02 1,11 5 5,53

   Nov-06 33,54 1,12 90 7 0,28 0,02 1,42 5 7,10

   Dic-06 33,54 1,12 90 7 0,28 0,02 1,42 5 7,10

   Ene-07 33,54 1,12 120 7 0,37 0,02 1,51 5 7,56

   Feb-07 33,54 1,12 120 7 0,37 0,02 1,51 5 7,56

   Mar-07 33,54 1,12 120 8 0,37 0,02 1,52 5 7,58

   Abr-07 32,25 1,07 120 8 0,36 0,02 1,46 5 7,29

   May-07 32,50 1,08 120 8 0,36 0,02 1,47 5 7,34

   Jun-07 10,83 0,36 120 8 0,12 0,01 0,49 5 2,45

   Jul-07 33,86 1,13 120 8 0,38 0,03 1,53 5 7,65

   Ago-07 41,35 1,38 120 8 0,46 0,03 1,87 5 9,34

   Sep-07 39,76 1,33 120 8 0,44 0,03 1,80 5 8,98

   Oct-07 41,35 1,38 120 8 0,46 0,03 1,87 5 9,34

   Nov-07 46,33 1,54 120 8 0,51 0,03 2,09 5 10,47

   Dic-07 44,55 1,49 120 8 0,50 0,03 2,01 5 10,07

   Ene-08 46,33 1,54 120 8 0,51 0,03 2,09 5 10,47

   Feb-08 46,33 1,54 120 8 0,51 0,03 2,09 5 10,47

   Mar-08 44,55 1,49 120 9 0,50 0,04 2,02 7 14,12

   Abr-08 12,47 0,42 120 9 0,14 0,01 0,56 5 2,82

   May-08 56,77 1,89 120 9 0,63 0,05 2,57 5 12,85

   Jun-08 54,59 1,82 120 9 0,61 0,05 2,47 5 12,36

   Jul-08 56,77 1,89 120 9 0,63 0,05 2,57 5 12,85

   Ago-08 56,77 1,89 120 9 0,63 0,05 2,57 5 12,85

   Sep-08 56,77 1,89 120 9 0,63 0,05 2,57 5 12,85

   Oct-08 65,50 2,18 120 9 0,73 0,05 2,97 5 14,83

   Nov-08 49,98 1,67 120 9 0,56 0,04 2,26 5 11,31

   Dic-08 74,97 2,50 120 9 0,83 0,06 3,39 5 16,97

   Ene-09 7,50 0,25 90 9 0,06 0,01 0,32 5 1,59

   Feb-09 64,97 2,17 90 9 0,54 0,05 2,76 5 13,81

   Mar-09 69,97 2,33 90 10 0,58 0,06 2,98 9 26,82

   Abr-09 62,48 2,08 90 10 0,52 0,06 2,66 5 13,30

   May-09 109,80 3,66 90 10 0,92 0,10 4,68 5 23,38

   Jun-09 109,80 3,66 90 10 0,92 0,10 4,68 5 23,38

   Jul-09 106,02 3,53 90 10 0,88 0,10 4,52 5 22,58

   Ago-09 113,59 3,79 90 10 0,95 0,11 4,84 5 24,19

   Sep-09 113,59 3,79 90 10 0,95 0,11 4,84 5 24,19

   450,39

   Lo anterior arroja un total de de Bs. 450,39.

