Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 8 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCesar Felipe Reyes Rojas
ProcedimientoDeclara Con Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 08 de febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000102

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la abogada R.J.C.F. en su condición de defensora de confianza de los imputados M.E.R.R. y J.A.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de julio de 2011, en la cual en la celebración de la audiencia preliminar declaró sin lugar el escrito de promoción de pruebas por extemporáneos.

Dándosele entrada al recurso interpuesto en fecha 12 de agosto de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada R.J.C.F., en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos M.E.R.R. y J.A.G., estableció como fundamento de su recurso de apelación lo siguiente:

…Yo, R.J.C. Fernández… …en mi carácter… …de codefensora privada… …de los ciudadanos: M.E.R.R. y J.A. Guevara… …contra quienes se admitió acusación por la presunta y negada comisión del delito de transporte ilícito de sustancias peligrosas, tras la realización el… …1º de julio del corriente, de la correspondiente audiencia preliminar… …ante usted respetuosamente ocurro a los f.d.A. de la decisión tomada por virtud de ese mismo auto, en la que se dejó de pronunciar sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas oportunamente por la defensa, para hacer valer en el juicio oral y publico cuya apertura se ordenó, y del punto en el cual dicho auto manifestó considerar extemporáneo, el escrito por mi representado conjuntamente con el codefensor Abog. J.F.A., en fecha 7 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 328 COPP, recurso que fundamento en los siguientes:

DECISIÓN RECURRIDA Y AGRAVIO

El pasado viernes 1º de julio del corriente, este Tribunal… …y tras la celebración de la… …audiencia preliminar… …se admitió la misma con relación a los presuntos y negados delitos de transporte ilícito de sustancias peligrosas… …admitiéndose asimismo las pruebas ofertadas por la vindicta pública para el eventual juicio oral y público cuya realización se ordenó… …al manifestar considerarlas pertinentes y necesarias… …y sin que la vindicta pública fundamentase tampoco en su escrito acusatorio, por qué debían así considerarse; pero sin hacer pronunciamiento respecto a la admisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa…

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Siendo que la falta de pronunciamiento al respecto hace quedar a mis defendidos en un estado total de indefensión por tratarse de los medios probatorios con que ellos cuentan y contamos para desvirtuar la injusta e infundada acusación que contra ellos se formuló y admitió, aun cuando sólo haya sido por los tipos penales de transporte ilícito de sustancias peligrosas, ya que dicha falta de pronunciamiento equivale a una negativa de admisión, que en todo caso sería desde todo punto de vista, infundada, pues a ningún imputado ni acusado se le puede negar su derecho a hacer valer pruebas a través de medios… …que están perfectamente regulados y permitidos en el Código Adjetivo que rige el proceso penal para sostener su defensa en el juicio oral y público donde se debatirá dicha acusación, a menos que la consignación del respectivo escrito de promoción se hubiese hecho de manera extemporánea.

Y me pregunto si no sería tal vez ese el posible motivo que pudo el a quo haber considerado para dejar de pronunciarse sobre la admisibilidad de dichos medios probatorios, ya que el segundo punto de dicha decisión, dicho auto manifestó “declarar sin lugar” la excepción por nosotros opuesta, aduciendo que el escrito por nosotros consignado… …fue presentado “extemporáneamente…” … ya que dicha decisión no expresa las razones por las cuales dice que considera tal extemporaneidad. Cabe destacar que aun cuando la negativa o la declaratoria sin lugar, por tal motivo de “extemporaneidad”… …si bien ya no tiene sentido insistir en ella al haber sido excepción se contrajo a la “acción no promovida legalmente por defecto de forma en la acusación respecto al precepto jurídico aplicable en cuanto al delito de contrabando”, debe de todos modos recalcarse que la presentación de dicho escrito no fue extemporánea, en razón de que fue en el mismo escrito en que produjimos la promoción de pruebas, sobre las cuales dicha decisión… …no hizo pronunciamiento acerca de su admisibilidad.

