Decisión nº IGO12012000194 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Marzo de 2012

solicito la nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Copp, del acto conclusivo, por cuanto no consta en auto se haya practicado las experticias de investigaciones, se solicito la evacuación de testigos y no evacuaron 6 testigos, no consta que se haya evacuado las experticias de las cámaras de seguridad, ni la prueba dactiloscopia, ya que en el curso de la investigación es obligación del Ministerio Publico investigar los hechos y circunstancias útiles tanto para culparlos como para exculpar al imputado, tampoco reposan en el asunto la negativa a la practica de esas diligencia. En cuanto a que no fueron evacuados seis testigos de los promovidos por la defensa como diligencia de investigación, revisadas las actuaciones se observa, que en el escrito de excepciones presentado por la Defensa de los ciudadanos D.G. y J.C.L., fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro Juicio Oral y Publico, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio. En relación al vaciado de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Paraguaná Moll. En relación a este punto, revisadas como han sido las presentes actuaciones se observa cursante al folio 289 de la Pieza N° 1, de la presente causa, Acta de Investigación de fecha 13-01-2011, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub.-delegación Punto Fijo, donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… se procedió a realizar la inspección técnica, medición del portón y pared las cuales dan acceso a la salida del Centro Comercial específicamente donde se suscito el hecho, acto seguido le inquirimos al ciudadano Jefe de Seguridad sobre las cámaras de video las cuales se encuentran dentro de las instalaciones si estaban en total funcionamiento, el mismo nos informo que todavía no cuentan con el sistema de grabación ya que los equipos son muy costosos y la administración no cuenta con los recursos necesarios para su adquisición..” (Subrayado del Tribunal).

Visto lo manifestado por los funcionarios actuantes en la Inspección Técnica, en la cual dejan constancia que no existen cámaras de videos en el Centro Comercial, a los fines de practicarle el vaciado correspondiente, tal como lo ha solicitado la defensa privada, esta Juzgadora considera igualmente, que retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica practique o niegue la diligencia del vaciado de las Cámaras de Seguridad del Centro Comercial Paraguaná Mall, conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, por cuanto las Cámaras de Video no existen en el mencionado Centro Comercial, máxime cuando los ciudadanos acusados se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de de tal diligencias seria de imposible cumplimiento por parte del Ministerio Publico. En relación a la practica de las pruebas dactiloscópicas sobre los bienes involucrados en la investigación. Considera esta Juzgadora, que si bien es cierto, no existe respuesta por parte del Ministerio Publico, en cuanto a la practica o negativa de la referida diligencia de investigación solicitada por la Defensa Privada, no es menos cierto, que hasta la presente fecha han transcurrido Diez meses desde que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, por lo que la practica de tal diligencia resultaría inoficiosa, en virtud de que cualquier evidencia que pudiera haber existido, la misma con el paso del tiempo y la manipulación de las evidencias habrían desaparecido, y retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica la practique o niegue la Experticia Dactiloscópica iría en perjuicio y detrimento de los hoy imputados, quienes se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de la Experticia Dactiloscópica en todos y cada uno de los bienes incautados, seria una reposición inútil, tal como lo solicita la Defensa Privada.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: …” Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes… Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal….” (Sala Constitucional, Sentencia 985, de fecha 17-06-2008)

Estimando quien aquí decide, que ante la posibilidad de preservar en todo momento una reposición inútil y perjudicial para los ciudadanos acusados de autos del proceso, este Tribunal de Control considera procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR las solicitudes de nulidad del escrito acusatorio, realizado por la Defensa Privada del ciudadano J.C.L.. Y ASI SE DECIDE…”.

Visto que en el presente caso se juzga sobre la decisión que dictara el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado F.E.P.F. durante la celebración de la audiencia preliminar y que en el presente proceso se juzga a dos ciudadanos, a los fines de la resolución del recurso de apelación procederá esta Sala a dar respuesta por separado a los alegatos esgrimidos a favor de los intereses de cada procesado y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN OPUESTOS A FAVOR DEL ACUSADO J.C.L.

En atención a la Resolución pronunciada por esta Corte de Apelaciones al momento de decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación mediante la cual fue declarada Admisible la tercera denuncia realizada por la defensa, conforme al artículo 196 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia del escrito de apelación que la parte actora planteó el quebrantamiento de normas de orden Constitucional y Legal como es la violación de los derechos del imputado previstos en el artículo 49.1 en concordancia con los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público omitió practicar las diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano J.C.D.L.R., y una vez presentado el nuevo acto conclusivo acusatorio no fueron subsanadas las garantías de orden constitucional establecidas, al punto de que el Ministerio Público omitió su opinión respecto a la solicitud realizada por la Defensa en fechas 28 y 29 de diciembre del año 2010 sobre la práctica o no de las diligencias de investigación.

Señala la Defensa, que es importante destacar que dichas diligencias datan desde esa fecha, en razón de que el desarrollo de la investigación se inicia desde el momento de la “presunta aprehensión en flagrancia” donde el Tribunal Tercero de Control decreta la privación preventiva de libertad basada en unos presupuestos fácticos los cuales no quedaron demostrados en el proceso.

Expresa que una vez presentado el acto conclusivo acusatorio, el Tribunal Tercero de Control convoca a la celebración de la audiencia preliminar para el día 7 de junio de 2011, en cuyo desarrollo la defensa técnica argumentó lo siguiente:

“(…) como segundo punto previo en relación a mi defendido D.G.Q., en aras de garantizar los derechos de mi defendido, compareció ante el Ministerio Público a fin de solicitar unas diligencias pertinentes y necesarias para demostrar que su defendido de autos no estaba en las adyacencias del Centro Comercial Paraguaná MOLL Paraguaná, las del folio 44 de la causa, donde esta defensa solicita entre varias diligencias que fueron resaltadas con un no, que cuando la fiscal niega una diligencia debe motivar la misma, es así que el folio (96) emite improcedencia de las diligencias solicitadas y es así desde la Paraguaná moll para demostrar que mi defendido no se encontraba nisiquiera en las adyacencias, y además no se le encontraron evidencias de interés criminalístico por cuanto solicito la nulidad (…) (vid folio 141 de la 2da pieza, que riela en el expediente procesal).

Apunta que con ocasión a este planteamiento el Tribunal Tercero de Control, se pronunció en los siguientes términos:

“(…) revisadas como han sido las actuaciones se observa que el escrito de negativa por parte del Ministerio Público cursante al folio 296, de la causa relacionada con la práctica de diligencias por parte de la Defensa Privada, la misma no se encuentra fundamentada tal como lo exige el artículo 305 del COP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal , se declara el sobreseimiento provisional de la presente causa a los fines de que el Ministerio Público presente nuevo acto conclusivo, se concede un lapso de 10 días. Se mantiene la medida privativa de libertad a los ciudadanos D.M.G.Q. Y J.C.L.R.. Así se decide.-“

Así mismo señala, que una vez vencido el término fijado por el Juez Tercero de Control, término éste por demás irregular, aplicado con inobservancia de las disposiciones legales, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó nuevo acto conclusivo acusatorio pero sin subsanar garantías de orden Constitucional al punto de omitir su opinión respecto a practicar o no las diligencias de investigación de conformidad a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, en el expediente procesal no reposa la negativa a la práctica de diligencias de investigación. Que en virtud a este vicio se le informa a la ciudadana Juez Tercero de Control, a los efectos de que decretara la nulidad del acto conclusivo acusatorio y decretara el sobreseimiento, sin embargo al respecto ella señaló:

“Primero: solicito la nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Copp, del acto conclusivo, por cuanto no consta en auto se haya practicado las experticias de investigaciones, se solicito la evacuación de testigos y no evacuaron 6 testigos, no consta que se haya evacuado las experticias de las cámaras de seguridad, ni la prueba dactiloscopia, ya que en el curso de la investigación es obligación del Ministerio Publico investigar los hechos y circunstancias útiles tanto para culparlos como para exculpar al imputado, tampoco reposan en el asunto la negativa de la práctica de esas diligencia. En cuanto a que no fueron evacuados seis testigos de los promovidos por la defensa como diligencia de investigación, revisadas las actuaciones se observa, que en el escrito de excepciones presentado por la Defensa de los ciudadanos D.G. y J.C.L., fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro Juicio Oral y Publico, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio. En relación al vaciado de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Paraguaná Moll. En relación a este punto, revisadas como han sido las presentes actuaciones se observa cursante al folio 289 de la Pieza N° 1, de la presente causa, Acta de Investigación de fecha 13-01-2011, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub.-delegación Punto Fijo, donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… se procedió a realizar la inspección técnica, medición del portón y pared las cuales dan acceso a la salida del Centro Comercial específicamente donde se suscito el hecho, acto seguido le inquirimos al ciudadano Jefe de Seguridad sobre las cámaras de video las cuales se encuentran dentro de las instalaciones si estaban en total funcionamiento, el mismo nos informo que todavía no cuentan con el sistema de grabación ya que los equipos son muy costosos y la administración no cuenta con los recursos necesarios para su adquisición..” (Subrayado del Tribunal).

