Decisión nº 041-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Agosto de 2005

Causa N° 1As. 2515-05.

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA.

Maracaibo, 11 de agosto de 2005.

193º y 144º

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. Dick W Colina Luzardo

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del condenado ciudadano RONEIDO DE J.G.H.; en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, de fecha 12 de Mayo del 2005, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de presidio, por la comisión del delito de robo agravado y robo agravado frustrado, previstos y sancionados en los artículos 460 y 460 en relación con el artículo 82 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos W.C.P. Y E.I.C.I., y absolvió de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALEXANDER AZUAJE VILORIA.

Recibido el expediente en esta sala de alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 14 de junio del 2005, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 20 de junio del 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha 05 de Agosto de 2005, siendo las diez (10:00 a.m.) horas de la mañana, se celebro la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos plantados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nro. 08 Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, el día 03 de Mayo de 2005, se celebró debate oral y público, en razón de la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos RONEIDO DE J.G.H. y E.J.G.H., por considerarlos autores y responsables de los delitos de ROBO AGARAVDO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. y W.C.P., tal y como se evidencia al folio -40- de las actuaciones que nos ocupan; siendo que se dividió la continencia de la causa por cuanto el acusado E.J.G.H., es menor de edad, remitiéndose la causa a su juez natural.

Una vez concluido el debate, el juzgado constituido de manera mixta, procede a pronunciar la parte dispositiva de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se condena al acusado RONEIDO DE J.G.H., quién es Venezolano, de 27 años, soltero, de profesión u oficio ayudante de albañilería, fecha de nacimiento 15/12/78, titular de la cédula de identidad N° 15.381.231, hijo de Aneado González y G.H., residenciado en el Barrio Carabobo, Municipio San F. delE.Z., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, como AUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, según lo establecido en el artículo 460del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana W.C.P., y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRSUTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.I.C.I.. Así mismo ABSUELVE al acusado ROINEIDO DE J.G.H., de la responsabilidad penal que existiera en relación a la acusación fiscal, relacionada con el ciudadano A.A.A.V..

En fecha 12 de Mayo del 2005 y bajo el N° 8M-143-05, es publicado el texto integro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios -61- al -83- de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, decreta sentencia condenatoria al ciudadano acusado RONEIDO DE J.G.H., plenamente identificado en actas, a cumplir las penas de TRECE (13) AÑOS Y CUATRO MESES DE PREDIDIO.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

PLANTEAMIENTO DE LOS ALEGATOS

DEL RECURRENTE

Contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado RONEIDO DE J.G.H., ejercida por el profesional del derecho F.S., explanando las siguientes denuncias:

PRIMER MOTIVO

FALTA DE MOTIVACIÓN

En primer lugar, con apoyo en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la defensa que la recurrida incurre en falta de motivación por cuanto no determinó de forma precisa y circunstanciada los hechos que el juzgador, conjuntamente con los escabinos estiman acreditados o probados y no expone de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, dejando de observar el mandato expreso en el artículo 364 numerales 2, 3 y 4 del texto adjetivo.

Denuncia la defensa que la recurrida se limitó a transcribir el contenido del acta de debate, sin realizar una motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio.

Ello se desprende, a criterio de la parte actora, del contenido de la sentencia cuando el juzgador refiere el testimonio de la ciudadana W.C.P. y del ciudadano E.I.C.I., trascribe textualmente lo expresado por estos ciudadanos en el debate para luego adjudicarle una coletilla que expresa “ (…) estima coincidente y es valorada en todo su contenido, por cuanto los conocimientos aportados sobre los hechos que se sometieron a su consideración surtieron los plenos efectos procesales de (sic) al ofrecer una clara explicación de lo aprehendido por su percepción sensorial (…)”.

En relación a la testimonial de la funcionaria EDGIS ESCARAY, R.A., GIANNY FRANCO Y A.G., se repite la técnica aplicada por el juzgador, con lo cual, a criterio de la defensa, el juzgador hace una valoración de las pruebas como en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se le otorgaba un valor taxativo según el caso, sin determinar los elementos que se aprecian en conjunto.