En todo caso, y si fuese ese el posible motivo… …por el cual, el a quo dejó de pronunciarse sobre la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por la defensa, me permito aclarar que dicho escrito… …no fue de ningún modo extemporáneo, toda vez de haber sido presentado, antes de los cinco (5) días hábiles que antecedieron a la fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar, tal como lo preceptúa el citado Art. 328 del COPP. Y cabiendo, en el mismo orden de ideas, señalar, que la pertinencia, necesidad, utilidad u licitud de dichas pruebas…

…TEMPESTIVIDAD DEL ESCRITO CONFORME AL ART. 328 COPP

En tal sentido, procedo así a explicar por qué no fue extemporánea la presentación de dicho escrito: Mis defendidos son privados judicialmente de su libertad por auto del 14 de enero de 2011, solicitando el Ministerio Público la prórroga… …para presentar la acusación el 9 de febrero de 2011, presentándola el lunes 28 del mismo mes y año.

El tribunal de Control a quo fija la audiencia preliminar para el viernes 23 de marzo de 2011, siguientes a la presentación de dicha acusación… …En tal sentido me permito recalcar que el décimo quinto día siguiente era precisamente ese (23 de marzo, fecha para la cual se fijó la audiencia preliminar) y el vigésimo venía a ser el 30 de marzo. Es decir que el término para fijar dicha audiencia, tomando en cuanta que la acusación fue presentada el 28 de febrero oscilaba entre el 23 y el 30 de marzo. Sin embargo, el Tribunal de Control, llegada esa oportunidad y por auto… …de esa misma fecha… …motivado a que ese día se encontraba “en funciones de guardia atendiendo las audiencias de presentación de detenidos”, acordó fijar una nueva oportunidad para el lunes 25 de abril de 2011, es decir, excediéndose del máximo de los 20 días hábiles siguientes… …lo cual hace de lógica deducir que la nueva fijación de la audiencia preliminar… …se hizo iniciado el cómputo nuevamente desde cero, por lo cual, la consignación de nuestro escrito de promoción de pruebas… …fue perfectamente tempestiva y oportuna al haberse efectuado antes de los cinco (5) días hábiles que precedieron esa fecha, tal como lo establece el Art. 328 COPP.