Visto lo manifestado por los funcionarios actuantes en la Inspección Técnica, en la cual dejan constancia que no existen cámaras de videos en el Centro Comercial, a los fines de practicarle el vaciado correspondiente, tal como lo ha solicitado la defensa privada, esta Juzgadora considera igualmente, que retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica practique o niegue la diligencia del vaciado de las Cámaras de Seguridad del Centro Comercial Paraguaná Mall, conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, por cuanto las Cámaras de Video no existen en el mencionado Centro Comercial, máxime cuando los ciudadanos acusados se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de de tal diligencias seria de imposible cumplimiento por parte del Ministerio Publico. En relación a la practica de las pruebas dactiloscópicas sobre los bienes involucrados en la investigación. Considera esta Juzgadora, que si bien es cierto, no existe respuesta por parte del Ministerio Publico, en cuanto a la practica o negativa de la referida diligencia de investigación solicitada por la Defensa Privada, no es menos cierto, que hasta la presente fecha han transcurrido Diez meses desde que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, por lo que la practica de tal diligencia resultaría inoficiosa, en virtud de que cualquier evidencia que pudiera haber existido, la misma con el paso del tiempo y la manipulación de las evidencias habrían desaparecido, y retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica la practique o niegue la Experticia Dactiloscópica iría en perjuicio y detrimento de los hoy imputados, quienes se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de la Experticia Dactiloscópica en todos y cada uno de los bienes incautados, seria una reposición inútil, tal como lo solicita la Defensa Privada. “

Igualmente, indica la Abogada Defensora, que en los párrafos parcialmente transcritos del auto motivado de la audiencia preliminar celebrada el 27 de octubre del año en curso, la juzgadora certifica, que no existe la negativa a la práctica de las diligencias de investigación dentro del expediente procesal, pero basa su fundamento en la disposición Constitucional consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que las reposiciones inútiles irán en detrimento de nuestros defendidos, incurriendo con ello en un error in indicando, ya que el numeral 1 del artículo 49 del texto Constitucional es contundente al consagrar a la defensa y a la asistencia jurídica como derechos inviolables, por lo que se supone que tanto el imputado como su defensa pueden intervenir en el proceso, donde se ventilen situaciones en su contra, solicitar diligencias para la producción de pruebas, de allí que cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituye vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso e igualdad de las partes.

En este sentido, refiere, que solicitó que fueran practicadas varias diligencias de investigación, que algunas fueron tramitadas de forma parcial, pero respecto a las que no se realizaron no hubo pronunciamiento del Ministerio Público, tal y como lo exige el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en la violación del debido proceso, igualdad y defensa, no se realizaron las siguientes diligencias: Testimoniales de los ciudadanos Pelvis J.A.R., C.G.M.P., J.R., Pelvis I.R., Yosmira Mosquera, E.E.V., Prueba Dactiloscópica a los Bienes Involucrados y Video de seguridad.

Arguye, que la ciudadana Juez señaló en su motiva, que fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro juicio oral y público, con lo que queda demostrado el poco dominio del expediente procesal, que si bien es cierto que se promovieron once (11) testimoniales, no menos cierto, es que no se promovió la testimonial de la ciudadana E.E.V., sino como diligencia de investigación.

Por otra parte refiere la defensa, que es importante señalar que el Legislador ha previsto fases en el proceso penal, donde cada una trae intrínsicamente las garantías de orden Constitucional y Legal, así como las actividades esenciales que debe cumplir el Ministerio Público, no se debe confundir actos de investigación, con actos de pruebas y alegar como señaló la juzgadora en el caso en concreto:

(…) fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro juicio oral y público, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio (…)

Alega, que entender esto desde esta óptica seria interpretar la normativa jurídica de forma aislada, mal pudieran entonces esta defensa convalidar el hecho de que las diligencias de investigación en la fase de control tienen la misma finalidad que en el juicio oral y público; ya que los actos de investigación tienen la finalidad de descubrimiento para determinar los hechos que servirán para hacer las afirmaciones ante el órgano jurisdiccional y los actos de prueba tienen como finalidad la verificación de las afirmaciones en la acusación y en el descargo.

Dice, que con respecto al video de seguridad del Centro Comercial Paraguaná Moll y la prueba dactiloscópica de los elementos involucrados, actos de investigación que fueron en el tiempo oportuno, es decir, el 29 de diciembre del año 2010 a tan solo 13 días posterior a que fue celebrada la audiencia de calificación de flagrancia, no obstante en fecha 7 de junio de 2011 cuando se celebra la primera audiencia preliminar la defensa técnica en su oportunidad señaló:

(…) la seguridad jurídica que se violenta por el hecho de que el Ministerio Público no practicó diligencias, que le fueron solicitadas en su oportunidad (…) (vid folio 145 de la 2da pieza, que riela en el expediente procesal).

Manifiesta que mal pudiera entonces entender esa defensa lo señalado por la Juez Tercero de Control en el auto motivado de fecha 27 de octubre del año 2011 cuando indica:

(…) hasta la presente fecha han transcurrido Diez meses desde que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, por lo que la práctica de tal diligencia resultaría inoficiosa, en virtud de que cualquier evidencia que pudiera haber existido, la misma con el paso del tiempo y la manipulación de las evidencias habrían desaparecido, y retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Pública la practique o niegue la Experticia Dactiloscópica iría en perjuicio y detrimento de los hoy imputados, quienes se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la práctica de la Experticia Dactiloscópica en todas y cada uno de los bienes incautados, sería una reposición inútil (…)

Finalmente destaca sobre este punto, que la ausencia de respuesta del Ministerio Público a las solicitudes realizadas por la defensa constituye un vicio de nulidad absoluta por cuanto trastoca garantías Constitucionales y Legales, y no la reposición de la causa hasta el momento en que ocurrió la lesión como lo señaló la Juez Tercero de Control, en definitiva a juicio de la defensa ha sido errático el fallo pronunciado.

C.S. 712 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13-05-2011.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Según se infiere de las actuaciones procesales, el ciudadano J.C.L.R. fue acusado en fecha 31 de enero del año 2011, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO Y HURTO, tipificados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, fijando el Tribunal de Control que conoció del asunto la audiencia preliminar para el día 01 de Marzo de 2011, oponiendo la Defensa escrito de descargos conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 21 de febrero de 2011, entre ellas excepciones conforme al artículo 28, numeral 4, del literal “i” eiusdem, por no establecer las pruebas la indicación de su necesidad y pertinencia que permita conocer de forma individualizada cómo y por qué son utilizadas contra cada acusado; asimismo solicitud de nulidad absoluta de la acusación por fundarse en acta policial en la que los funcionarios alteraron el sitio del suceso, al desconocerse el lugar exacto donde se encontraba el vehículo, su posición, distancia que existía entre su ubicación al portón supuestamente saltado por los sujetos, ubicación en cuanto al sitio donde fue presuntamente abandonado dentro de las instalaciones del centro comercial, modificando la escena de los acontecimientos, al desconocerse de dónde sacaron los funcionarios actuantes al vehículo en cuestión, al no resguardar el sitio hasta que llegaran los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; nulidad de la acusación al no existir individualización respecto de la conducta desplegada por cada acusado, ente otros alegatos.