2. De los intereses sobre la prestación de antigüedad:

   Año Incidencia en la antigüedad acumulada Tasa de interés Interés mensual

   Mar-06

   Abr-06

   May-06

   Jun-06

   Jul-06 5,53 12,15 0,06

   Ago-06 5,75 11,94 0,06

   Sep-06 5,75 12,29 0,06

   Oct-06 5,53 12,43 0,06

   Nov-06 7,10 12,32 0,07

   Dic-06 7,10 12,46 0,07

   Ene-07 7,56 12,63 0,08

   Feb-07 7,56 12,64 0,08

   Mar-07 7,58 12,92 0,08

   Abr-07 7,29 12,82 0,08

   May-07 7,34 12,53 0,08

   Jun-07 2,45 13,05 0,03

   Jul-07 7,65 13,03 0,08

   Ago-07 9,34 12,53 0,10

   Sep-07 8,98 13,51 0,10

   Oct-07 9,34 13,86 0,11

   Nov-07 10,47 13,79 0,12

   Dic-07 10,07 14 0,12

   Ene-08 10,47 15,75 0,14

   Feb-08 10,47 16,44 0,14

   Mar-08 14,12 18,53 0,22

   Abr-08 2,82 17,56 0,04

   May-08 12,85 18,17 0,19

   Jun-08 12,36 18,35 0,19

   Jul-08 12,85 20,85 0,22

   Ago-08 12,85 20,09 0,22

   Sep-08 12,85 20,3 0,22

   Oct-08 14,83 20,09 0,25

   Nov-08 11,31 19,68 0,19

   Dic-08 16,97 19,82 0,28

   Ene-09 1,59 20,24 0,03

   Feb-09 13,81 19,65 0,23

   Mar-09 26,82 19,76 0,44

   Abr-09 13,30 19,98 0,22

   May-09 23,38 19,74 0,38

   Jun-09 23,38 18,77 0,37

   Jul-09 22,58 18,77 0,35

   Ago-09 24,19 17,56 0,35

   Sep-09 24,19 17,56 0,35

   450,39 6,45

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 6.45.

3. Domingos o descanso: Reclama la parte actora la incidencia de las horas extras sobre los días domingos o descanso, tomando en consideración el salario promedio del año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral:

   Año Hora extra Diaria

   Oct-08 2,18

   Nov-08 1,67

   Dic-08 2,50

   Ene-09 0,25

   Feb-09 2,17

   Mar-09 2,33

   Abr-09 2,08

   May-09 3,66

   Jun-09 3,66

   Jul-09 3,53

   Ago-09 3,79

   Sep-09 3,79

   Promedio anual 31,61

   Promedio diario 2,63

   Período Domingos Hora extra promedio diario Total

   Marzo 2006-2007 56 2,63 147,28

   Abril 2007 a marzo 2008 53 2,63 139,39

   Abril 2008 a marzo 2009 52 2,63 136,76

   Abril 2009 a septiembre 2009 24 2,63 63,12

   486,55

   Lo anterior totaliza la cantidad de Bs. 486.55.

4. Días feriados (Laborados o no): Reclama la parte actora la incidencia de las horas extras sobre los días feriados, los cuales se calculan así:

   Período Días Feriados Hora extra promedio diario Total

   Marzo 2006-2007 10 2,63 26,3

   Abril 2007 a marzo 2008 10 2,63 26,3

   Abril 2008 a marzo 2009 10 2,63 26,3

   Abril 2009 a septiembre 2009 7 2,63 18,41

   97,31

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 97,31.

5. Incidencia en las vacaciones:

   Al no quedar demostrado el pago de las horas extras y su incidencia en las vacaciones, le corresponde al actor de conformidad con lo previsto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo su pago, cuya base de cálculo se realiza atendiendo a lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …….Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado……

   Conforme a lo anterior se toma como base de cálculo la cantidad de Bs. 3,79 correspondiente a la hora extra diaria:

   Año Vacaciones Bono vacacional Hora extra Total

   2006-2007 15 7 3,79 83,38

   2007-2008 16 8 3,79 90,96

   2008-2009 17 9 3,79 98,54

   Fracción 2009 9 7,5 3,79 62,54

   335,42

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 335,42.

6. Incidencia en las utilidades:

   Le corresponde al actor de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo considerar el salario causado en cada período y no el último salario devengado.

   Conteste con lo expuesto, cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, de fecha 06 de noviembre de 2007 (caso P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L.), cito:

   ……..Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto…..

   (Fin de la cita)

   Año Utilidades Hora extra diaria causada en cada período Total

   Fracción 2006 67,5 1,12 75,60

   2007 120 1,49 178,80

   2008 120 2,5 300,00

   Fracción 2009 67,5 3,79 255,83

   810,23

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 810,23.