PETITORIO

Es por lo cual, solicito muy respetuosamente se sirva sustanciar conforme a Derecho la presente apelación… …y remitirla junto con las actuaciones a la Corte de Apelaciones competente, a los fines de su admisión y declaratoria con lugar por la decisión superior que acuerde ordenar al Tribunal de Control a quo, que se pronuncie sobre la admisión por útiles, lícitas, necesarias y pertinentes, de las pruebas por mí… …a fin de poder hacer valer dichas pruebas en defensa de nuestros patrocinados en el juicio oral y público cuya apertura se ordenó…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez emplazada la representación fiscal, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal de Control nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón. PRIMERO: Visto que de la experticia realizada a la aeronave, se observa que se encontraba en ella una determinada cantidad en envase o pimpina, contentiva de gasolina de avión, y aceite, y por cuanto el vehículo aéreo retenido lo fue en territorio interior de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Juzgador considera que lo prudente es excluir el delito de CONTRABANDO de la topología delictiva que hace a la acusación ello en base a la aplicación analógica de la solución que el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal otorga al Juez, en aras de la lógica jurídica y las máxima de experiencia, procede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal, ello en aplicación del numeral 2 del articulo 330 ejusdem; y en consecuencia: se admite parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de los imputados M.E.R.R., J.A.G. y S.A.B.M., por la comisión del delito de “TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS” previsto y sancionado en el articulo 147 de la Ley de Aeronáuticas Civiles y Artículo 78 de la Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. En relación a las excepciones presentadas por la defensa privada se declaran SIN LUGAR por cuanto el escrito de promoción de la misma fue presentado, extemporáneamente, es decir fuera del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación de forma parcial este Tribunal advierte e impone a los imputados: M.E.R.R., J.A.G. y S.A.B.M., de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado M.E.R.R., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. . El Tribunal le pregunta al imputado J.A.G., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. El Tribunal le pregunta al imputado S.A.B.M., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Se ordena apertura a juicio oral y publico a los imputados M.E.R.R., J.A.G. y S.A.B.M., por la comisión del delito de “TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS” previsto y sancionado en el articulo 147 de la Ley de Aeronáuticas Civiles y Artículo 78 de la Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Ahora bien, este Administrador de justicia, vista la solicitud de la defensa de confianza para que se otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad, considera de Derecho Constitucional y de Derecho natural, buscar la justicia como norma central del proceso, acoge CON LUGAR la dicha solicitud, para que los acusados M.E.R.R., J.A.G. y S.A.B.M., transiten la tercera etapa del proceso, siendo sujetos, de sendas MEDIDAS CAUTELAR MENOS GRAVOSA que les permitan permanecer en libertad durante el proceso, en aplicación del principio de que la libertad es la norma y su privativa su excepción. Decisión esta que toma ante la constatación, que estan presentes las cinco circunstancias concurrentes que avalan la ausencia de peligro de fuga, como tampoco que tal libertad pueda constituirse en un factor de perturbación en el desarrollo del Juicio Oral y Publico. En consecuencia de decreta para los imputados M.E.R.R., J.A.G. y S.A.B.M., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 257, primer aparte 258 numeral 4º, 261, 256 ordinal 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 1.- Presentación cada 15 ante la oficina de Alguacilazgo. 2.- Prohibición de salir de la Jurisdicción de la Republica Bolivariana de Venezuela. 3.-Previamente deberán cada uno de los imputados constituir fianza hasta por treinta (30) Unidades Tributarias (Bs. 76 cada una), que los fiadores o fiadoras autorizaran en acta firmada en el Tribunal, para que se ordene congelar un monto de Bs. 2280,00 en cuenta bancaria que dichos fiadores expedida en saldo actualizaran con sello húmedo, para responder del cumplimiento de las obligaciones contraídas. En caso contrario el tribunal ordenara la ejecución de dicha Fianza con provecho al T.N. SEPTIMO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las tres y cuarenta (3:40M) del mediodía. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2011 fue admitido el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de septiembre de 2011 fue acumulado el presente recurso de apelación al recurso de apelación signado con el Nº BP01-R-2011-000100, en virtud de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos sobre un mismo asunto.

El 13 de octubre de 2011 fue solicitado el asunto principal al Tribunal de origen por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido en fecha 04 de noviembre de 2011.

El 24 de noviembre de 2001 se procedió a desacumular ambos recursos de apelaciones, en virtud del escrito presentado por el abogado R.E.D., mediante el cual informa no estar de acuerdo con la apelación ejercida por la abogada R.C.F., siendo ambos defensores de confianza del ciudadano M.E.R.R..

En esa misma oportunidad se acordó notificar a los abogados R.E.D. y R.C.F., a fin de que comparecieran a ratificar o no el recurso de apelación interpuesto, a fin de emitir el pronunciamiento respectivo.

El 02 de febrero de 2012 fue recibido ante esta Alzada escrito presentado por la Abogada R.J.C.F., en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos M.E.R.R. y J.A.G., mediante el cual informa que ratifica en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación que se interpusiera en beneficio de sus representados.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Acude ante esta Instancia Superior la abogada R.J.C.F. en su condición de defensora de confianza de los imputados M.E.R.R. y J.A.G., vista la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la celebración de la audiencia preliminar omitió pronunciarse en cuanto a las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones admita las pruebas ofertadas.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