Consta en autos que el día 01 de marzo de 2011 la audiencia preliminar fue diferida por la falta de traslado del acusado D.G.Q. y la incomparecencia de la víctima, fijándose nuevamente para el día 16 de marzo de 2011; fecha en la cual tampoco se efectuó por la incomparecencia de la víctima, por lo cual se fijó su celebración para el día 04 de abril de 2011, día en que fue diferida nuevamente por la incomparecencia de la víctima, del acusado D.G.Q. y el Defensor Privado C.M., fijando nueva oportunidad para el día 13 de abril de 2011.

Se desprende de las actuaciones que el día 13 de abril de 2011, la audiencia preliminar fue diferida por la incomparecencia de la víctima NIZAR CHANNAN CHANAN, del acusado D.G.Q. por falta de traslado y del Defensor Privado C.M., fijando nueva oportunidad para el día 03 de mayo de 2011. No consta en autos qué pasó en la fecha indicada, no obstante aparecer un acta de diferimiento de la audiencia preliminar e fecha 17 de mayo de 2011 para el 30 de mayo de 2011 por la incomparecencia de la víctima, del acusado D.G.Q. por falta de traslado y el Defensor Privado C.M..

Según acta del 30/05/2011 la audiencia preliminar se difiere para el día 07 de junio de 2011, por la incomparecencia de la víctima, del acusado D.G.Q. y el Defensor Privado C.M., fecha en la cual se desarrolló la audiencia preliminar, en la que se alegó por parte de la Defensa ante el Juez de Control, entre otros argumentos, lo siguiente: “… la Fiscalía del Ministerio Público no practicó diligencia (s) que les fueron solicitadas en su oportunidad…”, lo cual fue resuelto por el Tribunal en los términos siguientes:

… “Seguidamente el Tribunal Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, la Defensa, al igual que los fundamentos de sus peticiones y analizados como han sido, este JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: procede a hacer el siguiente pronunciamiento, revisadas como han sido las actuaciones se observa que el escrito de negativa por parte del Ministerio Publico cursante al folio 296 de la causa relacionada con la solicitud de practica de diligencia por parte de la Defensa Privada, la misma no se encuentra fundada tal como lo exige el articulo 305 del CÓPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, razón por lo cual de conformidad con la articulo 20 del Código Orgánico procesal penal, se declara el sobreseimiento provisional de la presente causa a los fines de que el ministerio Público presente nuevo acto conclusivo, se concede un lapso de 10 días Se mantiene la medida privativa de libertad a los ciudadanos D.M.G.Q. Y J.C.L.R.. ASI SE DECIDE…

Advierte esta Corte de Apelaciones que de este pronunciamiento judicial no logra inferirse el contenido de la orden o mandato dado por la Jueza al Ministerio Público para que en 10 días presentara nuevo acto conclusivo, al quedar en la mente de la Juzgadora el fin perseguido para el otorgamiento de dicho lapso, ya que no justificó ni explanó para qué se concedía al Ministerio Público un lapso de 10 días para acusar, al omitir precisar si era ¿para que motivara el pronunciamiento que negó la práctica de las diligencias solicitadas por la Defensa en la fase preparatoria, conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo asentó en el fallo; o para que practicara las diligencias solicitadas? No obstante lo que sí se verifica es que la Fiscalía del Ministerio Público presentó nuevamente la acusación fiscal en fecha 17 de junio de 2011, oponiendo excepciones y solicitudes de nulidad la Defensa, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo resuelta dicha incidencia en los términos que siguen:

… La defensa Privada ABOGADA B.R. del ciudadano J.C.L.R., en la oportunidad de celebrarse la audiencia Preliminar señalo:

solicito la nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Copp, del acto conclusivo, por cuanto no consta en auto se haya practicado las experticias de investigaciones, se solicito la evacuación de testigos y no evacuaron 6 testigos, no consta que se haya evacuado las experticias de las cámaras de seguridad, ni la prueba dactiloscopia, ya que en el curso de la investigación es obligación del Ministerio Publico investigar los hechos y circunstancias útiles tanto para culparlos como para exculpar al imputado, tampoco reposan en el asunto la negativa a la practica de esas diligencia. En cuanto a que no fueron evacuados seis testigos de los promovidos por la defensa como diligencia de investigación, revisadas las actuaciones se observa, que en el escrito de excepciones presentado por la Defensa de los ciudadanos D.G. y J.C.L., fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro Juicio Oral y Publico, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio. En relación al vaciado de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Paraguaná Moll. En relación a este punto, revisadas como han sido las presentes actuaciones se observa cursante al folio 289 de la Pieza N° 1, de la presente causa, Acta de Investigación de fecha 13-01-2011, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub.-delegación Punto Fijo, donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… se procedió a realizar la inspección técnica, medición del portón y pared las cuales dan acceso a la salida del Centro Comercial específicamente donde se suscito el hecho, acto seguido le inquirimos al ciudadano Jefe de Seguridad sobre las cámaras de video las cuales se encuentran dentro de las instalaciones si estaban en total funcionamiento, el mismo nos informo que todavía no cuentan con el sistema de grabación ya que los equipos son muy costosos y la administración no cuenta con los recursos necesarios para su adquisición..” (Subrayado del Tribunal).

Visto lo manifestado por los funcionarios actuantes en la Inspección Técnica, en la cual dejan constancia que no existen cámaras de videos en el Centro Comercial, a los fines de practicarle el vaciado correspondiente, tal como lo ha solicitado la defensa privada, esta Juzgadora considera igualmente, que retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica practique o niegue la diligencia del vaciado de las Cámaras de Seguridad del Centro Comercial Paraguaná Mall, conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, por cuanto las Cámaras de Video no existen en el mencionado Centro Comercial, máxime cuando los ciudadanos acusados se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de de tal diligencias seria de imposible cumplimiento por parte del Ministerio Publico. En relación a la practica de las pruebas dactiloscópicas sobre los bienes involucrados en la investigación. Considera esta Juzgadora, que si bien es cierto, no existe respuesta por parte del Ministerio Publico, en cuanto a la practica o negativa de la referida diligencia de investigación solicitada por la Defensa Privada, no es menos cierto, que hasta la presente fecha han transcurrido Diez meses desde que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, por lo que la practica de tal diligencia resultaría inoficiosa, en virtud de que cualquier evidencia que pudiera haber existido, la misma con el paso del tiempo y la manipulación de las evidencias habrían desaparecido, y retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica la practique o niegue la Experticia Dactiloscópica iría en perjuicio y detrimento de los hoy imputados, quienes se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de la Experticia Dactiloscópica en todos y cada uno de los bienes incautados, seria una reposición inútil, tal como lo solicita la Defensa Privada.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: …” Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes… Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal….” (Sala Constitucional, Sentencia 985, de fecha 17-06-2008)

Estimando quien aquí decide, que ante la posibilidad de preservar en todo momento una reposición inútil y perjudicial para los ciudadanos acusados de autos del proceso, este Tribunal de Control considera procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR las solicitudes de nulidad del escrito acusatorio, realizado por la Defensa Privada del ciudadano J.C.L.. Y ASI SE DECIDE…”.

De estos párrafos de la recurrida se logra extraer que el a quo declaró sin lugar las solicitudes de nulidad planteadas por la Defensa, por virtud de que el Ministerio Público no efectuó la práctica de las diligencias solicitadas en la etapa investigativa del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual hará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

Ya se ha pronunciado esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, que la Fase preparatoria (también llamada de investigación), la dirige el Ministerio Público y tiene como finalidad la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado, conforme lo pauta el artículo 280 del Código Penal Adjetivo.

Siendo así, en esta etapa del proceso la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar deben servir, tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo contempla la letra del dispositivo legal citado supra, “… a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan”.

