Decisión nº PJ0582014000015 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 12 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)

203º y 154º

ASUNTO: AP51-R-2014-000180.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-016757.

MOTIVO: Restitución Internacional.

PARTE RECURRENTE: R.M.O.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.742.700.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: F.J.B. y H.A.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.069 y 106.903, respectivamente.

PARTE CONTRARECURRENTE: M.C.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.382.006.

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: L.P., Defensora Pública Décimo Octava (18°) del Área Metropolitana de Caracas.

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), dictada por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-I-

Conoce este Tribunal Superior Tercero (3°) del presente recurso de apelación interpuesto por los abogados F.J.B. y H.A.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.069 y 106.903, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.M.O.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.742.700, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se le dio entrada al presente recurso mediante auto de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014), oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, los abogados F.J.B. y H.A.R.T., ambos identificados anteriormente, consignó su escrito de formalización del recurso ejercido.

En fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), la parte contrarecurrente consignó su escrito contradiciendo los alegatos expuestos por la parte actora.

En fecha tres (03) de febrero de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la audiencia correspondiente al presente Recurso de Apelación, verificándose la comparecencia de los abogados F.J.B. y H.A.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.069 y 106.903, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.M.O.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.742.700, parte recurrente en el presente asunto. Asimismo, se verificó la comparecencia de la ciudadana M.C.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.382.006, parte contrarecurrente en el presente asunto, debidamente asistida por la abogada L.P., Defensora Pública Décimo Octava (18°) del Área Metropolitana de caracas. De igual forma, se verificó la comparecencia del abogado J.A.B., en su carácter de Fiscal (95°) del Ministerio Público.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE EN PRIMERA INSTANCIA Y ANTE ESTA ALZADA:

Observa esta Alzada, que el presente asunto de restitución internacional comienza con un escrito de solicitud de restitución internacional dirigido al Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de Caracas, por parte de la Oficina de Relaciones Consulares, Dirección de Servicio Consular Extranjero, en el cual adjuntan los recaudos consignados por ante la Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú, por el ciudadano venezolano R.M.O.O., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.742.700, identificado con carné de extranjería N° 000640088, para formalizar la petición de restitución internacional de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION), de cinco (5) y tres (3) años de edad, respectivamente; para el momento de la solicitud incoada contra la progenitora M.C.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.382.006, con carné de extranjería N° 000655662, anexando la siguiente documentación:

• Original de la Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores( Convenio de la Haya de 1980);

• Original del oficio Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú;

• Copia simple del acta de matrimonio, proveniente del Registro Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda;

• Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta;

• Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta;

• Fotocopia del Documento de identidad de ambos padres;

• Fotocopia del pasaporte de la ciudadana M.C.M.A.;

• Fotografías de las niñas;

• Fotocopias de los pasaportes de las niñas;

• Copia simple del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en el Perú en el cual se estableció el domicilio conyugal;

• Copia certificada de la solicitud de conciliación N° 183-13, solicitada por la ciudadana M.C.M.A. ante el Centro de Concesiones Mutuas de Perú;

• C.d.M. de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Asan S.S.;

• C.d.M. 2013 de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Cuna-Jardín;

• Copia simple del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú.

• Tickets de Registro Virtual de boletos de avión con salida de la ciudad de Lima con destino a la ciudad de Caracas Venezuela, con fecha de salida 28 de junio de 2013, correspondientes a la ciudadana M.C.M.A. y las (SE OMITE LA IDENTIFICACION).

En su escrito de solicitud, el ciudadano R.M.O.O., antes identificado, manifestó, que contrajo matrimonio con la señora M.C.M.A., el día 28 de mayo de 2005 en Venezuela;

Que producto del vínculo matrimonial tuvieron a sus dos (2) hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION), de cinco (5) y tres (3) años de edad respectivamente, ambas de nacionalidad venezolana;

Que en el año 2010, se mudó a Lima Perú, con su familia por cuestiones de trabajo, instalando su domicilio conyugal en Lima;

Que en el mes de noviembre de 2012, procedió a retirarse del hogar conyugal llevándose únicamente sus enseres personales, por desacuerdos con su cónyuge;

Que siempre cumplió con sus deberes de padre y esposo;

Que en abril de 2013, la madre de sus hijas inició un proceso de conciliación para establecer el monto de la pensión de alimentos de sus hijas y el régimen de visitas;

Que posteriormente tuvo conocimiento que su esposa e hijas se encontraban en Venezuela, siendo que el nunca autorizó ni negó ningún permiso de salida del Perú;

Que presume que salieron por tierra en virtud que del movimiento migratorio no se determina y que en consecuencia solicitó las gestiones a efectos de restituir a sus menores hijas a Perú, país donde él reside.

Ante esta Alzada alegó el apoderado de la parte recurrente, que la Juez a quo violó el contenido del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de proferir el fallo no pronunció la síntesis clara y lacónica de los motivos de hecho y de derecho que la llevaron a declarar sin lugar la demanda de Restitución Internacional Planteada.

Que aún y cuando se difirió la oportunidad para dictar el fallo, el Tribunal de la causa en la oportunidad fijada para ello, el pronunciamiento de la Juez solo constituyó una simple lectura de lo decidido, omitiendo la síntesis clara y lacónica de los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron su decisión; y que aunado a ello, tampoco se emitió el extenso del fallo dentro de la oportunidad establecida para ello, por cuanto la Juez dictó un auto difiriendo la oportunidad para ello.

Que tales circunstancias violaron flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora, pues ha debido la Juez de la causa pronunciar la síntesis clara y lacónica de los motivos de hecho y de derecho que la llevaron a declarar sin lugar la demanda de Restitución Internacional Planteada, como lo establece el artículo 485 ejusdem.

Que al no hacerlo violó la Ley Especial que rige la materia, así como la Constitución Nacional, lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta.

Que en la presente causa se habilitó todo el tiempo necesario y los lapsos procesales debieron abreviarse conforme a lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 850, de fecha 19 de junio de 2009.

Que en virtud de las situaciones antes indicadas solicita a este Tribunal Superior Tercero, se recaben los videos relativos a la audiencia de juicio, de fechas 4 y 6 de diciembre de 2013, a fin de verificar las violaciones denunciadas.

Que tal dilación en la emisión del fallo completo pospuso arbitrariamente la posibilidad de la representación de la parte actora de ejercer los recursos de Ley de los cuales dispone.

Que de la lectura efectuada a los motivos expresados por la Juez recurrida, como fundamentos del dispositivo, se pueden observar diversas incongruencias y contradicciones, por cuanto señaló que los extremos de Ley exigidos para la restitución fueron llenados, mas sin embargo la misma resultaría contraria al interés superior de las niñas.

Que la Juez de la causa señaló, que aún cuando los extremos del convenio estaban cubiertos, su aplicación resultaría contraria al interés superior de las beneficiarias, debiendo aplicarse en consecuencia la Ley Especial venezolana, pero finalmente terminó aplicando falsamente el convenio, en lo que respecta a una excepción allí establecida.

Que se pueden observar claramente las contradicciones de la Jueza de Primera Instancia de Juicio cuando establece: “que la residencia habitual de las niñas está en la ciudad de Lima en Perú y luego indica que no están dados los supuestos de hecho exigidos por la convención”.

Que asimismo indicó la Juez de mérito, que la custodia de las mismas era compartida por ambos progenitores y luego aduce que ésta era ejercida únicamente por la progenitora luego de la separación de los padres.

Que no se demostró en el juicio, que con la restitución de las niñas se les expusiere a un peligro psíquico, ni tampoco que el entorno familiar de éstas se encuentre en Venezuela, pues es falso que las mismas tenían mas de un año viviendo en este país.

Que la Juez dio por demostrados hechos que nunca fueron probados y ni siquiera alegados por la parte demandada supliendo su defensa.

Que la corta edad de las niñas, así como los asuntos de custodia en lo que respecta al cuidado y convivencia diaria, no son elementos que deben influir en una decisión de restitución de custodia.

Que los argumentos en que se encuentra fundamentada la decisión del a quo son propios de un juicio de custodia y no de restitución de custodia, la cual no debe afectar el fondo del derecho de custodia.

Por último, la parte recurrente solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación, se declare la nulidad del fallo impugnado y se ordene de forma inmediata la restitución de las beneficiarias de autos.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE CONTRARECURRENTE EN PRIMERA INSTANCIA Y ANTE ESTA ALZADA:

Manifestó la ciudadana M.C.M.A., que la decisión de trasladarse a la ciudad de Lima, República de Perú, por parte de ambos cónyuges, era únicamente con la intención de que él cumpliera con un contrato laboral a tiempo determinado con la empresa Cetco S.A. (BELCORP) y, que desde el momento en que le hicieron la propuesta, éste le manifestó que permanecería en el país el tiempo que tuviera duración el contrato, es decir, tres (03) años y que siempre estuvo muy claro que su domicilio y residencia habitual seguiría siendo Venezuela por encontrarse aquí toda su familia tanto materna como paterna, además del profundo arraigo con Venezuela.