A los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación, una vez analizado el escrito presentado por la defensa de los ciudadanos M.E.R.R. y J.A.G., en fecha 12 de abril de 2011, constató esta Superioridad que efectivamente la hoy impugnante ofreció los siguientes medios de pruebas para ser evacuados en un eventual juicio oral y público: Testigos: Ciudadanos G.J.M.Q., titular de la C.I. Nº 1.564.228, con domicilio en la Avenida A.Á.A., Edificio 69, Piso I, Apartamento 70, sector Vipedi, Valle de la Pascua, Estado Guárico, teléfonos 0414-8417470 y 0235-3421358, O.L., titular de la C.I. Nº 3.557.600, V.Q., titular de la C.I. Nº 3.843.698, R.M.P., titular de la C.I. Nº 6.211.345 y C.R.M., Alcaldesa del Municipio Cajigal, Estado Sucre, teléfonos 0424-8113855 y 0414-1943082, indicando la pertinencia y necesidad de tales testimonios; así como las pruebas documentales: Plan de vuelo nacional Nº 095230 expedido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y Nº 095229; Certificación de documentos expedidos por la Registradora Aeronáutica Nacional, permiso operacional a la empresa Parmana Servicios Aéreos Múltiples, C.A. expedido por la Comisión Central de Planificación del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil; Certificado de matrícula Nº 2153 expedido por el Instituto Nacional de Aviación Civil, Registro Aéreo Nacional; Certificación de registro en al Dirección Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente; Registro de Actividades susceptibles de Degradar el Ambiente de la empresa que le permite o autoriza su funcionamiento; Factura Nº 000103587 de fecha 02/12/2010, expedida por ROFERCA C.A.; Recortes de prensa del diario El Tiempo del Estado Anzoátegui de fecha 31 de marzo de 2011; Carta de Navegación Aérea Mundial, proyección ONCK-27; Copia de la página electrónica Volar en Venezuela.com, portal de la aviación civil en Venezuela; Pruebas de informes al aeropuerto de Valle de la Pascua, Estado Guárico, indicando, de igual manera su pertinencia y necesidad y que fueron promovidas para su lectura, conforme lo establece el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se constató que el Juzgador a quo, al dictar su decisión acerca de las pruebas promovidas indicó lo siguiente: “… SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. En relación a las excepciones presentadas por la defensa privada se declaran SIN LUGAR por cuanto el escrito de promoción de la misma fue presentado, extemporáneamente, es decir fuera del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”; es decir, no emitió pronunciamiento ninguno con respecto a las pruebas ofertadas por la impugnante en su escrito de fecha 12 de abril de 2011 y ratificadas durante la celebración de la audiencia preliminar, tal como constató este Tribunal Superior en los términos siguientes:

…en este estado, solicito que el Tribunal se pronuncia sobre la excepción opuesta en el escrito presentado de forma oportuna en relación con la contestación de la acusación el cual ratifico en cada una de sus partes tanto los hechos como derecho invocada en el escrito. Pasando a realizar los alegatos de Defensa en los siguientes términos: En la acusación presentada por el ministerio Publico la atribuye a mis defendidos la comisión de dos hechos punibles como son delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS

previsto y sancionado en el articulo 147 de la Ley de Aeronáuticas Civiles y Artículo 78 de la Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos, “CONTRABANDO”, Previsto y Sancionado en el Artículo 4 numeral 16 de la Ley de Contrabando, en cuanto al primer delito, cuyo texto es el siguiente: “quien trasporte o autorice ilícitamente el transporte