Así, cuando el aludido artículo hace mención a: “… la recolección de todos los elementos de convicción…”, se está refiriendo a la práctica de todas las diligencias que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Ahora bien, luego del recorrido realizado al expediente es preciso mencionar, que la Acusación es uno de los actos conclusivos en el proceso penal ejecutado por el Ministerio Público cuando estima que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, el cual deberá ser presentado ante el Tribunal de Control y debe contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   Por ello se ha dicho que es con la presentación de la acusación que nace la Fase Intermedia del proceso. Según E.P.S. (2005), “El contenido de la fase intermedia, por tanto, será el conjunto de actos procesales encaminados a determinar, precisamente, si habrá juicio oral o no”; (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal). Por tanto, la Audiencia Preliminar como acto principal de la fase en estudio, está caracterizada por la depuración en materia probatoria de un proceso que podría seguir su curso hasta la etapa de juicio y por esa razón el Juez de control está obligado, al finalizar la misma, a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con los establecido en el ordinal 9° del artículo 330 de la N.A.P., pruebas, cuyas fuentes deben ser obtenidas en la etapa inicial del proceso. Vale acotar, que las pruebas a promover por las partes en la oportunidad mencionada, son todas aquellas que deriven de las diligencias probatorias, que hayan surgido durante la fase inicial o preparatoria, pudiéndose plantear incidencias de nulidades ante la omisión de práctica de diligencias investigativas, bien porque se ordenaron y no se practicaron, bien porque se solicitaron y no se dio respuesta sobre su práctica o negativa de práctica o bien porque se negaron y no se fundó dicha negativa.

   Dentro de este contexto, el Juez de Control deberá pronunciarse previamente sobre estos extremos para determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la Defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, el cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez deberá efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio que haga estimar la fuerte probabilidad de condena contra el acusado.

   También debe advertirse que el ofrecimiento de las pruebas, cuya admisibilidad o inadmisibilidad debe declarar el tribunal de control en el auto de enjuiciamiento, garantiza el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 49.1 de la Carta Magna, derecho éste que no es exclusivo del imputado pues tanto derecho tiene el imputado a defenderse como lo tiene el Ministerio Público a probar su acusación. Sin embargo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no garantiza el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino tan solo las que sean pertinentes o necesarias, ya que solo tienen relevancia constitucional para provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resulta razonable y privase a la parte de hechos decisivos para su pretensión.

   Así, ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el punto, en cuanto a que el imputado tiene derecho de proponer diligencias y a que estas se practiquen o lleven a cabo cuando han sido acordadas y cuando no, que esa negativa sea razonada o fundada por el Ministerio Público.

   En efecto, del contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De esta doctrina emanada del M.T. de la República y de la norma legal antes transcrita se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión ¿cómo? Elevando al conocimiento del Juez de Control tal vulneración de derechos, para que sea el órgano jurisdiccional, dentro de las competencias que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, haga respetar las garantías procesales que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal le confieren al imputado ¿cuáles? El derecho a la defensa, el debido proceso, en tanto y en cuanto se le debe garantizar disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa (Art. 49.1 de la Carta Magna y 1 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Asimismo, de ser esas declaradas esas diligencias propuestas por la Defensa oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste funcionario la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando tal negativa se funde en un falso supuesto, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que tal presupuesto procesal fue cumplido por el proponente de la diligencia, amén de poder ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica, conforme a la potestad que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

   Quiere indicar, además, esta Corte de Apelaciones, que la potestad que tiene el imputado de promover pruebas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las no admitidas a practicar en la fase preparatoria por el Ministerio Público conforme al artículo 305 eiusdem, si bien pudiese pensarse que tal promoción alcanzaría su propósito de ser apreciadas por un Juez imparcial en la fase del juicio oral, ello no cumpliría con la finalidad querida por el legislador cuando consagró la norma contenida en el artículo 305 antes citado, al regular la posibilidad de proponer la práctica de diligencias ante el Ministerio Público en la fase preparatoria ¿para qué? Para que sean evaluadas y ponderadas junto a las demás diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público y cuyas resultas pueden tener influencia en el acto conclusivo a presentar por la Vindicta Pública, en tanto y en cuanto, permitirían concluir que no se está en presencia de un hecho típico y antijurídico; que sí lo está pero subsumible en otro supuesto de la norma penal sustantiva general o especial; o que existiendo tal hecho punible no puede atribuírsele al imputado; o que está prescrito, o que ya fue juzgado y operó la cosa juzgada, entre otros eventos, ya que, como antes se dijo, el artículo 281 del texto penal adjetivo es muy claro cuando señala que el Ministerio Público hará constar en la fase investigativa no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también está obligado a facilitarle los datos que lo favorezcan.

   De allí la importancia que tiene la proposición de diligencias por parte del imputado y su defensa en la fase preparatoria. Por ello y con base en todo lo anteriormente expuesto, procederá esta Sala a indagar separadamente sobre la incidencia que resolvió la Juzgadora de Control en la audiencia preliminar en cuanto al planteamiento de nulidades, al verificarse que el pronunciamiento judicial que resolvió sobre su declaratoria de: “sin lugar”, se efectuó sobre tres aspectos:

   1°) En cuanto a que no fueron evacuados seis testigos de los promovidos por la defensa como diligencia de investigación, revisadas las actuaciones se observa, que en el escrito de excepciones presentado por la Defensa de los ciudadanos D.G. y J.C.L., fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro Juicio Oral y Publico, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

   En cuanto a este primer aspecto, considera necesario esta Corte de Apelaciones verificar en las actas procesales cuáles fueron las testimoniales cuya diligencia fue solicitada a la Fiscalía del Ministerio Público para su obtención durante la fase investigativa del proceso y así se constata un escrito presentado el 28/10/2010 por el imputado de autos, ciudadano J.C.L.R., ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, mediante el cual solicita la práctica de las siguientes diligencias:

   “… Que se le tome declaración a los Ciudadanos abajo identificados, quienes podrán información en cuanto a como se originaron los hechos indicando el lugar, hora, donde encontraba el día 13 de Diciembre del año 2010, desde que salí de mi casa, hasta que llegué al comando de la zona Nº 2, donde fui atropellado por efectivos policiales, ya que la información que puedan aportan son necesarias y pertinentes para individualizar la acción y lograr la tipicidad de la acción según la conducta desplegada o la reafirmación de la inocencia dependiendo del el caso:

   TESTIGOS:

1. - OSMELYS A.V.S.; venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad V-14.478.938, domiciliada en la Calle Ayacucho entre Perú y Panamá, casa Nº 79, Nro de teléfono 04246668501, del Municipio Autónomo de Carirubana del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: como es verdad que estuve en el centro de la ciudad de Punto Fijo, además podrá indicar el lugar, hora en que me vio.

2. - KELVIS J.A.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-15.385.578, domiciliado en Nuevo Pueblo calle obispo casa Nº 9, Nº de teléfono 02692457648 del Municipio Autónomo de Carirubana del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en q e me vio por las inmediaciones del centro de la ciudad de Punto Fijo.

3. C.G.M.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad V-8.556.491, domiciliada en A.J.d.S.c. Manaure Nº 17, Nº de teléfono 04263631349 del Municipio Autónomo de Carirubana Estada Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que me vio en el centro de esta ciudad de Punto Fijo.

4. J.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-7.524.403, quien puede ser ubicado en la calle peninsular, sector J.C., casa Nº 31-228 o en el HOTEL LA PEN1NSULA, de esta ciudad por cuanto es el vigilante diurno del mismo. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar el lugar, hora en que me vio de salir de mi casa de habitación.

5. K.I.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-7.068.410, calle Mariño entre Urdaneta y Monagas, casa 143, Nº teléfono 04246703065 del Municipio Autónomo de Carirubana Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que me vio en el centro de la ciudad del centro de esta ciudad de Punto.

6. H.A.A.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula identidad Nº V-6. 553.824, abogado en ejercicio, domiciliado en la Urbanización los Caciques, calle Norte 5, quinta Villa Diosa. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, con el fin de trasladarnos hacia el tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de esta ciudad de Punto Fijo.