SEGUNDO MOTIVO

CONTRADICCION EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la parte actora que la recurrida incurre en contradicción en la motivación de la sentencia, no contiene una exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, violentado el numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para acreditar la existencia del referido vicio, aduce que el juzgador al analizar la testimonial de la ciudadana W.C.P., que esta en su intervención expreso que posteriormente como a la media hora llegaron los policías con los corotos y con los sujetos detenidos, los cuales no observo porque estaban en la patrulla y no los puedo ver, para luego referir que esta testigo reconoce con exactitud el equipo de sonido y no así a los sujetos.

A criterio del accionante se evidencia la contradicción cuando el tribunal claramente explana que su defendido no fue reconocido nunca por la víctima, como llegaron a la conclusión de que el mismo es responsable de la comisión de ese hecho.

Aduce la defensa que en la recurrida se establece una clara relación entre los objetos recuperados que si fueron reconocidos y el sujeto detenido (no reconocido), sin entrar a valorar la declaración de su defendido RONEIDO GONZÁLEZ, que expresa que los objetos que le incautaron en su poder lo compro a unos sujetos en la madrugada en el día de los hechos.

TERCER MOTIVO

QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS

QUE CAUSEN INDEFENSIÓN

Como tercer motivo y bajo el amparo del numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa señala como “la más grave denuncia”.

Imputa la parte actora al escrito acusatorio el vicio de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, por cuanto en este se observa que la calificación jurídica dada a los hechos, fue la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. y W.C.P..

En lo que respecta al ciudadano E.C.I., el delito de robo no se consumo y la conducta del imputado en cuanto ese delito no le fue acreditada, en el acta de presentación de detenidos, es decir, que según el Ministerio Público el ciudadano E.C., no es víctima.

Denuncia la defensa que a su defendido no le fue imputado el delito de robo cometido en perjuicio del ciudadano E.C., ni en la presentación, ni en el escrito acusatorio, ni en la audiencia preliminar, ni mucho menos en el debate oral y público, como estipula el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la ampliación de la acusación; por consiguiente tampoco el juez de juicio advirtió algún cambio de calificación, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la defensa que, la sentencia condenatoria proferida realizó un cambio de calificación al condenar a su defendido RONEIDO PRIETO, como autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, de la ciudadana W.P. y autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (delito que no fue imputado por el Ministerio público) previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 82 Ejusdem, en perjuicio de E.C..

Del escrito de acusación fiscal puede evidenciarse que el ciudadana E.C. fue promovido y asistió al debate oral en el carácter de testigo, aún cuando esta defensa en las conclusiones advirtió tal circunstancia.

Por lo antes expuesto, solicita el recurrente que se anule el juicio realizado y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral, así como solicita se decrete una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad.

IV

Contestación del Recurso

En virtud del recurso de apelación presentado por la defensa, se recibió en el presente proceso escrito de contestación de recurso, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, aduciendo en primer lugar que la sentencia condenatoria si hace una relación clara y circunstanciada del hecho demostrado en juicio, y una explicita valoración de cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral, valorando de forma motivada las declaraciones de los testigos, por lo disiente de lo expresado por el recurrente al sostener que el juzgador de valió de una “coletilla”, sino que se expreso en la sentencia el convencimiento del juzgador.

Refiere que no existe valoración taxativa cuando el sentenciador valora por separado cada una de las pruebas y establece si la valora en contra o a favor del acusado, y a que conclusión llega luego de esa valoración.

En cuanto al segundo motivo del recurso, señalado por la defensa como contradicción, refiere que la misma no se verifica por cuanto si bien la víctima de los hechos no reconoce al acusado, este no es el único medio que permite relacionar al acusado con los hechos que le son imputados.