de mercancía peligrosa será castigado con una pena de ocho a diez años”. Describiría la conducta penalmente típica pero no es así pues el transporte ilícito. Pero como se evidencia de las actas en el momento que les toca a nuestros defendidos aterrizar por causa fortuita solo estaban cumpliendo, con su trabajo, según autores como T.C., J.A., señalan que para que se de o se encuadre el tipo de conducta referido por el Ministerio Publico debe eludir o debe haber eludido mis defendidos, oficina aduanaras en la introducción o extracción o circulación, conducción de efectos o mercancía es decir que para esta defensa, no quebrantaron disposición aduanera para obtener ventaja alguna, segundo elemento atribuido por el Ministerio Publicó que no consta en la causa, así mismo en cuanto al delito aeronáutico como lo dice esta defensa en escrito de rechazo debe desecharse por el principio de absorción, al operar el concurso ideal de delito, de acuerdo a lo previsto en el articulo 28 del Código penal, el articulo 78 de Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos, establece toda persona natural o jurídica pu8blica o privada, que use maneje genera sustancias material o sustancias peligrosas sin estar registrado por el organismo competente, según sea el caso, y de conformidad con la reglamentación técnica será sancionado con una multa comprendida entre 50 unidades tributarias a 100 unidades tributarias y arresto de la persona natural o representante legal proporcional a la sanción e igualmente estable dicho articulo que se concederá 10 días hábiles, para la inspección en el registro respectivo, y de no hacerlo se procede con la clausura del establecimiento. El articulo 85 de la misma ley establece “las sanciones prevista en este titulo se impondrán conforme a la previsiones prevista en la ley penal del ambiente en cuanto sean aplicables. Orden de ideas que citamos el articulo 8 de la ley penal, (gaceta oficial G.0.N4358 de 03-01-1992 leyes penales en blanco) los tipos penales que establece esta ley requiere de disposición complementaria para la exacta determinación de la conducta. Deberá constar en una ley reglamento decreto o gaceta. Así mismo solicito al Tribunal la libertad plena de mis defendidos y paso a fundamentar que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en el proceso de conformidad con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya el Ministerio Publico presento acusación es decir que no se puede destruir modificar elementos de convicción en cuanto que mis defendidos puedan influir con otros testigos, es falso, ya que los únicos imputados son los que estan en sala, los cuales son personas honorables y así se desprende de los antecedentes penales que consta en la causa, no tiene conducta Delictual, y tienen arraigo en el país, considera esta defensa que con las constancia que cursan en autos, antecedentes penales constancia de residencia, queda plenamente desvirtuado los artículos 251 y 252 de considerar admitir la presente acusación. En cuanto a las pruebas me adhiere a la comunidad de las pruebas aunque el Ministerio Publico renuncie a ellas y paso a la promoción y paso a la promoción de los ciudadanos: G.J.M.G., titular de la cedula de identidad V.-1564.228, domiciliado en Avenida A.Á.A. edificio nº 69, piso nº 1 de Valle La Pascua, Estado Guarico sector Viteri y teléfono Nº 0414-8417470 que fue solicitado ante el Ministerio Publico. J.L., titular de la cedula de identidad V.- 3.557.600, V.Q. titular de la cedula de identidad V.- 3.843.698 R.M.P. titular de la cedula de identidad V.- 6.211.345, pudiendo ser localizados por el primero de los nombrados. Ciudadana C.R.M., teléfono Nº 0424-8113855, y 0414-943082, así como las DOCUMENTALES que obran a los folios 57 al 59 y 62 al 65, y 66 al 67, a los folios 269 al 276, marcada “A”, B, C, D, E”. Pruebas de informe solicita en su oportunidad procesal al aeropuerto de Valle la Pascua para que informe al ministerio Publico sobre el plan de vuelo de nuestros defendidos. Y la solicitada a la Alcaldía de cajigal del Estado Sucre, con el objeto que informara al Ministerio Publico, de la contracción del servicio de fumigación aéreo de los manglares de paria con ocasión del plan de emergencia sanitario, decretado por dicha alcaldía debido a los graves daños a la salud de los pobladores de yaguaraparo causado por la Palometa peluda, estas documentales son licitas, pertinentes y necesarias que nos permitirán de pasar la causa a Juicio oral y Publico, poder demostrar que nuestros defendidos no tenían ruta y no venían del extranjero ya que la licitud de la fumigación agrícola al presentar toda la permisología es necesaria para realizar tal actividad y estan autorizada para transportar sustancias toxicas. ya que la misma naturaleza de su actividad es utilizada para el transporte de sustancias toxicas, tales como fungicidas, herbicidas, gasolina, permitidos por la ley de no ser así se acabaría con la aviación agrícola. Solicito que no se acuerde la apertura a Juicio ya que no se indidulaizado a mis defendidos, insto al Tribunal que consigne las pruebas. Finalmente solicito la libertad plena de mis defendidos aunque el tribunal considera que la causa pase a Juicio, así mismo observa la defensa que el Ministerio Publico nunca realizo la inspección técnico de la avioneta, la cual consta en la orden de inicio de la investigación para verificar la avería de la aeronave, motivo por el cual el aterrizaje forzado, y por eso se encuentran detenidos…”