7. A.M.M.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.847.258, abogada en ejercicio, con domicilio en el Escritorio Jurídico Páez y Asociados ubicado en la avenida J.L., Urbanización Banco Obrero, diagonal a BACORO. De esta ciudad de Punto Fijo, jurisdicción del Municipio Autónomo de Carirubana. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que me vio en los tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de esta ciudad de Punto Fijo.

8. ZHAYDA J.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-6.178.678, abogada en ejercicio, con domicilio en el Escritorio Jurídico Páez y Asociados ubicado en la avenida J.L., Urbanización Banco Obrero, diagonal a BACORO. De esta ciudad de Punto Fijo, jurisdicción del Municipio Autónomo de Carirubana. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que me vio en los tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de esta ciudad de Punto Fijo.

9. A LA ABOGADO: YOSMIIRA MOSQUERA, DENSORA INTEGRAL DEL NIÑO, ADOLESCENTE, MUJER Y LA FAMILIA DEL ESTADO FALCÓN. Quien puede ser ubicada en el Circuito Judicial Penal de esta ciudad, por cuanto, es en esa sede judicial en la que tiene las oficinas la Defensoría Publica de esta ciudad de Punto Fijo. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que me vio en los tribunales de Protección del N.N. y Adolescentes de esta ciudad de Punto Fijo.

10. Al ciudadano: J.V. (A QUIEN LE APODAN EL MARACUCHO) de profesión taxista y que tiene un automóvil sentra NISSAN, el cual puede ser encontrado en sede de la LÍNEA DE TAXIS AEROPUERTO. Que se encuentra ubicada en las adyacencias del HOTEL LA PENINSULA de esta ciudad de Punto Fijo. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora e traslado hasta el centro de la ciudad de Punto Fijo, acompañado de la madre de mi hijo y abuela.

11. E.D.V.O.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.6 19.278, domiciliada en el Sector A.J.d.S.C. caujarao, casa Nº 5-1, de esta ciudad de Punto fijo del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: el lugar, hora en que se contactó conmigo para que me trasladara hacia la zona Nº 2,y además fue testigo presencial de la manera como los efectivos policiales me sacaron y volvieron a meter de la comandancia Nº 2, de esta ciudad de Punto Fijo.

    Posteriormente, en fecha 29 de diciembre de 2010, el referido imputado solicitó ante el Ministerio Público la práctica de otras diligencias, a saber:

    … PUNTO PREVIO

    Ciudadana fiscal sexta del Ministerio Publico… le solicito muy respetuosamente que las diligencias solicitadas en el día de ayer y las solicitadas en este escrito, sean tomadas por un órgano distinto a la policía y al CICPC, este ultimo por cuanto lamentablemente tuve problemas y el día que me trasladaron a ese organismo un efectivo de nombre DOMINGUEZ, comenzó a insultarme y amenazarme. Es por lo ruego a usted en aras de garantizar el debido proceso en pro de la búsqueda de la verdad, haga caso a esta humilde petición.

    Encontrándome dentro del lapso legal, solicito que se le tome declaración a los Ciudadanos abajo identificados, quienes podrán aportar información en cuanto a como se originaron los hechos indicando el lugar, hora, donde me encontraba el día 13 de Diciembre del año 2010, desde que salí de mi casa, hasta que llegue al comando de la zona Nº 2, donde fui

    atropellado por efectivos policiales, ya que la información que puedan aportan son necesarias y pertinentes para individualizar la acción y lograr la tipicidad de la acción se la conducta desplegada o la reafirmación de la inocencia dependiendo del el caso:

    TESTIGOS:

    1. YULIMAR VICMARY TALAVERA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad V-20.553.530, domiciliada en el Banco Obrero, sector Nº 1, vereda 3-A, Nº de teléfono 02695110806, del Municipio Autónomo de Carirubana del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: como es verdad: que estuve en el centro de la ciudad de Punto Fijo, además podrá indicar el lugar, hora en que me vio.-

    2. E.E.V., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad V-14.027.107, domiciliada en La Puerta Maraven Callejón Maporal, casa Nº 3, del Municipio Autónomo de Carirubana del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: como es verdad que estuve en el centro de la ciudad de Punto Fijo, además podrá indicar el lugar, hora en que me vio.

    3. J.A.V., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-16.422.026, domiciliado EN LA CALLE GARCES ENTRE BRASIL Y PANAMA, casa Nº 85, Nro de teléfono 04145194021, del ‘ Municipio Autónomo de Carirubana del Estado Falcón. Cuyo testimonio, es necesario y pertinente para la investigación en la búsqueda de la verdad porque podrá indicar: como es verdad que estuve en el centro de la ciudad de Punto Fije, además podrá indicar el lugar, hora en que me vio.

    Por ultimo solicito, que ordene que se realice las siguientes diligencias que son necesarias, urgentes y determinantes para la búsqueda de la verdad y de mi derecho de la defensa, toda vez que al principio me detienen según por haber cometido resistencia a la autoridad, cuando es sabido que nadie puede ser considerado incurso en delito alguno por ejecutar actos para hacer valer sus derechos constitucionales y procesales, que se practiquen, las siguientes diligencias: 1) Ordene lo conducente para que los representantes del centro comercial Mall, remita a su autoridad el video de seguridad que tienen dispuesto lugar, a fin de que sea evidenciado que yo nunca estuve en dicho lugar. 2) se realice lo conducente para que se practique la prueba dactilar sobre los bienes involucrados vehículos, o cualquier otro objeto de interés criminalístico u otro que considere) a los de determinar que efectivamente mis huellas dactilares no pueden encontrarse en el lugar de los hechos por cuanto no guardo relación con los mismos.

    Estas peticiones de prácticas de diligencias de investigación propuestas por el imputado de autos, fueron respondidas por la Fiscal GRISETTE N.V.G., actuando con el carácter de Fiscal SEXTA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, acordando lo siguiente:

    PRIMERO: Acuerda Con Lugar, para de este modo garantizar el derecho a la defensa del imputado, la práctica de las entrevistas solicitadas en el referido escrito, por considerar útiles, necesarias y pertinentes la práctica de Entrevistas a los ciudadanos: OSMELYS A.V.S., titular de la cedula de identidad numero V-14.478.938; KÉLVIS J.A.R., titular de la cedula de identidad numero V-15.385.578, C.G.M.P., titular de la cedula de identidad numero V-8.556.491; J.R., titular de la cedula de identidad numero V-7.524.403, KELVIS I.R., titular de la cedula de identidad numero V-7.068.410, H.A.A.O., titular de la cedula de identidad numero V-6.553.824, A.M.M.H., titular de la cedula de identidad numero V-4.847.258, ZHAYDHA J.P., titular de la cedula de identidad numero V-6.178.678, YOSMIRA MOSQUERA, J.V. Y E.D.V.O.R., titular de la cedula de identidad numero V-16.619.278 a los fines que manifiesten el conocimiento que tienen de los hechos que se investigan. Por lo que se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, a los fines que practiquen las correspondientes boletas de notificación de los testigos promovidos por la defensa.

    Este pronunciamiento del Ministerio Público dio puntual respuesta a la solicitud de práctica de diligencias efectuadas e fecha 28/12/2010 por el imputado de autos, pero omite dar respuesta a las diligencias propuestas el día 29 del mismo mes y año, lo cual vulneró lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y 125.5 eiusdem y fue lo que llevó a que la Juzgadora de Instancia se percatara y constatara el la primera audiencia preliminar que se llevó a cabo en el asunto principal, por lo cual otorgó 10 días al Ministerio Público para su subsanación y presentación de nuevo acto conclusivo; lo cual no se cumplió, en tanto y en cuanto no dio respuesta fundada ni a favor ni en contra de tal pedimento de la parte proponente de las diligencias ni las ordenó practicar, a pesar de que declaró con lugar la proposición de la toma de testimonios a once ciudadanos el día 28/12/2010, por lo que, al serle advertida tal circunstancia al Juzgado de Control en la audiencia preliminar de donde derivó el pronunciamiento que se revisa con ocasión del presente recurso, en opinión de esta Alzada, no satisfacía las garantías y derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y de defensa, el argumento expuesto por la Juzgadora de que: “…se observa, que en el escrito de excepciones presentado por la Defensa de los ciudadanos D.G. y J.C.L., fueron promovidas las declaraciones de once (11) testigos a los fines de ser evacuados en un futuro Juicio Oral y Publico, donde se cumplirán los principios de inmediación, concentración, continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas y las mismas puedan ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio …”, por cuanto las mismas, de haberse practicado, hubiesen podido influir en el acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público, debiendo destacarse, además, que tal pronunciamiento del Tribunal se refería a los primeros once testigos ofrecidos, más silenció los correspondientes a los ofrecidos el día 29/12/2010, un día después de propuestos esos once.