Que siempre realizó visitas anuales a sus familiares en Venezuela, que de hecho, el contrato con la empresa refiere que es a plazo determinado, tal y como se encuentra estipulado en la cláusula séptima referida al régimen laboral. Asimismo, señala que de dicha cláusula se desprende la condición de migrante de su cónyuge, es decir, que se trata de permanecer en un país de manera temporal, y en ningún caso para fijar su residencia habitual, siendo intrascendente el país donde existiera la posibilidad de trabajo mejor remunerado, siendo que su cónyuge estableció diversos contactos con diversas empresas ubicadas en Chile, Australia y Río de Janeiro, donde realizó entrevistas de trabajo.

Señala además, que por diferencias de pareja su cónyuge la abandona con sus hijas en el mes de noviembre de 2012, separándose y retirándose del hogar, llevándose sus efectos personales, y que el mismo cumplía con la obligación de manutención de sus hijas, mas no con el deber de socorrerse mutuamente.

Arguye además, que tal situación de abandono e incertidumbre en relación con su condición emocional y financiera, los hizo acudir a consulta psicológica con el Dr. T.A.M..

Que aunado a ello su calidad migratoria era la de familiar de residente y que su residencia en ese país estaba bajo la tutela de su cónyuge, por lo que una vez se disolviera el vínculo matrimonial perdía el estatus de residente y pasaba a ser turista, siendo que con la calidad migratoria de familiar residente extranjero no se pueden ejercer actividades remuneradas o lucrativas, tal como lo establece la normativa de la Dirección Nacional de Extranjería Peruana, por lo que su derecho al trabajo estaba afectado y no podía desarrollarse profesionalmente y que incluso su cónyuge le bloqueó el acceso a las cuentas bancarias y tarjetas de crédito.

Que la restitución pretendida por su cónyuge causaría un grave daño psicológico a sus hijas, quienes están acostumbradas al cuidado personal de su madre, de la que nunca se han separado, y que además el padre no ejercía el derecho de custodia porque ya se había retirado del hogar, por lo que alega la excepción contemplada en el artículo 13 del convenio, en virtud de lo cual solicitó que la presente restitución sea declarada sin lugar.

Asimismo, la parte contrarecurrente en su escrito de contestación a la formalización alegó que la Juez de Juicio como responsable y administradora de justicia actuó tal como lo establece el Código de Ética del Juez Venezolano, visto lo delicado del presente caso.

Que actuando como garante del cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dentro de su autonomía judicial, aplicó la norma que consideró necesaria a fin de garantizar los derechos de las beneficiarias de autos.

Que con la actuación de la Jueza, no se ha lesionado ningún derecho a la parte actora, estando demostrado que hicieron valer sus derechos a través de los recursos correspondientes a fin de demostrar su inconformidad con el fallo dictado.

Que si bien es cierto que durante la convivencia familiar ambos progenitores vivían juntos en la misma residencia, es igualmente cierto que la mayoría del tiempo transcurrido la figura materna tuvo mayor presencia en la vida de las niñas, pues ésta se desempeñaba como ama de casa y el padre tenía su actividad laboral fuera del hogar.

Que las niñas al ser escuchadas por el Tribunal manifestaron su voluntad de querer vivir con su madre.

Que hay que considerar que si bien es cierto, el derecho asiste a ambos padres en igualdad de condiciones, no es menos cierto que por su condición de madre existe un elemento natural, pues el contacto con los hijos se produce aún desde el vientre materno, traduciéndose en un vínculo vital y necesario durante los primeros años de vida de las niñas.

Que quedó demostrado en el juicio que el padre no garantizó a las niñas su estabilidad emocional en otro país, y que tampoco resulta idóneo para asumir el cuidado de las mismas, pues el mismo vive solo en otro país y se desempeña en un cargo ejecutivo en una empresa, lo cual no le permitiría mantener un contacto frecuente con sus hijas.

Que a los fines de garantizar la integridad física y emocional de las niñas, la Juez consideró prioritario y de interés superior, pronunciar su decisión en función del bienestar y protección integral de las niñas, con un criterio ético ajustado a derecho y a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela tomando en cuenta además la opinión de las mismas.

Que se produjo un hecho nuevo en el proceso cuando el padre en cumplimiento del régimen de convivencia familiar fijado por la Juez de Juicio, en la primera oportunidad de compartir con su hija (SE OMITE LA IDENTIFICACION), se encontraba en compañía de su pareja actual, lo cual produjo un desequilibrio emocional en la niña en cuestión al punto de no querer compartir con su padre ni con su familia paterna.

Por último, la parte contrarecurrente solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar y se tome en cuenta todo lo narrado a los fines de garantizar los derechos que asisten a las niñas O.M.(SE OMITE LA IDENTIFICACION).

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LA AUTORIDAD CENTRAL DE VENEZUELA AL MOMENTO DE LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL:

- Original de la Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya de 1980). (Folios 11 al 21).

- Original del oficio Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú. (Folio 4).

- Copia simple del acta de matrimonio, proveniente del Registro Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. (Folios 27 y 28).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Folios 30 y 31).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Folio 34).

- Fotocopia del Documento de identidad de ambos padres. (Folios 8 y 9).

- Fotocopia del pasaporte de la ciudadana M.C.M.A.. (Folio 10).

- Fotografías de las niñas. (Folios 22 al 25).

- Carné de extranjería de la ciudadana M.C.M.A. y las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), las tres con calidad migratoria de familiar de residente. (Folios 9, 32 y 35 respectivamente).

- Fotocopias de los pasaportes de las niñas. (Folios 33 y 36).

- Copia simple del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en el Perú, en el cual se estableció el domicilio conyugal. (Folios 38 al 41).

- Copia certificada de la solicitud de conciliación N° 183-13, solicitada por la ciudadana M.C.M.A. ante el Centro de Concesiones Mutuas de Perú. (Folios 48 al 53).

- C.d.M. de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa San S.S.. (Folios 43 y 44).

- C.d.M. 2013 de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Cuna-Jardín. (Folios 45 y 46).

- Copia del derecho extranjero aplicable en materia de niños, niñas y adolescentes, según el Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27.337. (Folios 54 al 62).

- Copia simple del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú. (Folios 63 al 66).

- Tickets de Registro Virtual de boletos de avión con salida de la ciudad de Lima con destino la ciudad de Caracas Venezuela, con fecha de salida 28 de junio de 2013, correspondientes a la ciudadana M.C.M.A. y las niñas . (Folios 67 y 68).

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR EL SOLICITANTE DE LA RESTITUCIÓN A TRAVÉS DE SUS APODERADOS JUDICIALES:

- Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya de 1980), suscrita por el ciudadano R.M.O.O.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Oficio Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del acta de matrimonio, proveniente del Registro Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente al ciudadano R.M.O.O.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente a la ciudadana M.C.M.A.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Carné de residencia de la República del Perú correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en el Perú, en el cual se estableció el domicilio conyugal. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- C.d.M. de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa San S.S.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- C.d.M. 2013 de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Cuna-Jardín. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Acta de conciliación identificada con el N° 183-13, emanada del Centro de Conciliación Concesiones Mutuas, donde según se evidencia la no comparecencia a ninguna de las sesiones por parte de la ciudadana M.C.M.A.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la ciudadana M.C.M.A., en el cual no aparece registro de salida de la República del Perú durante el año 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601 proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en el cual no aparece registro de salida de la Republica del Perú durante el año 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en el cual no aparece registro de salida de la República del Perú durante el año 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Facturas de pago por clase de ballet a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION) en Perú. (No cursa a los autos su evacuación).

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana M.C.M.A., para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana (SE OMITE LA IDENTIFICACION), para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana (SE OMITE LA IDENTIFICACION), para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Documento de Constatación Policial realizada por la Policía del Perú, de fecha 26 de julio de 2013, de la cual se evidencia que el inmueble se encontraba vacío para el día 26 de julio e 2013. (Folio 133).

- Informe de movimientos migratorios de la ciudadana M.C.M.A. y sus hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), emanado del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería de Venezuela, para constatar como, cuando y por donde entraron al país. (Folios 192 al 196).

- Documento del Ministerio del trabajo del Perú del cual se evidencia la prórroga del contrato de trabajo del ciudadano R.M.O.O., por el plazo de tres (3) años, suscrito el mes de enero de 2012. (Folio 174 al 178).

- Constancia de trabajo del ciudadano R.M.O.O., en la Empresa Cetco S.A. (Folio 243).