Visto lo anterior constató esta Alzada que la impugnante al momento de celebrar la audiencia preliminar ratificó los medios probatorios promovidos en el escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011 indicando su pertinencia y necesidad para ser evacuados en un eventual juicio oral y público, de los cuales el a quo no emitió pronunciamiento ninguno si los admitía o no.

Esta Corte de Apelaciones considera necesario destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el Legislador en aras de garantizar el principio de igualdad entre las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente Nº 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.

De lo señalado ut supra, esta Alzada destaca que cuando el Legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, dispone la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En este orden de ideas, está claro que el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los cuales deben contarse conforme al artículo 172 ejusdem, como días hábiles y sólo por vía de excepción se pueden ofertar los contenidos en los ordinales del 2º al 6º de la mencionada norma, durante la celebración de la audiencia preliminar.

En igual sentido observa esta Alzada de la revisión de las actuaciones habidas, que el Tribunal Cuarto de Control, fijó la audiencia preliminar por primera vez para el día 23/03/2011, según auto de fecha 02 de marzo de 2011, cursante al folio doscientos trece (213) de la pieza Nº 01, verificándose que la defensa de confianza fue juramentada en fecha 16 de marzo de 2011, interponiendo el escrito de defensa en fecha 12 de abril de 2011, en el cual realizó diferentes planteamientos.

Cursa del folio 71 al 80 de la pieza Nº 02 del asunto principal signado en el Nº BP01-P-2011-000119, acta de celebración de la audiencia preliminar de la cual derivó el pronunciamiento hoy refutado y donde fueron ofertados nuevamente los medios de pruebas antes indicados y de las cuales el Juzgado de instancia no emitió pronunciamiento acerca de su admisibilidad o no.

El único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso en el cual debe el Juez de Control pronunciarse acerca de las pruebas que hayan sido promovidas oralmente durante la celebración de la audiencia preliminar.