    Tal circunstancia, evidentemente, lesionó derechos y garantías fundamentales en cuanto a la intervención del imputado en el proceso, en franco ejercicio de su derecho de defensa y de contradecir las imputaciones fiscales, lo que atinó a lesionar el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    2°) En cuanto al segundo punto del pronunciamiento judicial que fue impugnado ante la Corte de Apelaciones, cuando el Tribunal de Control resolvió en la audiencia preliminar:

    … En relación al vaciado de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Paraguaná Moll. En relación a este punto, revisadas como han sido las presentes actuaciones se observa cursante al folio 289 de la Pieza N° 1, de la presente causa, Acta de Investigación de fecha 13-01-2011, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub.-delegación Punto Fijo, donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “… se procedió a realizar la inspección técnica, medición del portón y pared las cuales dan acceso a la salida del Centro Comercial específicamente donde se suscito el hecho, acto seguido le inquirimos al ciudadano Jefe de Seguridad sobre las cámaras de video las cuales se encuentran dentro de las instalaciones si estaban en total funcionamiento, el mismo nos informo que todavía no cuentan con el sistema de grabación ya que los equipos son muy costosos y la administración no cuenta con los recursos necesarios para su adquisición..” (Subrayado del Tribunal).

    Visto lo manifestado por los funcionarios actuantes en la Inspección Técnica, en la cual dejan constancia que no existen cámaras de videos en el Centro Comercial, a los fines de practicarle el vaciado correspondiente, tal como lo ha solicitado la defensa privada, esta Juzgadora considera igualmente, que retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica practique o niegue la diligencia del vaciado de las Cámaras de Seguridad del Centro Comercial Paraguaná Mall, conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, por cuanto las Cámaras de Video no existen en el mencionado Centro Comercial, máxime cuando los ciudadanos acusados se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de de tal diligencias seria de imposible cumplimiento por parte del Ministerio Publico.

    Esta respuesta del Tribunal, previa constatación de las actuaciones, da cuenta que la Fiscalía del Ministerio Público, no fue que no ordenó practicar tal diligencia, sino que, por el contrario, la ordenó practicar oficiando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y ello es lo que se extrae de su propia decisión que acordó declarar con lugar la propuesta de práctica de dicha diligencia por parte del imputado, cuando se lee en dicho documento:

    SEGUNDO: Se acuerda Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Punto Fijo, a los fines que practique las INSPECCIONES TECNICAS OCULARES, solicitadas en los sitios: CENTRO COMERCIAL LA GRAN VIA; CAFETIN LA GRAN MARIÑO y CENTRO COMERCIAL MALL PARAGUANA.

    Por lo tanto, en criterio de quiénes deciden, ni el Ministerio Público ni el Tribunal de Control vulneraron derechos y garantías algunas que asisten al imputado, ya que la diligencia propuesta era imposible de practicar, al no existir las cámaras de videos que grabaran dentro de las instalaciones del Centro Paraguaná Moll, lugar donde ocurrieron los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos, por lo cual mal puede imputarse al Ministerio Público un proceder inadecuado en cuanto a esta diligencia de investigación, ya que si dio respuesta al solicitante, actuando de buena fe al ordenar practicarlas, pero razones de índole externo motivaron a la no obtención del resultado querido, al no contar dicho lugar con tal mecanismo de protección y seguridad en sus instalaciones. Así se decide.

    3°) Por último, en cuanto al tercer punto del auto recurrido que fue impugnado ante la Corte de Apelaciones, cuando el Tribunal de Control resolvió en la audiencia preliminar:

    … En relación a la practica de las pruebas dactiloscópicas sobre los bienes involucrados en la investigación. Considera esta Juzgadora, que si bien es cierto, no existe respuesta por parte del Ministerio Publico, en cuanto a la practica o negativa de la referida diligencia de investigación solicitada por la Defensa Privada, no es menos cierto, que hasta la presente fecha han transcurrido Diez meses desde que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, por lo que la practica de tal diligencia resultaría inoficiosa, en virtud de que cualquier evidencia que pudiera haber existido, la misma con el paso del tiempo y la manipulación de las evidencias habrían desaparecido, y retrotraer la presente causa a la etapa de que la Vindicta Publica la practique o niegue la Experticia Dactiloscópica iría en perjuicio y detrimento de los hoy imputados, quienes se encuentran privados de libertad, donde a todas luces la practica de la Experticia Dactiloscópica en todos y cada uno de los bienes incautados, seria una reposición inútil, tal como lo solicita la Defensa Privada.

    En esta parte del pronunciamiento judicial que se revisa, verifica la Sala que el Tribunal de Control indagó en las actuaciones y determinó que, efectivamente, el Ministerio Público no dio respuesta a la proposición de esta diligencia para ser obtenida en la fase preparatoria del proceso, pero consideró que por el paso del tiempo (diez meses desde que sucedieron los hechos) hacía que dicha diligencia resultara inoficiosa su práctica por los agentes contaminantes que perfectamente podían y debieron influir en su desaparición y, si se considera el hecho alegado por la Defensa en este recurso, que la misma fue ofrecida con anticipación ante el Ministerio Público durante la aludida fase; debió elevar al conocimiento del Juez de Control tal circunstancia en esa misma oportunidad, a fin de que se resolviera sobre tal incidencia; ello, atendiendo al propio texto de la norma contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando indica que:

    … El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”, por lo que era en esa oportunidad y no en la siguiente fase del proceso en la que se debía llevar al conocimiento del Juez tal omisión de pronunciamiento y, por ende, de la práctica de dicha diligencia; de manera que, a todas luces, contribuyó la parte apelante con la lesión o agravio que denuncian, al no ejercer oportunamente los mecanismos procesales que les otorgaba el ordenamiento jurídico, motivo por el cual debe concluir esta Corte de Apelaciones con la declaratoria de parcialmente con lugar del recurso de apelación ejercido a favor del ciudadano J.C.L.R., ejercido contra el auto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación interpuesta en su contra por el Ministerio Público, al haber omitido el pronunciamiento que resolvería sobre la práctica de diligencias solicitadas, por lo cual debió ponderar el Ministerio Público su deber de recabar en la aludida fase preparatoria no solo las diligencias de investigación que inculpaban al procesado, sino también aquellas que lo exculpaban, ya que las mismas pudieron trascender en el acto conclusivo que presentaría ante el Tribunal de Control al culminar la investigación dentro del plazo razonable establecido en el ley, lo cual, valga advertirlo, fue objeto de debate en dos oportunidades, cuando el Tribunal de Control le otorgó un lapso de diez días para la subsanación de tales omisiones y luego, en la audiencia preliminar que hoy se revisa, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta de dicho acto conclusivo presentado en su contra y en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal deba desestimarse con la declaratoria del sobreseimiento, hasta tanto el Ministerio Público de cumplimiento a la práctica de tales diligencias y proceda a la presentación de un nuevo acto conclusivo, con entera libertad de criterio y dentro de su autonomía e independencia.