- Bouchers de depósito en el Banco Mercantil a nombre de la ciudadana M.C.M.A., de fecha 4 de diciembre de 2013, 5 de noviembre de 2013 y 15 de octubre de 2013, todos por el monto de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) cada uno. (Folio 260).

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LA REQUERIDA EN RESTITUCIÓN A TRAVÉS DE SUS APODERADOS JUDICIALES:

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Acta de conciliación identificada con el N° 183-13, emanada del Centro de Conciliación Concesiones Mutuas, donde según se evidencia la no comparecencia a ninguna de las sesiones por parte de la ciudadana M.C.M.A.. (Ya promovidos por la Autoridad Central).

- Copia simple del contrato de trabajo con extranjero a plazo determinado. (Impugnado por la contraparte). (Folio 145 al 147).

- Constancias de suspensión de audiencia de conciliación para demostrar que asistió a los actos con el fin de conciliar con su cónyuge en relación a la convivencia familiar y fijar la obligación de manutención. (Folios 148 al 151).

- Copias simples de correos electrónicos de ofertas de trabajo a su cónyuge en Chile y Australia. (Folios 152 al 160).

- Copia simple del correo electrónico referido a reclamos que realiza la junta de propietarios del edificio donde vive el ciudadano R.M.O.O. con su actual pareja, demostrativos de conductas contrarias a la convivencia social que provocaron malestar y llamados de atención por parte de la policía a la comunidad de su lugar de residencia, lo cual pondría en riesgo la estabilidad emocional e incluso moral de sus hijas. (Folios 161 y 162).

- Copia certificada de informe médico donde se le diagnostica a la ciudadana M.C.M.A. estado emocional intenso (ansiedad y tristeza), por el vínculo lastimado que experimenta, asociado a incertidumbre con respecto a su condición emocional y limitaciones financieras que vive por no ejercer su profesión, situación ocasionada a su vez por la infidelidad de su cónyuge y por no poder desenvolverse profesionalmente por encontrase en Perú con una visa familiar que no le permitía laborar según las leyes del Perú. (Folios 163 y 164).

- Copia certificada de denuncia ante la Policía Nacional del Perú relacionada con el abandono de hogar del ciudadano R.M.O.O., la cual según la promovente demuestra que las dejó solas a ella y sus menores hijas en un país desconocido, separándose voluntariamente del ejercicio de custodia de sus hijas. (Folio 165).

- Copia certificada de póliza de seguro de salud. (Folio 167).

- Copia certificada de constancia de estudio de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (Folios 246 y 247).

- Prueba de informes a la empresa Cetco S.A., para demostrar el tiempo de trabajo que duraría el contrato de trabajo que suscribió el ciudadano R.M.O.O.. (No fue evacuada).

- Prueba de informes a la institución SUSCERTE para que certifique la veracidad de los correos electrónicos promovidos. (No fue evacuada).

- Prueba de informes a las líneas aéreas LAN y TACA, para que envíen copia de los viajes del ciudadano R.M.O.O. a las ciudades de S.d.C. y Río de Janeiro con fines de trabajo. (No fue evacuada).

- Solicitud de video conferencia con el Dr. M.A., médico psiquiatra para que informe sobre la conducta del progenitor. (No fue evacuada).

- Ratificación de movimientos migratorios solicitados por la parte actora para demostrar que ha realizado visitas periódicas al país para mantener contacto con su familia. (Ya promovidos por la parte actora).

DEL ÚNICO MEDIO DE PRUEBA PROMOVIDO POR LA DEFENSORA PÚBLICA:

- Prueba psicológica ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, a los fines de determinar el estado psicológico de las niñas. (No fue evacuada).

DE LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS:

- Copia simple del acta de matrimonio, proveniente del Registro Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. (Folios 27 y 28).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. Folios (30 y 31).

- Copia simple del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), proveniente de la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana del Municipio Baruta. (Folio 34).

• Con relación a los medios de prueba que anteceden, los cuales fueros promovidos tanto por la autoridad central, como por los progenitores, los mismos se dirigen a comprobar hechos admitidos por las partes, por lo que nunca fueron controvertidos por éstos, quedando en consecuencia relevados de prueba alguna tal y como lo dispone el ordenamiento jurídico positivo venezolano, razón por la cual se tienen como ciertos tales hechos.

- Copia simple del contrato de trabajo con extranjero a plazo determinado. (Folio 145 al 147).

• Con relación al medio de prueba que antecede, dicho medio de prueba se desecha por carecer de la firma del contratado.

- Bouchers de depósito en el Banco Mercantil a nombre de la ciudadana M.C.M.A., de fecha 04 de diciembre de 2013, 05 de noviembre de 2013 y 15 de octubre de 2013, todos por el monto de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00) cada uno. (Folio 260).

• Con relación al medio de prueba que antecede, dicho medio de prueba se desecha por cuanto el mismo nada aporta al proceso por no encontrarnos frente a un procedimiento de obligación de manutención, razón por la cual el mismo debe ser desechado por impertinente.

- Facturas de pago por clase de ballet a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION) en Perú.

- Copias simples de correos electrónicos de ofertas de trabajo a su cónyuge en Chile y Australia. (Folios 152 al 160).

- Copia simple del correo electrónico referido a reclamos que realiza la junta de propietarios del edificio donde vive el ciudadano R.M.O.O. con su actual pareja, demostrativos de conductas contrarias a la convivencia social que provocaron malestar y llamados de atención por parte de la policía a la comunidad de su lugar de residencia, lo cual pondría en riesgo la estabilidad emocional e incluso moral de sus hijas. (Folios 161 y 162).

- Prueba de informes a la empresa Cetco S.A., para demostrar el tiempo de trabajo que duraría el contrato de trabajo que suscribió el ciudadano R.M.O.O..

- Prueba de informes a la institución SUSCERTE, para que certifique la veracidad de los correos electrónicos promovidos.

- Prueba de informes a las líneas aéreas LAN y TACA, para que envíen copia de los viajes del ciudadano R.M.O.O. a las ciudades de S.d.C. y Río de Janeiro con fines de trabajo.

- Solicitud de video conferencia con el Dr. M.A., médico psiquiatra para que informe sobre la conducta del progenitor.

- Prueba psicológica ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, solicitada por la Defensora Pública, a los fines de determinar el estado psicológico de las niñas.

• Con relación a los medios de prueba que anteceden, los mismos no pueden ser valorados por esta Alzada en virtud que no fueron evacuados durante el iter procesal.

Ahora bien, para entrar a valorar los medios de prueba promovidos y evacuados por las partes y la Autoridad Central, esta Juzgadora estima pertinente que para otorgarle valor probatorio a dichos medios de prueba de acuerdo a la regla valorativa de la Libre Convicción Razonada dispuesta en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual dispone que no se exigirá, en el contexto del convenio, legalización ni otras formalidades análogas, y así se establece.

1. - Original de la Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya de 1980). (Folios 11 al 21).

2. - Original del oficio Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú. (Folio 4).

3. - Fotocopia del Documento de identidad de ambos padres. (Folios 8 y 9).

4. - Fotocopia del pasaporte de la ciudadana M.C.M.A.. Folio 10.

5. - Fotografías de las niñas. (Folios 22 al 25).

6. - Carné de extranjería de la ciudadana M.C.M.A. y las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), las tres con calidad migratoria de familiar de residente. (Folios 9, 32 y 35 respectivamente).

7. - Fotocopias de los pasaportes de las niñas. (Folios 33 y 36).

8. - Copia simple del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en el Perú en el cual se estableció el domicilio conyugal. (Folios 38 al 41).

9. - Copia certificada de la solicitud de conciliación N° 183-13, solicitada por la ciudadana M.C.M.A. ante el Centro de Concesiones Mutuas de Perú. Folios 48 al 53.

10. - C.d.M. de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Asan S.S.. (Folios 43 y 44).

11. - C.d.M. 2013 de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Cuna-Jardín. (Folios 45 y 46).

12. - Copia del derecho extranjero aplicable en materia de niños, niñas y adolescentes, según el Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27.337. (Folios 54 al 62).

13. - Copia simple del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú. (Folios 63 al 66).

14. - Tickets de Registro Virtual de boletos de avión con salida de la ciudad de Lima con destino la ciudad de Caracas Venezuela, con fecha de salida 28 de junio de 2013, correspondientes a la ciudadana M.C.M.A. y las niñas . (Folios 67 y 68).

15. - Documento de Constatación Policial realizada por la Policía del Perú, de fecha 26 de julio de 2013, de la cual se evidencia que el inmueble se encontraba vacío para el día 26 de julio e 2013. (Folio 133).

16. - Informe de movimientos migratorios de la ciudadana M.C.M.A. y sus hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), emanado del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería de Venezuela, para constatar como, cuando y por donde entraron al país. (Folios 192 al 196).