   Se concluye que fue causado a favor del actor, las incidencias de las horas extras no pagadas en días domingos y feriados y demás derechos laborales reclamados, así:

   CONCEPTO TOTAL

   Horas extras no pagadas 2.090,19

   Incidencia en la prestación de antigüedad 450,39

   Incidencia en interés sobre prestación de antigüedad 6,45

   Incidencia en domingos 486,55

   Incidencia en feriados 97,31

   Incidencia en las vacaciones 335,42

   Incidencia en las utilidades 810,23

   4.276,54

   Como consecuencia se concluye que se causó a favor del actor:

   CONCEPTO TOTAL

   Comisiones y sus incidencias 463,06

   Horas extras y sus incidencias 4.276,54

   4.739,60

   Ahora bien, no obstante haberse constatado que existe una diferencia por concepto de prestaciones sociales derivado del impago de las horas extras y su incidencia en los derechos laborales y la no inclusión de las comisiones en los días domingos o feriados, no puede pasar por alto este Tribunal, el contenido del recibo de pago cursante a los folios 238-239, el cual no fue desconocido por la parte actora, el cual se encuentra referido al pago de una bonificación especial al termino de la prestación del servicio, en fecha 26 de octubre de 2009, por la cantidad de Bs. 56.132,15, cuyo texto es el siguiente:

   ……POR Bs. 56.132,15

   He recibido de CERVECERIA POLAR, C.A., la cantidad de _______,(sic) por concepto de BONIFICACION ESPECIAL, que con motivo de la terminación de la Relación Laboral entre la mencionada Empresa y el Suscrito, finalizada el día 28/10/2009, en virtud de la terminación de la relación de trabajo. Con esta suma le otorgo un total y definitivo finiquito a CERVECERIA POLAR, C.A , por todos los conceptos derivados de la Relación Laboral, en el entendido que en el caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de mis servicios y si el Órgano Jurisdiccional Competente la declara con lugar, la suma aquí recibida sería imputada al monto en definitiva tenga que pagar esta Compañía……

   .

   La parte accionada al dar contestación a la demanda negó que adeudara cantidad alguna por concepto de diferencia en el pago de las prestaciones laborales del actor, alegando en audiencia de apelación que el Juez A quo no tomó en cuenta en forma debida su contenido, negándose a compensar la cantidad recibida por el actor.

   Efectivamente tal como señala la accionada, aún cuando el Juez le otorgó valor probatorio al referido documento, no aplicó las consecuencias jurídicas que de él se derivan.

   La parte accionada pagó al actor al extinguirse la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 56.132,15 como una Bonificación Especial, la cual fue cancelada en fecha 26 de octubre de 2009, en consecuencia, de existir alguna diferencia en el pago de las indemnizaciones laborales, tal pago debe imputarse, toda vez que, el mismo es una liberalidad de la empresa accionada, el cual no correspondía al trabajador pues de lo contrario sería como incurrir en un enriquecimiento sin causa.

   A tal efecto cabe señalar sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   1. 25 de mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso G.P., contra las sociedades mercantiles EPOXIQUIM, C.A. y CORPORACIÓN GRUPO QUÍMICO, S.A.C.A.), cito:

      “……….Respecto a la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, consta en el finiquito firmado por el actor y en el vaucher de pago consignado por la codemandada EPOXIQUIM, C.A. y por el actor, que esta cantidad constituye una liberalidad de la empresa, pagada con motivo de la terminación de la relación laboral y no por causa de la prestación de servicio, razón por la cual, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para revestir carácter salarial e integrar el salario normal.

      Adicionalmente, el finiquito mencionado, cuya autenticidad se demostró mediante cotejo, expresa que la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, “cubre cualquier eventual diferencia que pueda arrojar la liquidación”, razón por la cual, deberá tomarse en cuenta el monto de esta bonificación en caso de que se ordene algún pago por diferencia de prestaciones sociales u otro concepto laboral a favor del trabajador…..” (Fin de la cita)

   2. 30 de abril de 2009, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso HILDAMER E.M.D.A., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), cito:

      ……..Del fragmento transcrito, se evidencia que la juzgadora ad quem consideró como una liberalidad por parte de la empresa accionada, la cantidad que ésta entregó a la trabajadora demandante por concepto de bonificación especial, la cual ascendía a cinco millones trescientos cincuenta y nueve mil setecientos cuatro bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 5.359.704,75) –hoy, equivalentes a cinco mil trescientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con setenta céntimos (Bs. F. 5.359,70)–; por tanto, negó su compensación con el crédito reconocido a favor de la actora, derivado de las pensiones de jubilación insolutas.