    Como quiera que el presente pronunciamiento produce el retroceso del proceso a etapas anteriores a la fase intermedia, únicamente a favor del imputado, y visto que los hechos por los cuales se juzga al procesado J.C.L.R. acontecieron en fecha 13 de noviembre de 2010, esta Corte de Apelaciones revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra del mencionado ciudadano, al estimar que su aseguramiento a los actos del proceso se puede ver satisfecha con la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, como la establecida en el artículo 256 ordinal 3° cada 30 días ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, debiendo comparecer a todos los actos del proceso para los que sea convocado para lo cual se ordena su traslado hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones para el día miércoles 14 de Marzo de 2012, a las 11:00 am, a fin de imponerlo de dicha medida y de las obligaciones que asume sobre su cumplimiento, bajo pena de revocación por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 260 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar boleta de traslado al Jefe de la Zona Policial N° 2, adscrito a la Comandancia General de Policía de este Estado, con sede en Punto Fijo, para que proceda a su traslado ante esta Sala y oficiar a la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal para que proceda a abrir los registros respectivos para el cumplimiento de dichas presentaciones. Así se decide.

    RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN OPUESTAS A FAVOR DEL ACUSADO D.M.G.Q.

    Expresa la Defensa que con respecto al ciudadano D.M.G.Q., se observa que la negativa en cuanto a la práctica de las diligencias de investigación carecen de motiva, es decir, la opinión del representante de la Vindicta Pública, es carente de fundamentos, quedando en idénticas condiciones las razones de hecho y de derecho, que dio origen al decreto de sobreseimiento provisional en fecha 7 de junio del 2011, ya que en la primera audiencia preliminar, se le hizo del conocimiento a la ciudadana juez de que en fecha 30-12-2010 se presentaron una serie de diligencias de investigación en la que el Ministerio Público se limitó a simplemente señalar:

    (…) en tal sentido, hago de su conocimiento que esta representación fiscal declaró IMPROCEDENTE la práctica de las siguientes diligencias:

    1.- Memoria descriptiva del Centro Comercial Paraguaná Mall.

    2.- Característica de estructuras de cemento y metálicas en relación a las medidas de todas las paredes y otras, que componen todas las áreas del referido Centro Comercial.

    3.- Pared perimetral que está alrededor del Centro Comercial Paraguaná Mall, de cuales son sus medidas, y que se tiene además un mercado de seguridad y que se especifique cuáles son las puertas de acceso y que se describan las mismas.

    4.- Ubicación exacta del referido centro comercial bien sea en coordenadas UTM u otras exigidas por ese ente administrativo, además que se describa cuáles son sus adyacencias, en su norte, sur, este y oeste.

    5.- Suministrar cuantos kilómetros hay entre la ubicación del centro comercial Paraguaná Mall y el sector universitario.

    6.- Inspección de la calle Comercio de Caja de agua, para que constaten si en la referida dirección antes citada se encuentra un negocio 1) Paso Largo. Para indicar la referencia del referido comercio a fin de dejar constancia si se encuentra abierta las veinticuatro (24) horas del día, y si se venden cervezas a toda hora y todos los días de lunes a domingo (…).

    Además menciona la defensa, que en fecha 07-06-2011, se ordena subsanar, el oficio de fecha 31-01-2011, en el cual se declaraban improcedentes las diligencias solicitadas sin la debida motivación, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público subsana de la siguiente forma:

    (…) 1. PRIMERO: en cuanto Memoria descriptiva del Centro Comercial Paraguaná Mall, esta Representación acuerda declararlo IMPROCEDENTE, en virtud de que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con lo hechos investigados…

    8. OCTAVO: en cuanto a la solicitud de INSPECCIÓN OCULAR, en el Centro Comercial Paraguaná Mall, esta representación acuerda declararlo PROCEDENTE, en virtud de que la misma (es) pertinente.-“(vid folio 164-165 de la segunda pieza que riela en el expediente procesal).

    Alega, que debe notarse que dicha inspección fue practicada el 11 de enero del año 2011, es decir, un día después de la solicitud de prórroga del lapso para presentar el primer acto conclusivo que se ordenó subsanar en fecha 07-06-2011.

    Al respecto señala, que es oportuno hacer énfasis en el hecho de que las diligencias investigativas, no solo fueron recibidas por el Ministerio Público, sino que, además sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga del lapso para presentar acto conclusivo, sin embargo, en ninguno de los dos casos de sus representados se practicaron, constituyendo una violación al derecho a la defensa.

    Por último estima, que el Ministerio Público creó con dicha actuación un estado de indefensión, el cual no fue reconocido por el garante del ordenamiento jurídico, ya que la negativa por demás inmotivada es de fecha 16-06-2011, y el nuevo acto conclusivo es de fecha 17-06-2011, que importante señalar que la actividad esencial que cumple el Ministerio Público en esta fase son actos de investigación y excepcionalmente, de prueba para lo cual se requiere la participación del órgano jurisdiccional con el fin de mantener el control y las garantías, vale decir, impidió de esta forma ejercer el control de la práctica de las diligencias a través del Juez de Control. Ya que el Tribunal Tercero de Control contaría con tres días hábiles de conformidad al 177 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir sobre la petición y la acusación sería extemporánea, entonces con ello limitó el derecho a la defensa.

    Motivaciones para Decidir

    De la revisión de las actuaciones, observa esta Alzada que la defensa del imputado D.Q., representada por el Abogado A.G., en fecha 30 de Diciembre 2010, solicitó la práctica de diligencias de investigación conforme lo establecido en el artículo 125. 5° y 305 del texto penal adjetivo, a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, verificándose que la Representación Fiscal ante tal solicitud de diligencias investigativas, en fecha 30 de enero de 2011 la negó por improcedentes, presentando la acusación al día siguiente, esto es, el 31/01/2011; lo cual fue ventilado en la audiencia preliminar que se desarrolló el 07/06/2011, en la que se alegó por parte de la Defensa ante el Juez de Control, entre otros argumentos, lo siguiente: “… la Fiscalía del Ministerio Público no practicó diligencia (s) que les fueron solicitadas en su oportunidad…”, lo cual fue resuelto por dicho Tribunal, como se estableció en párrafos que preceden, en los términos siguientes:

    … “Seguidamente el Tribunal Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, la Defensa, al igual que los fundamentos de sus peticiones y analizados como han sido, este JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: procede a hacer el siguiente pronunciamiento, revisadas como han sido las actuaciones se observa que el escrito de negativa por parte del Ministerio Publico cursante al folio 296 de la causa relacionada con la solicitud de practica de diligencia por parte de la Defensa Privada, la misma no se encuentra fundada tal como lo exige el articulo 305 del CÓPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, razón por lo cual de conformidad con la articulo 20 del Código Orgánico procesal penal, se declara el sobreseimiento provisional de la presente causa a los fines de que el ministerio Público presente nuevo acto conclusivo, se concede un lapso de 10 días …

    Como se observa, fue concedido el lapso de diez días al Ministerio Público para la presentación del nuevo acto conclusivo que subsanaría las omisiones en las que incurrió respecto de la debida motivación de la decisión que resolvía sobre la improcedencia de práctica de las diligencias propuestas por la Defensa, siendo que la Representación Fiscal, en fecha 16 de junio de 2011, mediante escrito, se pronunció expresamente sobre tal mandato del Tribunal en la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

    1. PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Memoria descriptiva del Centro Comercial Paraguaná Mall, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    2. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de las Características de Estructuras de cemento y metálicas en relación a las medidas de todas las paredes y otras, que componen todas las áreas del referido centro comercial, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    3. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Pared perimetral que está alrededor del Centro Comercial Paraguaná Mall, de cuáles son sus medidas, y que se tienen además un cercado de seguridad y que se especifique cuáles son las puertas de acceso y que se describan las mismas, esta Representación acuerda declararlo. IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    4. CUARTO: En cuanto a la solicitud de las Características de Estructuras de cemento y metálicas en relación a las medidas de todas las paredes y otras, que componen todas las áreas del referido centro comercial, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    5. QUINTO: En cuanto a la solicitud Ubicación exacta del referido Centro Comercial, bien sea en coordenadas UTM u otras exigidas por ese ente administrativo, además que se describa cuáles son sus adyacencias, en su norte, sur, este y oeste, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos objetos de la presente causa penal.