17. - Documento del Ministerio del trabajo del Perú del cual se evidencia la prorroga del contrato de trabajo del ciudadano R.M.O.O., por el plazo de tres (3) años, suscrito el mes de enero de 2012. (Folio 174 al 178).

18. - Constancia de trabajo del ciudadano R.M.O.O., en la Empresa Cetco S.A. (Folio 243).

19. - Constancias de suspensión de audiencia de conciliación para demostrar que asistió a los actos con el fin de conciliar con su cónyuge en relación a la convivencia familiar y fijar la obligación de manutención. (Folios 148 al 151).

20. - Copia certificada de informe médico donde se le diagnostica a la ciudadana M.C.M.A. estado emocional intenso (ansiedad y tristeza), por el vínculo lastimado que experimenta, asociado a incertidumbre con respecto a su condición emocional y limitaciones financieras que vive por no ejercer su profesión, situación ocasionada a su vez por la infidelidad de su cónyuge y por no poder desenvolverse profesionalmente por encontrase en Perú con una visa familiar que no le permitía laborar según las leyes del Perú. (Folios 163 y 164).

21. - Copia certificada de denuncia ante la Policía Nacional del Perú relacionada con el abandono de hogar del ciudadano R.M.O.O., la cual según la promoverte demuestra que las dejó solas a ella y sus menores hijas en un país desconocido, separándose voluntariamente del ejercicio de custodia de sus hijas. (Folio 165).

22. - Copia certificada de póliza de seguro de salud. (Folio 167).

23. - Copia certificada de constancia de estudio de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (Folios 246 y 247).

• A las pruebas numeradas 1, 2, 5, 8, 10 y 11, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la Libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la República del Perú como de la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De los medios probatorios supra, se evidencia que el ciudadano R.M.O.O., solicitó ante la Autoridad Central competente la restitución de sus dos (02) menores hijas MARCELA y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), constituyendo su residencia habitual en la ciudad de Lima Perú, para el momento de su traslado a Venezuela.

• A las pruebas numeradas 3 y 6, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De los medios probatorios supra, se evidencia que el ciudadano R.M.O.O., se encuentra en la República del Perú con calidad migratoria de trabajador; asimismo, se evidencia que la ciudadana M.C.M.A. y sus dos menores hijas, se encontraban en la República del Perú con calidad migratoria de familiar de residente.

• A las pruebas signadas con los números 4, 7, 13 y 16, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dichos medios probatorios se evidencia, que no se verifica movimiento migratorio de la progenitora y sus menores hijas de la Republica del Perú hacia la Republica Bolivariana de Venezuela.

• A las pruebas distinguidas con los números 9 y 19, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la ciudadana M.C.M.A., sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dichos medios probatorios se evidencia, que la madre de las menores asistió ante el Centro de Conciliación y Concesiones Mutuas de la República del Perú, a las cuatro primeras reuniones de conciliaciones de fechas 02, 10 y 24 de mayo 2013 y 03 de junio del mismo año, no asistiendo únicamente a la conciliación de fecha 25 de julio del año 2013 , desprendiéndose de dichas actas, que la ciudadana en cuestión propuso un régimen de Pensión de Alimentos y Régimen de Visitas a favor de sus menores hijas.

• A la prueba signada con el número 12, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la Libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dicho medio probatorio se evidencia el Derecho extranjero aplicable en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, según el Código de los Niños y Adolescente de la República del Perú.

• A las pruebas distinguidas con los números 14 y 15 esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela y del ciudadano R.M.O.O., sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dichos medios probatorios se evidencia, la salida de la ciudadana M.C.M.A. y de sus hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION)y (SE OMITE LA IDENTIFICACION) de la ciudad de Lima Perú, la fecha y el tipo de transporte utilizado por éstas.

• A las pruebas distinguidas con los números 17 y 18, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la Libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas del ciudadano R.M.O.O., sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dichos medios probatorios se evidencia, el Contrato de Trabajo vigente por tres (03) años celebrado entre el ciudadano R.M.O.O. y la Empresa Cetco, S. A. en la Ciudad de Lima, Perú.

• A las pruebas distinguidas con los números 20, 21, 22 y 23, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas de la ciudadana M.C.M.A., sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dichos medios probatorios se evidencia, la situación de hecho emocional y material en que se encontraba la ciudadana M.C.M.A.; se evidencia asimismo, el abandono de hogar del ciudadano R.M.O.O., igualmente, se desprende que quedo evidenciado que las niñas de marras se encuentran cubiertas por una póliza de seguros contratada por su progenitora en Venezuela y finalmente que las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), se encuentran cursando estudios en la actualidad en Venezuela.

• De la prueba numerada 1, esta Alzada les asigna pleno valor probatorio de conformidad con la regla valorativa de la libre convicción razonada dispuesta en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de provenir dichos medios de pruebas tanto de la Autoridad Central de la Republica del Perú como de la Autoridad Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin que se requiera legalización ni otra formalidad análoga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

De dicho medio probatorio se evidencia, que el ciudadano R.M.O.O., solicitó en fecha 05/07/2013, ante el Ministerio de la Mujer y Población Vulnerable de la República del Perú, la restitución internacional de las niñas de marras y que a las interrogantes que le hiciere la Institución a los efectos de la Restitución solicitada, señaló como fecha del traslado por retención ilícita el 28/07/2013; a las interrogantes de la existencia de procedimientos judiciales o instancias en tramite sobre Tenencia (custodia), Régimen de Visitas, Oposición de Viaje y Sentencia de Divorcio, respondió a todas estas que no existían pendiente ninguno de estos tipos de procedimientos Judiciales.

- Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya de 1980), suscrita por el ciudadano R.M.O.O..

- Oficio Dirección General de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en su condición de Autoridad Central del Perú.

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente al ciudadano R.M.O.O..

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente a la ciudadana M.C.M.A..

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION).

- Carné de residencia de la Republica del Perú correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION).

- Copia simple del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en el Perú en el cual se estableció el domicilio conyugal.

- C.d.M. de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa San S.S..

- C.d.M. 2013 de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en la Institución Educativa Cuna-Jardín.

- Acta de conciliación identificada con el N° 183-13, emanada del Centro de Conciliación Concesiones Mutuas, donde según se evidencia la no comparecencia a ninguna de las sesiones por parte de la ciudadana M.C.M.A..

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la ciudadana M.C.M.A., en el cual no aparece registro de salida de la Republica del Perú durante el año 2013.

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en el cual no aparece registro de salida de la Republica del Perú durante el año 2013.

- Copia del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, correspondiente a la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACION), en el cual no aparece registro de salida de la Republica del Perú durante el año 2013.

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana M.C.M.A., para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013. (Ya promovidos por la Autoridad Central)

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana (SE OMITE LA IDENTIFICACION), para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013.

- Pasaje electrónico correspondiente a la ciudadana (SE OMITE LA IDENTIFICACION), para viajar de Perú a Venezuela con fecha 21 de junio de 2013.

Con relación a los medios de prueba que anteceden, los cuales fueron promovidos las partes mas no evacuados por las mismas, siendo que fueron igualmente promovidos y evacuados por la Autoridad Central, ésta Alzada da aquí por reproducido el valor probatorio que previamente le fue asignado a dichos medios de prueba.

-II-

A.e. las actas procesales, así como valorados todos los medios de prueba promovidos tanto por la Autoridad Central de la República del Perú, como por ambas partes en el presente proceso, pasa ésta Juzgadora a dilucidar la procedencia o no de la Restitución Internacional pretendida, y así tenemos:

De acuerdo a las diversos señalamientos de los apoderados judiciales del solicitante de la Restitución Internacional, la sentencia del a quo adolece de vicios de nulidad por incongruencia e inmotivación, por lo que ésta Alzada hará un previo análisis a la sentencia del a quo a los fines de verificar los vicios señalados.

Señaló la Jueza a quo en su fallo lo siguiente:

Que el Ministerio Público opinó necesario tomar en cuanta la opinión de las niñas.

Que se evidencia de las actas procesales, que el ejercicio de la P.P., es ejercido en forma conjunta por los progenitores, inclusive la custodia, porque las niñas vivían con ambos padres en virtud que no estaba asignada judicialmente a ninguno de los progenitores y que por ello era compartida.

Que es evidente que la madre trasladó a las niñas a Venezuela sin la autorización del padre.

Que no obstante, según lo señalado por la Jueza a quo aunque pareciera que prospere en derecho la restitución y existe la excepción del artículo 20 del Convenio que señala que la restitución podrá denegarse, cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales.

Que además debe tomarse en cuanta el Interés Superior del Niño.

Que la opinión de las niñas debe ser tomada en cuenta.

Que debe ser tomada en cuenta la Ley Nacional que dispone que los hijos menores de siete (07) años deban estar con su madre.