      Contrariamente a lo declarado por la juez de alzada, esta Sala de Casación Social ha sostenido reiteradamente el siguiente criterio, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte del laborante:

      ………pero también debe decirse, en aras de la justicia y equidad, fuente del derecho del trabajo, que el demandante percibió en aquella oportunidad una cantidad de dinero que en derecho no le correspondía, habida cuenta de la nulidad de los efectos de la referida acta, por lo que a fin que no tenga lugar un enriquecimiento, deberá devolver tal cantidad de dinero……. (Sentencia N° 138 del 29 de mayo de 2000, caso: C.J.P.d.M. contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, C.A.)……

      (Fin de la cita)

      De igual forma cabe destacar sentencia Nº 194, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de marzo de 2011, Recurso de Revisión (caso Ferretería EPA, C.A), cito

      “………..Ahora bien, conforme quedaron planteados los acontecimientos, evidencia esta Sala que resultó un hecho aceptado por las partes, que al momento de finalizar el vínculo laboral que existió entre Ferretería EPA C.A y el ciudadano Dear Bracho Escalona, la empresa entregó al trabajador, además de la cantidad por él alegadas en el libelo de la demanda correspondiente a diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), a través de tres cheques de gerencia.

      Con relación a dichas cantidades de dinero, el Juzgado Superior concluyó que el mencionado pago, constituía una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto no debía ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, lo cual, fue considerado a juicio de la parte recurrente una violación de sus garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez que la apreciación que hiciere el juez de las pruebas, debió ser correcta y sin errores de apreciación.

      Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo.

      A juicio de esta Sala, la conclusión a la cual arribó el Juzgado Superior, al considerar que las cantidades pagadas al trabajador como “Bonificación Especial” constituían una liberalidad del patrono no imputable al monto que por prestaciones sociales le correspondían y al afirmar que “lo que se da no se quita”, resultó ser un argumento antijurídico (sin fundamento legal), que se aparta del postulado según el cual, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, atribuyendo a cada elemento de prueba la eficacia que de él se deriva y, sin que el proceso de juzgamiento sea el resultado de la invocación de dichos provenientes de la jerga popular.

      Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador. …….

      ………. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la sentencia que aquí se revisa queda modificada en los términos expuestos, por lo cual, el SEGUNDO aparte del dispositivo del fallo dictado por el ad quem en el cual se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a pagar al ciudadano DEAR J.B.E., el bono nocturno laborado desde el inicio de la relación de trabajo y se ordena recalcular con la incidencia del bono nocturno la prestación de antigüedad y sus intereses, así como la diferencia de utilidades, descontándose al monto final la cantidad cancelada por concepto de prestaciones sociales” (subrayado de la Sala) debe ser cumplido, tomando en consideración tanto los diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos, (Bs. 10.265,70) como la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo). Así se decide……..”(Fin de la cita)

      Como consecuencia de todo lo aquí expuesto, se declara que la cantidad recibida por el actor como Bonificación Especial, debe ser compensadas de las cantidades que como diferencia de prestaciones sociales se causaron a favor del actor:

      Diferencias causada a favor de actor:

      CONCEPTO TOTAL

      Comisiones y sus incidencias 463,06

      Horas extras y sus incidencias 4.276,54

      4.739,60

      Pago efectuado por la accionada: Bs. 56.132,15

      La cantidad causada a favor del actor totaliza Bs. 4.739,60 y por cuanto la accionada pagó una Bonificación Especial de Bs. 56.132,15, lo cual supera con creces la diferencia arrojada a favor del actor, se concluye que al efectuarse la compensación de deudas se obtiene que la empresa nada adeuda al actor. Y así se decide.

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

       SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

       CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada.

       SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.F.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.128.817, de este domicilio, contra la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779, sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud de la fusión por absorción acordada en Acta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22 de Mayo de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Primero Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de Junio de 2003, bajo el N° 14, Tomo 67-A-Pro.

       Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

       No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

       Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diez (10) días del mes de noviembre del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

      H.D.D.L..

      JUEZ.

      M.L.M.

      SECRETARIA.

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:21 p.m.

      LA SECRETARIA.

      Exp. GP02-R-2011-000380.