    6. SEXTO: En cuanto a solicitud de Suministrar cuantos kilómetros hay entre la ubicación del Centro Comercial Paraguaná Mall y el Sector Universitario, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    7. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de Inspección en la Calle Comercio de Caja de Agua, para que constaten si en la referida dirección antes citada se encuentra un negocio 1) Paso Largo para indicar la existencia del referido comercio a fin de dejar constancia si se encuentra abierto las veinticuatro (24) horas del día, y si vende cervezas a toda hora y todos los días de lunes a domingo, esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    8. OCTAVO: En cuanto a la solicitud de INSPECCION OCULAR, en el Centro Comercial Paraguaná Mall, esta Representación acuerda declararlo PROCEDENTE, en virtud que la misma pertinente.

    En este escrito la Fiscalía resuelve declarar improcedentes las diligencias propuestas por la Defensa, por considerarlas impertinentes y que no guardaban relación con los hechos investigados. Sin embargo, es importante para esta Sala señalar que dicho pronunciamiento del Ministerio Público se efectuó un días antes de la presentación del nuevo acto conclusivo y objeto de debate nuevamente ante el Juez de Control en la audiencia preliminar celebrada, por segunda vez, en fecha 17/10/2011, siendo resuelto por el Tribunal en los términos que siguen:

    … Tercero: en cuanto a las diligencias solicitadas por la Defensa Privada del ciudadano D.G., unas diligencias donde la representación fiscal solo se limitó a negarlas por considerarlas impertinente (s). En relación a este punto, si bien es cierto, que consta en las actuaciones solicitud por parte de la Defensa a los fines de la practica de las diligencias de investigación, específicamente, Memoria descriptiva del Centro Comercial Paraguaná Mall, Características de Estructuras de cemento y metálicas en relación a las medidas de todas las paredes y otras, que componen todas las áreas del referido centro comercial, Solicitud de la Pared perimetral que esta alrededor del Centro Comercial Paraguaná MalI (sic), de cuáles son sus medidas, y que se tienen además un cercado de seguridad y que se especifique cuales son las puertas de acceso y que se describan las mismas, solicitud de las Características de Estructuras de cemento y metálicas en relación a las medidas de todas las paredes y otras, que componen todas las áreas del referido centro comercial, solicitud Ubicación exacta del referido Centro Comercial, bien sea en coordenadas UTM u otras exigidas por ese ente administrativo, solicitud de Suministrar cuantos kilómetros hay entre la ubicación del Centro Comercial Paraguaná MalI (sic) y el Sector Universitario solicitud de Inspección en la Calle Comercio de Caja de Agua, para que constaten si en la referida dirección antes citada se encuentra un negocio Paso Largo. Para indicar la existencia del referido comercio, no es menor cierto, que riela a los folios 163 y 164 de la presente causa, negativa por parte de la vindicta publica, en la cual señala a todas y cada una de las solicitudes “esta Representación acuerda declararlo IMPROCENDENTE, en virtud que la misma es IMPERTINENTE, puesto que no guarda relación con los hechos investigados.

    Con respecto a este punto, nuestro M.T. ha señalado: “El imputado podrá solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria”. Magistrado Francisco Carrasquero. Fecha 25-04-2007. Sentencia N° 728, es decir, que la negativa por parte del Ministerio Publico, ha sido fundada en razón de que las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Publico, son impertinentes, en virtud de que las mismas no guardan relación con los hechos investigados, por lo que la razón, le asiste al Ministerio Publico, lo que permite concluir, que en efecto, en el presente caso no procede la nulidad solicitada por la defensa privada con fundamento en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; ASÍ SE DECIDE…

    De este pronunciamiento del Tribunal se obtiene que el mismo consideró que el Ministerio Público negó la práctica de diligencias por considerarlas improcedentes por impertinentes, ya que no guardaban relación con los hechos investigados, lo que consideró ajustado a derecho y permite inferir que las diligencias solicitadas, que no son más que la práctica de una inspección en el sitio del suceso, puede ser propuesta durante el desarrollo del Juicio Oral y Público, ante el Juez ante el cual se producirán las pruebas y quien tiene, en todo caso, la inmediación para su apreciación, conforme a lo establecido en el artículo 358 en su último aparte, conforme al cual: “… Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla y el Juez Presidente ordenará las medidas para llevarlas a cabo. Si este se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez Presidente o Jueza Presidenta deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas.”.

    En consecuencia, verificó esta Alzada que el Ministerio Público no le vulneró al imputado el derecho de defensa previsto y sancionado en el artículo 49. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haber dado respuesta fundada del por qué de la negativa de práctica de las diligencias de investigación solicitadas por el Defensor del imputado.

    En consecuencia, debe concluir esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación propuesta a favor del imputado D.G.Q., contra el auto dictado en audiencia preliminar que negó la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta por el Ministerio Público en su contra y por lo cual fue aperturado a Juicio Oral y Público, debiendo confirmarse tal pronunciamiento del Tribunal en lo que a este acusado se refiere.

    Como quiera que en el presente fallo se ha sobreseído la causa al imputado J.C.L.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha confirmado el auto que aperturó la causa a juicio al acusado D.M.G.Q., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADIO DE FRUSTRACIÓN como Coautor y Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Robo y Hurto de Vehículos, se ordena la división de la continencia de la causa principal N° IP11-P-2010-2010-006492, a los fines de que el asunto sea desglosado en copias cerificadas para que sea remitido el expediente principal al Tribunal de Primera Instancia de Juicio que por distribución le corresponda conocer y la copia certificada redistribuida en el Tribunal de Control al que corresponda para que se de cumplimiento a lo ordenado por esta Sala en cuanto al procesado J.C.L.R., conforme a lo establecido en el artículo 74.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    DECISIÓN

    Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BETSSY RIVERO, H.S. y A.G., actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano: J.C.L.R.. En consecuencia declara la nulidad absoluta de la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público y en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima con la declaratoria del sobreseimiento provisional hasta tanto el Ministerio Público dé cumplimiento a la práctica de las diligencias de investigación y proceda a la presentación de un nuevo acto conclusivo, con entera libertad de criterio y dentro de su autonomía e independencia. Se impone al procesado J.C.L.R. una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, como la establecida en el artículo 256 ordinal 3° cada 30 días ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, debiendo comparecer a todos los actos del proceso para los que sea convocado para lo cual se ordena su traslado hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones para el día miércoles 14 de Marzo de 2012, a las 11:00 am, a fin de imponerlo de dicha medida y de las obligaciones que asume sobre su cumplimiento, bajo pena de revocación por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 260 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar boleta de traslado al Jefe de la Zona Policial N° 2, adscrito a la Comandancia General de Policía de este Estado, con sede en Punto Fijo, para que proceda a su traslado ante esta Sala y oficiar a la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal para que proceda a abrir los registros respectivos para el cumplimiento de dichas presentaciones y SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto a favor del imputado D.G.Q., contra el auto dictado en audiencia preliminar que negó la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta por el Ministerio Público en su contra y por lo cual fue aperturado a Juicio Oral y Público, debiendo confirmarse tal pronunciamiento del Tribunal en lo que a este acusado se refiere. Como quiera que en el presente fallo se ha sobreseído la causa al imputado J.C.L.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha confirmado el auto que aperturó la causa a juicio al acusado D.M.G.Q., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADIO DE FRUSTRACIÓN como Coautor y Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Robo y Hurto de Vehículos, se ordena la división de la continencia de la causa principal N° IP11-P-2010-2010-006492, a los fines de que el asunto sea desglosado en copias cerificadas para que sea remitido el expediente principal al Tribunal de Primera Instancia de Juicio que por distribución le corresponda conocer y la copia certificada redistribuida en el Tribunal de Control al que corresponda para que se de cumplimiento a lo ordenado por esta Sala en cuanto al procesado J.C.L.R., conforme a lo establecido en el artículo 74.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón. En s.a.d. coro a los 13 días del mes de Marzo de dos mil doce (2012).

    ABG. G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE

    ABG. MORELA F.B.

    JUEZ PROVISORIA

    ABG. C.Z.

    JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

    ABG. JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    RESOLUCION N° IGO12012000194