Que el traslado implicaría un desarraigo emocional y daño físico.

Que en virtud de la consonancia de ambos progenitores en divorciarse, los conflictos de éstos afectarían a sus menores hijas con el retorno a Perú.

De la revisión del fallo del a quo observó ésta Alzada, que la Jueza emitió diversos pronunciamientos de tipo Jurisdiccional, estableciendo su criterio en la materia debatida que no obstante crear cierta confusión, la conclusión a la que el a quo arriba es producto de la l.J. que le otorga la ley a los efectos, por lo que ésta Alzada revisada minuciosamente las actas procesales como Segunda Instancia y dispondrá tanto en la motiva como en el dispositivo, las modificaciones que considere pertinentes porque así lo arroje el derecho analizado a la luz del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y así se decide.

Dispuesto lo anterior, esta Alzada pasa a resolver la controversia en los siguientes términos:

La parte recurrente arguye, que contrario a la interpretación realizada por la Juez a quo, los extremos legales requeridos para la procedencia de la restitución de custodia de las niñas , de seis (6) y cuatro (4) años de edad, respectivamente, estaban ampliamente cubiertos, según lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En tal sentido, estima de vital importancia quien aquí suscribe citar el contenido del artículo 3 del referido convenio, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 3.

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

(Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Se desprende de la norma transcrita, que a los fines de establecer la procedencia o no de la solicitud de restitución de custodia, deben necesariamente verificarse determinados elementos concurrentes. En tal sentido, interpreta con meridiana claridad ésta Juez de Alzada, que primeramente las menores cuya restitución se solicita, debe tener su residencia habitual establecida en el estado del cual han sido trasladadas y que el traslado ilícito haya producido una violación a un derecho de custodia vigente y en ejercicio efectivo, que le haya sido atribuido a una persona, que en virtud de tal violación pueda requerir la restitución del menor.

De igual importancia resulta el contenido del último párrafo del mencionado artículo, pues se desprende con toda claridad, que a los fines de establecer con toda certeza el concepto de custodia y su atribución a uno o ambos progenitores, debe tomarse con preferencia la legislación del Estado en que estaba establecida la residencia del menor cuya restitución se pretenda.

Al respecto, importante es descifrar el significado propio del derecho de custodia, para ello vamos a recorrer lo interpretado por la Dra. B.G.B., investigadora del Instituto Universitario de Familia de la Universidad Pontificia de Madrid, en su obra Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y los problemas de aplicación del Convenio de la Haya.

Según la doctrinaria señalada supra, el concepto de derecho de custodia es también uno de los conceptos básicos a la hora de interpretar y aplicar el convenio. De la manera en que éste se interprete dependerá también, en gran medida, la puesta en marcha de los mecanismos de restitución previstos, ya que tal y como se ha expuesto en el artículo 3, una de la condiciones que debe darse para que el traslado deba considerarse ilícito desde el punto de vista del convenio de la haya, es que éste se haya producido con infracción del derecho de custodia.

Este derecho de custodia tiene que haber sido atribuido, separada o conjuntamente a una persona, institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en que el menor tenia su residencia habitual antes del traslado o retención. De forma que, tal y como aparece recogido en el apartado 1-B Capitulo II (referido a las características generales del convenio) y tal como veremos más adelante, esta atribución de la custodia puede haberse realizado Ex Lege, de acuerdo con la Ley interna del Estado en que el menor tenía su residencia a través de una resolución judicial o administrativa.

Al hilo de lo señalado supra, debe revisarse el contenido del artículo 5 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del cual se desprende lo siguiente:

Artículo 5.

A los efectos del presente Convenio:

a) El “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual

(Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Como podemos observar diafanamente de la normativa en cuestión, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, particularmente la facultad de decidir sobre su lugar de residencia.

Al respecto, CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, consideran que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene el derecho de decidir la residencia del menor (Artículo 5 del convenio). Por tanto, si dicho progenitor traslada al menor a otro país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable.

Con relación a la interpretación del concepto de derecho vigente en el Estado, el artículo 3 del convenio establece, que el traslado del menor se considerará ilícito cuando infrinja el derecho de custodia atribuido por el ordenamiento jurídico del Estado en el que el menor tuviera su residencia habitual. De modo que ésta atribución de la custodia podrá realizarse de diferentes maneras, así se establece en el propio convenio y así lo recogen CARRASCOSA GONZÁLEZ y P.V. en el informe explicativo.

Así mismo, señala la doctrinaria en cuestión, que la falta de ejercicio del derecho de custodia constituye además, una de las posibles excepciones que, de acuerdo con el artículo 13, pueden oponerse a la restitución inmediata del menor.

A los efectos de dilucidar si tanto la normativa escrita supra como la doctrina señalada son aplicables al presente caso de marras, debemos establecer en que términos quedaron determinados y probados los hechos de acuerdo a la valoración de los medios de prueba efectuada previamente por esta Alzada, y así tenemos:

Observa esta Juzgadora, que rielan a los folios que van desde el 148 al 151, constancias de suspensión de audiencia de conciliación solicitada por la ciudadana M.C.M.A., ante el Centro de Concesiones Mutuas de Perú para demostrar que asistió a los actos con el fin de conciliar con su cónyuge en relación a la convivencia familiar y fijar la obligación de manutención en beneficio de sus menores hijas, así como de la ratificación de la tenencia a su favor por venirla ejerciendo de hecho hasta esa oportunidad, aunada a la copia certificada de la solicitud de conciliación N° 183-13, que riela a los folios que van del 48 al 53, de la cual se evidencia la proposición de la misma de un régimen de visitas y pensión alimentaría a favor de sus menores hijas.

Constató esta Juzgadora, que a los folios que van del 11 al 21, cursa original de la Planilla de Aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya de 1980); a los folios que van del 54 al 62, copia del derecho extranjero aplicable en materia de niños, niñas y adolescentes, según el Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27.337; a los folios que van del 67 y 68, tickets de registro virtual de boletos de avión con salida de la ciudad de Lima con destino la ciudad de Caracas Venezuela, con fecha de salida 28 de junio de 2013, correspondientes a la ciudadana M.C.M.A. y las niñas ; y al folio 133 documentos de Constatación Policial realizada por la Policía del Perú, de fecha 26 de julio de 2013, de la cual se evidencia que el inmueble se encontraba vació para el día 26 de julio de 2013, evidenciándose de dicha documentación previamente valorada por esta Alzada, que de la denuncia del ciudadano requeriente ante el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú, se extrajo que la fecha de traslado de las niñas a la ciudad de Caracas Venezuela fue el 28 de junio de 2013, lo cual coincide absolutamente con los tickets de registro virtual de los boletos de avión.

Asimismo, se evidencia palmariamente de dichos documentos probatorios, que a las interrogantes que le fuere proferida por la institución en cuestión sobre si existía una resolución judicial de tenencia (custodia), o una resolución judicial sobre régimen de visitas, o una resolución judicial sobre oposición de viaje, y finalmente sobre si existía una resolución sobre sentencia de divorcio, bien sentenciadas o pendientes, el interrogado contestó a todas estas preguntas que no.

Del mismo modo, observó esta Juzgadora del escrito de solicitud que riela al folio 5, presentado por el solicitante de la restitución, que el mismo manifestó expresamente que el mes de noviembre de 2012, producto de una serie de desacuerdos con la madre de sus hijas procedió a retirarse del hogar conyugal llevándose sus efectos personales.

Ahora bien observa esta Juzgadora, que de la fecha señalada por el solicitante a la fecha de salida de la Republica del Perú por parte de las niñas y su progenitora, transcurrieron siete (7) meses, sin que conste de modo alguno en las actas procesales y de los medios de prueba valorados por esta Alzada, que dicho ciudadano haya activado el aparato judicial para obtener la tenencia (custodia) de sus menores hijas tal y como quedó evidenciado de las actas antes analizadas, cuando el mismo manifestó que no había intentado ninguna de éstas acciones.

De igual manera, no se evidencia de las actas medio probatorio alguno que evidencie que ejercía la custodia compartida para el momento del traslado de las niñas o que mediante una decisión administrativa o un acuerdo vigente según el derecho de la Republica del Perú, se le haya atribuido la misma, siendo que el derecho extranjero de la Republica del Perú establece y garantiza el derecho a solicitar la tenencia (custodia de los hijos menores), tal y como se evidencia de los artículos 81, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por la Ley N° 27.337, que se transcribe en la forma siguiente:

Artículo 81o.- Tenencia.-

Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 83o.- Petición.-

El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Artículo 84o.- Facultad del Juez.-

En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a. El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b. El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y

c. Para el que no obtenga la Tenencia o C.d.n., niña o adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

De las normas jurídicas antes transcritas, interpreta esta Juzgadora Superior, que la figura de la custodia de los niños o adolescentes ciertamente se encuentra prevista dentro del marco legal peruano, comprendida en el concepto de tenencia. Asimismo, se observa que en caso de separación de los progenitores (como es el presente caso), o quienes detenten la custodia, la misma deberá ser establecida de común acuerdo entre los mismos y en caso de que no pudiere hacerse de esa forma, deberá establecerse judicialmente por un Juez especializado en la materia.