Establecido lo anterior, la razón le asiste a la recurrente cuando indica que el juez del fallo impugnado no emitió pronunciamiento ninguno con respecto a los medios de pruebas ofertadas en el escrito de fecha 12 de abril de 2011 y ratificados en la celebración de la audiencia preliminar, considerando esta Superioridad el hecho de que con tal proceder violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es ADMITIR las pruebas ofertadas en el escrito de descarga a saber: Testigos: Ciudadanos G.J.M.Q., titular de la C.I. Nº 1.564.228, con domicilio en la Avenida A.Á.A., Edificio 69, Piso I, Apartamento 70, sector Vipedi, Valle de la Pascua, Estado Guárico, teléfonos 0414-8417470 y 0235-3421358, O.L., titular de la C.I. Nº 3.557.600, V.Q., titular de la C.I. Nº 3.843.698, R.M.P., titular de la C.I. Nº 6.211.345 y C.R.M., Alcaldesa del Municipio Cajigal, Estado Sucre, teléfonos 0424-8113855 y 0414-1943082, así como las pruebas documentales: Plan de vuelo nacional Nº 095230 expedido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y Nº 095229; Certificación de documentos expedidos por la Registradora Aeronáutica Nacional, permiso operacional a la empresa Parmana Servicios Aéreos Múltiples, C.A. expedido por la Comisión Central de Planificación del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil; Certificado de matrícula Nº 2153 expedido por el Instituto Nacional de Aviación Civil, Registro Aéreo Nacional; Certificación de registro en al Dirección Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente; Registro de Actividades susceptibles de Degradar el Ambiente de la empresa que le permite o autoriza su funcionamiento; Factura Nº 000103587 de fecha 02/12/2010, expedida por ROFERCA C.A.; Recortes de prensa del diario El Tiempo del Estado Anzoátegui de fecha 31 de marzo de 2011; Carta de Navegación Aérea Mundial, proyección ONCK-27; Copia de la página electrónica Volar en Venezuela.com, portal de la aviación civil en Venezuela; Pruebas de informes al aeropuerto de Valle de la Pascua, Estado Guárico, las cuales fueron ratificadas en la audiencia preliminar por la defensa, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el Juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el Juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también la defensa privada podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertadas las cuestionadas pruebas y de las cuales el a quo no emitió pronunciamiento ninguno, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Como colofón, esta Alzada realiza un llamado de atención al Juez de Control Nº 04 de este Circuito Judicial a los fines de tomar previsiones al momento de dar respuesta a las partes, recalcándole que debe dar oportuna respuesta a cada uno de los planteamientos que le sean realizados, a fin de evitar incurrir en omisión de pronunciamientos, apara así garantizar el principio de seguridad jurídica que les asiste a todos los justiciables. Tal señalamiento deberá ser tomadas en cuenta para futuras decisiones Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.J.C.F. en su condición de defensora de confianza de los imputados M.E.R.R. y J.A.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de julio de 2011, en la cual en la celebración de la audiencia preliminar no se pronunció con respecto a la promoción de pruebas planteadas por las recurrentes. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas ofertadas en el escrito de descarga a saber: Testimonios de los ciudadanos: G.J.M.Q., titular de la C.I. Nº 1.564.228, con domicilio en la Avenida A.Á.A., Edificio 69, Piso I, Apartamento 70, sector Vipedi, Valle de la Pascua, Estado Guárico, teléfonos 0414-8417470 y 0235-3421358, O.L., titular de la C.I. Nº 3.557.600, V.Q., titular de la C.I. Nº 3.843.698, R.M.P., titular de la C.I. Nº 6.211.345 y C.R.M., Alcaldesa del Municipio Cajigal, Estado Sucre, teléfonos 0424-8113855 y 0414-1943082 y Documentales para ser incorporadas para su lectura: 1.- Plan de vuelo nacional Nº 095230 expedido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y Nº 095229; Certificación de documentos expedidos por la Registradora Aeronáutica Nacional, permiso operacional a la empresa Parmana Servicios Aéreos

Múltiples, C.A. expedido por la Comisión Central de Planificación del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil; Certificado de matrícula Nº 2153 expedido por el Instituto Nacional de Aviación Civil, Registro Aéreo Nacional; Certificación de registro en al Dirección Estadal del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente; Registro de Actividades susceptibles de Degradar el Ambiente de la empresa que le permite o autoriza su funcionamiento; Factura Nº 000103587 de fecha 02/12/2010, expedida por ROFERCA C.A.; Recortes de prensa del diario El Tiempo del Estado Anzoátegui de fecha 31 de marzo de 2011; Carta de Navegación Aérea Mundial , proyección ONCK-27; Copia de la página electrónica Volar en Venezuela.com, portal de la aviación civil en Venezuela; Pruebas de informes al aeropuerto de Valle de la Pascua, Estado Guárico, las cuales fueron ratificadas y ofertadas en la audiencia preliminar por la defensa, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dr. C.F.R.R.

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR

Dra. JOANNY BOGARÍN BRICEÑO Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ.-

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