Aunado a ello, la normativa in comento dispone, que cualquiera de los dos progenitores puede accionar los órganos jurisdiccionales del Estado, en este caso el peruano, para requerir que se le reconozca el derecho a la custodia; y en cuenta de ello, entiende esta Juzgadora que aún y cuando la custodia compartida está prevista en la mencionada legislación, no es el caso de especie, por cuanto la misma era ejercida únicamente por la progenitora, tal como quedo debidamente probado durante el proceso, y como se desprende del formulario que el requirente llenó a fin de solicitar la restitución, del cual se evidencia claramente que el mismo manifestó que no había un procedimiento judicial o administrativo que tuviese como fin el establecimiento de a cual de los progenitores le correspondía la custodia de las niñas y que de igual modo no existía un procedimiento judicial o administrativo dirigido al establecimiento de un régimen de convivencia familiar.

De esta forma, interpreta quien suscribe que el solicitante en restitución convino en que la madre ejerciera el derecho de tenencia (custodia) por las razones antes expuestas y además por los hechos alegados por la progenitora con respecto al abandono del hogar de su cónyuge para la misma fecha que este señala a fin de residir en un lugar distinto con su actual pareja, hecho que no fue controvertido por el solicitante y que más bien queda avalado con el dicho del mismo relativo a que cumplía con la obligación de alimentos de sus menores hijas cuando se separó del hogar, lo que revela una vez más que no ejercía la custodia de sus hijas.

En este orden de ideas, con respecto a lo probado en autos por las partes, es preciso indicar que las mismas en igualdad de condiciones tuvieron derecho a la defensa, a la prueba y al control de los medios de prueba aportados por la parte contraria, siempre dentro de la oportunidad legal establecida para ello. Sin embargo, es necesario ahondar en lo que la doctrina sostiene sobre la actividad probatoria en este tipo de procedimientos de naturaleza tan especial y expedita.

Según la Dra. B.B., con relación a la carga de la prueba, en los casos de falta de ejercicio de los derechos de custodia, se plantea otra cuestión a resolver: a quien corresponde la carga de la prueba. En este punto, tanto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, como MIRALLES SANGRO, coinciden en señalar que la carga de la prueba responde a quien cree que el traslado no debe ser considerado ilícito, porque quien reclama la restitución del menor no ejercía de forma efectiva los derechos de custodia en el momento de la sustracción. Así se recoge también en el informe de la comisión especial celebrada en 1997, en el que se sostiene que la carga de la prueba viene establecida más por el literal a) del artículo 13, que por el propio artículo 3 del convenio.

Como se pone de manifiesto en el informe explicativo, el demandante del retorno solo está obligado a presentar un indicio de prueba de que venia ejerciendo los derechos de custodia para poder poner en marcha los mecanismos de restitución previstos en el convenio, mientras que el “secuestrador” esta obligado a probar que el titular del derecho de custodia no lo ejercía efectivamente si quiere alegar esta causa como motivo por la cual debe negarse la restitución, tal y como recoge P.V.: “(…) cabe llegar a la conclusión de que el conjunto del convenio está basado en la presunción no explicita de que la persona que está al cuidado del menor ejerce efectivamente su custodia, siendo que si el presunto secuestrador niega que el solicitante de restitución ejercía efectivamente la custodia del menor, en este caso se invierte la carga de la prueba, quien deberá probarlo si quiere evitar que el menor sea devuelto (…)”.

Básicamente, la doctrina antes revisada nos impone que la formula para el establecimiento de la carga de la prueba, dependerá de la oportunidad en que las partes actúen y realicen sus alegaciones en el proceso.

En tal sentido, tenemos que la actividad probatoria del solicitante de la restitución internacional, en principio se circunscribirá a aportar los medios de prueba o meros indicios necesarios para que la Autoridad Central pueda dar curso a la solicitud si la considerare viable y ajustada a derecho, en el entendido, que de ser así, hasta este punto la carga de la prueba recaerá sobre la parte requerida en restitución, a fin que ésta desvirtúe lo alegado por quien acciona. De esta forma, llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, si la parte requerida se excepcionase de modo tal que queden desvirtuados los alegatos del actor, la carga de la prueba se habrá trasladado a éste, a fin que sustente y pruebe los hechos en virtud de los cuales requiere la restitución y que los mismos encuadran en el derecho invocado.

Al respecto, en el caso de marras el solicitante de restitución internacional no demostró ni siquiera con un indicio de prueba que él ejercía la custodia de sus menores hijas para el momento en que estas fueron trasladadas, carga probatoria necesaria incluso para el momento de la admisión de la solicitud de restitución internacional (artículo 27 del convenio), por lo contrario todos los medios de prueba consignados por la autoridad central y por éste dejan claro que era la progenitora quien venía ejerciendo la custodia y no éste, por lo que a los efectos del convenio para solicitar la restitución internacional debía estar legitimado, tal y como lo establece la Dra. B.B., antes citada, cuando señala que con relación a la interpretación del concepto de derecho vigente en el Estado, el artículo 3 del convenio establece, que el traslado del menor se considerará ilícito cuando infrinja el derecho de custodia atribuido por el ordenamiento jurídico del Estado en el que el menor tuviera su residencia habitual y que ésta atribución de la custodia podrá realizarse de diferentes maneras, como lo recogen CARRASCOSA GONZÁLEZ y P.V., en el informe explicativo.

En este estado, no escapa del conocimiento de esta Juez de Alzada lo alegado por la parte requerida en restitución en su escrito de contestación de la demanda de fecha 16 de octubre de 2013, cuando se excepciona invocando el supuesto de hecho contenido en el literal “a” del artículo 13 del convenio, argumentando que el progenitor de las niñas de marras no ejercía su custodia por cuanto ya se había retirado del hogar. Así las cosas, resulta necesario traer a colación lo que al respecto de tal situación ha establecido la doctrina, así como la comisión investigativa del tratado.

En lo atinente a la excepción a la obligación de garantizar el retorno inmediato de los menores dispuesta en el artículo 13 literal a) del convenio según Informe Explicativo P.V., tenemos que por una parte el artículo 13 literal a) reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido, no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante con anterioridad al traslado supuestamente ilícito, no ejercía de forma efectiva la custodia que ahora invoca o cuando dio su conformidad anteriormente a que se produjera la acción que ahora denuncia. Por consiguiente, se trata de situaciones en las que, o las condiciones previas al traslado no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el convenio pretende proteger (el del ejercicio efectivo de la custodia), o el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una nueva aceptación de la situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable.

El supuesto de hecho contemplado en el párrafo que antecede encuadra perfectamente en el caso bajo estudio, toda vez que quedó plenamente demostrado en el proceso con las pruebas distinguidas con los números 9 y 19, ya valoradas por esta Alzada con la regla valorativa de la Libre convicción razonada, que la ciudadana M.C.M.A., inició un proceso de conciliación y, que con ocasión del mismo inició los tramites pertinentes para el establecimiento del régimen de convivencia familiar, así como la obligación de manutención en beneficio de sus hijas, habida cuenta que estas vivían con ella, situación que no fue desmentida por el progenitor, sino que por el contrario lo que se evidencia es que fue tolerada durante los siete (07) meses que transcurrieron desde la separación de los cónyuges hasta el traslado de la progenitora y las niñas a Venezuela.

Adicionalmente a lo analizado anteriormente, no puede obviar esta Juzgadora la situación real, inestable y perjudicial en que se encontraba la ciudadana M.C.M.A., en la ciudad de Lima, Perú, la cual afectaba a su vez a sus menores hijas, lo cual evidentemente es contrario a su Interés Superior, por ser la madre quien venía ejerciendo la custodia sola desde hacía siete (7) meses, situación que empeoraría cada vez para la madre y sus menores hijas si continuaban residiendo en la República del Perú, lo cual queda demostrado a través de la fotocopia del Documento de identidad de ambos padres. (Folios 8 y 9); Carné de extranjería de la ciudadana M.C.M.A. y las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), las tres con calidad migratoria de familiar de residente. (Folios 9, 32 y 35 respectivamente); fotocopia del pasaporte de la ciudadana M.C.M.A.); Fotocopias de los pasaportes de las niñas. (Folios 33 y 36); Copia simple del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú. (Folios 63 al 66); Informe de movimientos migratorios de la ciudadana M.C.M.A. y sus hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), emanado del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería de Venezuela, para constatar como, cuando y por donde entraron al país. (Folios 192 al 196); Documento del Ministerio del Trabajo del Perú del cual se evidencia la prórroga del contrato de trabajo del ciudadano R.M.O.O., por el plazo de tres (3) años, suscrito el mes de enero de 2012. (Folio 174 al 178); Constancia de trabajo del ciudadano R.M.O.O., en la Empresa Cetco S.A. (Folio 243).; Copia certificada de informe médico donde se le diagnostica a la ciudadana M.C.M.A. estado emocional intenso (ansiedad y tristeza), por el vinculo lastimado que experimentaba, asociado a incertidumbre con respecto a su condición emocional y limitaciones financieras que vivía por no ejercer su profesión, situación ocasionada a su vez por la infidelidad de su cónyuge y por no poder desenvolverse profesionalmente por encontrase en Perú con una visa familiar que en caso de divorcio no le permitía laborar según las leyes del Perú. (Folios 163 y 164); Copia certificada de denuncia ante la Policía Nacional del Perú relacionada con el abandono de hogar del ciudadano R.M.O.O., la cual según la promovente demuestra que las dejó solas a ella y sus menores hijas en un país desconocido, separándose voluntariamente del ejercicio de custodia de sus hijas. (Folio 165) y por último, copia certificada de póliza de seguro de salud. (Folio 167) y copia certificada de constancia de estudio de las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION). (Folios 246 y 247).

De los medios probatorios consistentes en fotocopia del Documento de identidad de ambos padres, carné de extranjería de la ciudadana M.C.M.A. y las niñas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), las tres con calidad migratoria de familiar de residente respectivamente, fotocopia del pasaporte de la ciudadana M.C.M.A.), fotocopias de los pasaportes de las niñas, copia simple del certificado de movimiento migratorio N° 20316/2013/IN/1601, proveniente de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú e informe de movimientos migratorios de la ciudadana M.C.M.A. y sus hijas, emanado del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería de Venezuela, para constatar como, cuando y por donde entraron al país, se evidencia palmariamente que el único que detenta la calidad migratoria de residente por ser trabajador contratado es el ciudadano R.M.O.O., padre de las menores de marras y cónyuge de la ciudadana M.C.M.A., de hecho, textualmente se lee del carné de identificación extranjera del Perú del ciudadano R.M.O.O.: CALIDAD MIGRATORIA: “wra Trabajador”, siendo que del carné de identificación extranjería del Perú de su cónyuge, ciudadana M.C.M.A. y sus menores hijas (SE OMITE LA IDENTIFICACION) y (SE OMITE LA IDENTIFICACION), se lee: CALIDAD MIGRATORIA: “ feb familiar residente”, lo cual, tal y como lo señala la requerida, la coloca a ella y a sus menores hijas en una situación inestable emocional y económicamente, lo cual a su vez incide directamente en su salud y calidad de vida, toda vez que la calidad migratoria de familiar de residente no le permite a la ciudadana Venezolana M.C.M.A., desempeñar cargo alguno en la República del Perú, en caso de divorcio, a pesar de ostentar la profesión de psicóloga, lo cual limita gravemente su condición económica para su propio sustento que a su vez le impide cumplir con el deber que involucra la tenencia (custodia) de sus menores hija, tenencia o custodia que como señalamos supra, ejerce de manera única y no compartida, aún y cuando sigue casada con su cónyuge, por aceptarlo así el progenitor, acuerdo que quedó debidamente demostrado con la falta de impulso judicial del requirente desde que abandonó el hogar de manera voluntaria, tal y como lo manifestó el mismo en su escrito de solicitud de restitución ante la Autoridad Central del Perú, además de comprobarse el abandono de su hogar mediante copia certificada de denuncia ante la Policía Nacional del Perú, relacionada con el abandono de hogar del ciudadano R.M.O.O., quedando una vez más demostrado, el abandono no sólo del hogar, sino peor aún, del socorro y la asistencia económica requerida por la madre de las niñas de marras, hecho que no desvirtuó el padre de las menores, quien más bien señaló que siguió cumpliendo con la pensión de alimentos de sus hijas extra lege.

Aunado a lo anteriormente interpretado y analizado, no debe esta Juzgadora obviar el contenido del informe médico donde se le diagnostica a la ciudadana M.C.M.A. estado emocional intenso (ansiedad y tristeza), por el vinculo lastimado que experimentaba, asociado a incertidumbre con respecto a su condición emocional y limitaciones financieras que vivía por no ejercer su profesión, situación ocasionada a su vez por la infidelidad de su cónyuge y por no poder desenvolverse profesionalmente por encontrase en Perú con una visa familiar que no le permitía laborar según las leyes del Perú.

Al respecto, al investigar esta Juzgadora sobre el contenido de la Ley de Extranjería de la República del Perú, se constató, que en cuanto a la calidad migratoria (familiar de residente), dispone el título II de las calidades migratorias, visaciones y autorizaciones, capítulo 3, lo siguiente:

Artículo 4.

Para los efectos de la presente Ley todo extranjero constituye una unidad migratoria. Su calidad migratoria se extiende a los miembros de su familia, constituída por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres, y dependientes conforme a lo dispuesto en el reglamento de extranjería.

Artículo 11.

Para los efectos de la presente Ley, los extranjeros podrán ser admitidos al territorio Nacional con las siguientes calidades migratorias:

m) TRABAJADOR.- Aquellos que ingresan al país con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo;

f) TURISTA.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y que no pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas.

Como puede observarse, del contenido del artículo 4 y 11 literal m), se evidencia, que la calidad migratoria de la ciudadana M.C.M.A., madre de las menores de marras, es extensiva a la de su cónyuge, quien es el que detenta la residencia por ser trabajador contratado, lo cual quedó demostrado con el contrato de trabajo, su prórroga y la constancia de trabajo de la empresa Cetco, S.A., que a los efectos promovió y evacuó el solicitante de restitución internacional.

También se evidencia del contenido del artículo 11 literal f), que en virtud de la condición de familiar del residente trabajador, una vez disuelto el vínculo matrimonial, la madre de las niñas adquiriría de inmediato la condición de turista, lo cual le impediría realizar actividades remuneradas o lucrativas para dar cumplimiento a su deber-derecho de custodia de sus menores hijas, lo cual es contrario a su Interés Superior dispuesto y garantizado por nuestra Constitución Patria en su artículo 78.

Ahora bien, el anterior pronunciamiento tiene por objeto única y exclusivamente demostrar, que el traslado de las niñas nuevamente a la ciudad de Lima Perú, es total y absolutamente contrario a su interés Superior, toda vez que si la madre no trabaja, mal podría cumplir ésta con el ejerció del derecho-deber de custodia de sus menores hijas, deber que asimismo quedó evidenciado, ejerce desde el nacimiento de las mismas, sin que nunca antes se separara de éstas, por lo que, -se repite- la abrupta separación de su progenitora custodia, sería nefasto emocional y físicamente, lo cual es contrario a su interés Superior.

Aún y cuando sólo se esté solicitando la restitución de las niñas y no de la madre, no es menos cierto, que ésta última ejerce la custodia y por ende, debe permanecer con sus hijas, al menos hasta que se dicte una resolución judicial que modifique dicho atributo de la responsabilidad de crianza si se demostrare los extremos de Ley, materia que no es objeto de estudio en el presente asunto por disposición expresa del artículo 16 del Convenio.

En lo que atinente al derecho a opinar que tienen las niñas de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cabe destacar que tal derecho les fue garantizado durante el proceso, pues las mismas fueron debidamente escuchadas por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, quedando recogidos sus dichos en un acta que a tales fines se levantó y consta en autos, evidenciándose con toda claridad que la voluntad de las beneficiarias de autos es vivir con su madre en Venezuela.

Además, el convenio admite asimismo, que la opinión del menor respecto de la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficiente. Según el informe explicativo P.V. con relación al tema, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario. En consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes.

En cuenta de lo anterior, resulta evidente que la Juez a quo tomó en cuenta la opinión de las niñas de autos a fin de emitir la sentencia de merito, considerando que tal opinión era importante y ciertamente relevante a tales fines. De manera tal, que observa quien aquí suscribe que con ello se tomó en cuenta la solicitud de la Representante de la Defensa Pública, cuando peticionó que se tomara en cuenta la opinión de las niñas concatenándosele con su interés superior, habida cuenta que tal como quedó establecido en el informe explicativo P.V., la aplicación de la cláusula del convenio referida a la opinión de los menores en los procesos de restitución y si dicha opinión es tomada en cuenta a los fines de la decisión, procede según el prudente arbitrio del Juez.

De acuerdo a los postulados expuestos, esta Juzgadora llega a libre convicción razonada que la apelación ejercida por la parte requirente de la restitución no procede en derecho y confirma la decisión del a quo, en lo que respecta a declaratoria de sin lugar de la acción, y así se decide.

Ahora bien, tomando en consideración según lo interpretado supra por esta Juzgadora con respecto a la improcedencia de la pretensión de restitución internacional de custodia de las niñas , incoada por el ciudadano R.M.O.O., en virtud, como señaláramos de no encontrarse legitimado el mismo por no ejercer el derecho de custodia de sus menores hijas para el momento del traslado de las mismas con su madre a Venezuela, de acuerdo a los fundamentos de derecho que esta Juzgadora hiciere previo análisis anterior, es por lo que quien suscribe, considera que lo procedente en derecho es la organización o la garantía del ejercicio efectivo del progenitor de las niñas del derecho de visita, tal y como lo dispone el artículo 21 del convenio. En virtud de lo cual, esta Juzgadora con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio pacifico del derecho de visita entre las niñas de autos y su progenitor no custodio, así como prever el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho, esta Alzada determina necesario establecer un régimen de convivencia internacional para el ejercicio de tal derecho, protegiendo de tal modo el derecho de las niñas de marras a mantener contacto directo con su progenitor no custodio.

A los efectos de disponer un régimen de convivencia familiar internacional esta Alzada tomará en consideración, el régimen de convivencia familiar internacional propuesto por el progenitor el cual riela a los folios que van desde el 249 al 259, del expediente signado con el N° AP51-V-2013-016757, contentivo de la causa principal, en virtud de que los términos en que fue propuesto el mismo, no fueron impugnados por la progenitora de las niñas de marras. Asimismo, tomando en consideración que el progenitor señaló expresamente en su escrito, en forma textual, que el régimen de visita internacional propuesto se hará efectivo “cada vez que éste pueda venir a verlas al lugar a donde su madre las ha traído”, tal y como se establecerá en el extenso del dispositivo del presente fallo, y así se decide.

En este orden de ideas, esta Juez Superior observó, luego de un exhaustivo análisis al fallo del a quo, que si bien el mismo dispuso un régimen de convivencia familiar tomando en consideración el propuesto por el solicitante en restitución, no es menos cierto que del contenido del mismo se evidencia la errada calificación de régimen de convivencia familiar, como si se tratara de un régimen de convivencia nacional, debiendo el a quo calificarlo como régimen de convivencia familiar internacional, en virtud de que es notorio y evidente el lugar de residencia del progenitor, el cual traspasa fronteras y en consecuencia mal puede tratarse de un régimen de convivencia nacional, aunado al hecho de que el propio solicitante del régimen lo dispuso de manera expresa en su escrito a los efectos de que le fuera fijado un régimen de convivencia familiar internacional provisional.

No obstante lo anteriormente señalado, mal podía la Juez a quo fijar un régimen de convivencia familiar provisional en la sentencia definitiva a través de una medida preventiva, toda vez que siendo declarada sin lugar la restitución de custodia, lo que prosperaba en derecho era la fijación de un régimen de convivencia familiar internacional de carácter definitivo, ya que dicha sentencia pone fin al juicio aún y cuando las partes conserven los derechos recursivos establecidos en la Ley.

-III-

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los abogados F.J.B. y H.A.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.069 y 106.903, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.M.O.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.742.700, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2013-016757, pero no por los motivos de hecho y de derecho señalados en el fallo del Tribunal a quo, sino por los motivos expuestos por esta Alzada en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.

SEGUNDO

Se MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo en lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar fijado, el cual se deja sin efecto y en su lugar se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Internacional:

1) El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas O.M., durante dos (2) fines de semana al mes, desde el día viernes a la hora en que las niñas culminen o salgan de sus actividades académicas, hasta el día lunes a las siete horas de la mañana (7:00 a.m.), siendo que el progenitor deberá llevarlas a las respectivas instituciones educativas ese día lunes. La convivencia familiar así establecida durante los días señalados será en la ciudad de Caracas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

2) El padre deberá durante el ejercicio de la convivencia familiar, informar a la madre donde se encontrara compartiendo con las niñas, y al menos facilitarle un número de teléfono u otro medio de contacto directo y efectivo mediante el cual la madre se pueda comunicar de inmediato y en cualquier momento con sus hijas. Igualmente, la progenitora deberá hacer lo propio.

3) Si el padre se encontrare en la ciudad de Caracas, durante los días de lunes a viernes, el mismo podrá visitar a sus hijas entre las horas comprendidas entre las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) y las seis horas de la tarde (6:00 p.m), siempre y cuando ello no afecte las actividades diarias de las niñas, de tipo académico, cultural, deportivo o esparcimiento, sin estar ello sujeto a alguna formalidad determinada, solo a la disponibilidad normal que puedan tener ellos y las niñas.

4) De igual modo el padre podrá comunicarse con sus hijas a través de cualquier medio de comunicación o tecnología disponible, al menos una vez al día.

5) Las vacaciones de Carnavales y Semana Santa se efectuaran de la siguiente manera: corresponderá a la madre el disfrute de la compañía de sus hijas durante las vacaciones correspondientes a Carnavales y al padre lo propio durante las correspondientes a Semana Santa, lo cual se alternará en años siguientes.

6) Los días 24 y 25 de diciembre del año 2014, los disfrutarán las niñas con su madre y el 31 de diciembre de 2014 y primero de enero de 2015, los disfrutarán con su padre, alternando estas fechas en los años sucesivos.

7) Durante las vacaciones escolares anuales corresponderá a cada uno de los progenitores, el disfrute y compañía de sus hijas de la mitad del tiempo que duren las vacaciones escolares, debiendo establecer de común acuerdo ambos progenitores a cual de ellos le corresponderá disfrutar de la primera. El periodo vacacional escolar correspondiente al padre podrá disfrutarlo con sus hijas en su lugar de residencia en la ciudad Lima, Perú y los gastos de transporte a dicha ciudad deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores, sin que se requiera permiso autenticado de la madre para ello, toda vez que la presente cláusula hace las veces de dicho permiso.

8) Respecto al día del padre si el mismo se encontrare en Venezuela las niñas lo pasaran con este, aún si ese domingo no coincidiera al fin de semana correspondiente al régimen de convivencia familiar internacional. Asimismo, la madre tendrá derecho a pasar el día de la madre con sus hijas, aún si el fin de semana en que se celebra ese día le corresponde al padre de conformidad con el régimen de convivencia familiar aquí dispuesto.

9) Respecto a los días en que se celebren los cumpleaños de los progenitores, si el padre se encontrare en Venezuela, el mismo disfrutará ese día con sus hijas, pudiendo formar parte de dicha celebración, ambos padres y familiares maternos y paternos.

10) Cuando el cumpleaños sea de las niñas, si el padre se encontrare en Venezuela, podrá compartir la mitad del tiempo del día con sus hijas, concertando ambos padres la manera más beneficiosa para las niñas en cuanto al disfrute y celebración de sus cumpleaños, pudiendo compartir con ambos progenitores.

11) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 388 y considerando que la familia paterna reside en Venezuela el presente régimen de convivencia se extiende a los familiares paternos de las niñas , en los siguientes términos: los abuelos paternos podrán disfrutar de sus nietas un fin de semana al mes, quienes buscarán a las niñas en su domicilio el día sábado a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) y las regresarán el día domingo a las seis horas de la tarde (6:00 p.m.). Si ese fin de semana que les corresponda el régimen de visita a los abuelos coincide con el fin de semana que le corresponda al progenitor no custodio y éste se encontrare en Venezuela, el mismo se hará de manera compartida entre el padre y los abuelos paternos. Con relación a la familia materna será la madre quien garantice la convivencia familiar de su familia con sus hijas, durante el tiempo que a ésta le corresponda en el desarrollo del presente régimen.

12) A los efectos de la ejecución del presente régimen de convivencia familiar internacional, ambos progenitores deberán procurar la mejor comunicación entre ellos, en virtud del interés superior de las niñas a tener contacto con su progenitor no custodio. En este sentido, deberán informarse el uno al otro todo lo referente al crecimiento y desarrollo bio-psico-social de sus menores hijas.

13) Finalmente, el progenitor deberá avisarle a la progenitora con suficiente anticipación la fecha en que se trasladará a Venezuela a fin de dar cumplimiento al régimen de convivencia familiar internacional, con el objeto que ésta se sirva realizar todos los preparativos necesarios para dar cumplimiento a ello. En este sentido, queda entendido que el padre podrá buscar a sus hijas en el instituto donde cursen estudios o actividades culturales o deportivas, al menos un día a la semana, debiendo ambos progenitores coordinar previamente lo necesario.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

EL SECRETARIO,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

ABG. J.C..

En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión Documental Juris 2000.

EL SECRETARIO,

ABG. J.C..

AP51-R-2014-000180.

YYM/JC/Erick Rodríguez.-