En cuanto al tercer motivo del recurso, señala la vindicta pública que si bien es cierto el ciudadano E.C. no fue señalado como víctima en el inicio del proceso, y en la sentencia sí, esta circunstancia no constituye un vicio, toda vez que si durante el juicio se determinó que dicho ciudadano había sido objeto de una agresión patrimonial, ello no es atinente a la calificación jurídica del hecho, sino que se configura una concurrencia real de delitos, lo cual fue solicitado al juez de juicio, tal y como consta en el acta de debate, en la cual consta que el Ministerio público si señalo que el referido ciudadano fue sujeto pasivo del delito, advertencia que es atinente al grado de participación, siendo acogida esta posición por el juzgador de instancia.

V

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA.

Colindada la litis, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

Denuncia la defensa como motivo de su impugnación, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida incurre en quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, por cuanto en este se observa que la calificación jurídica dada a los hechos, fue la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. y W.C.P.; no obstante la sentencia condenatoria proferida realizó un cambio de calificación al condenar a su defendido RONEIDO PRIETO, como autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, de la ciudadana W.P. y autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (delito que no fue imputado por el Ministerio público) previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 82 Ejusdem, en perjuicio de E.C..

En cuanto al alcance del vicio denunciado, la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que “el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).

Precisado lo anterior, este Sala observa que aduce la defensa que del escrito de acusación fiscal puede evidenciarse que el ciudadano E.C. fue promovido y asistió al debate oral en el carácter de testigo, aún cuando esta defensa en las conclusiones advirtió tal circunstancia.

En cuanto a este alegato, observa este tribunal colegiado que riela al folio primero (01) de las actuaciones que nos ocupan, escrito acusatorio suscrito por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Zulia, mediante el cual acusa a los imputados RONEIDO DE J.G.H. y E.J.G.H., por considerarlos autores y responsables del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. y W.C.P..

En cuanto al ciudadano E.C.I., el referido escrito acusatorio precisó lo siguiente: “… El día 19 de diciembre de 2004, siendo aproximadamente las 05:20 horas de la mañana, el oficial EDGLIS ESCARAY, placa N° 295, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, se encontraba realizando labores de patrullaje ordinario a bordo de la Unidad Policial N° PSF-071, específicamente en la calle 177 del Barrio Carabobo de la ciudad de San Francisco, Municipio San F. delE.Z., lugar donde se percató de la presencia de dos sujetos que mantenían sometido a un ciudadano con un arma blanca, pero dicho sujetos al percatarse de la presencia policial emprendieron la huída del sitio del suceso, por lo que el funcionario actuante inició el seguimiento a pie de los mismos, y logró aprehenderlos a pocos metros del lugar, el funcionario policial se percató que los sujetos perseguidos llevaban consigo algunos artefactos u objetos electrónicos, los cuales incautó la comisión policial … omisis … de igual forma se logró la incautación del cuchillo con el cual los sujetos estaban sometiendo al ciudadano, cuando fueron sorprendidos por la comisión policial, ciudadano que quedó identificado como E.C.I., quién formulo la denuncia del hecho que los dos sujetos estaban cometiendo en su contra, el cual frustró la comisión policial actuante … omisis…”

Asimismo el escrito de acusación, en el aparte destinado a los elementos de convicción, señala la denuncia formulada por el ciudadano E.I.C.I.; no obstante en el aparte destinado a la calificación jurídica y de los preceptos jurídicos aplicables, establece lo siguiente de maneta textual: “ … omisis … Analizado el contenido de las actuaciones que conforman la presente causa, considera este Representante Fiscal que el hecho investigado constituye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V., W.C.P., en cuando al ciudadano E.C.I., el delito de robo no se consumó y la conducta de los imputados de autos con relación a dicho hecho no le fue imputada en el acto de la presentación de detenidos….omisis….” (Resaltado de la Sala).

Igualmente se evidencia que en el aparte destinado a “De la acusación y de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados” señala “… omisis… ACUSA a los ciudadanos 1.- RONEIDO DE J.G. HERNÁNDEZ… omisis… y 2.- EDWIN JOSÉ GONZÁLEZ HERNANDEZ… como coautores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. … omisis… y W.C. PRIETO… omisis…”

Se evidencia, además de actas que en fecha 17 de febrero de 2005, se llevó a efecto audiencia preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 13 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, oportunidad en la cual al concedérsele la palabra al representante fiscal, éste manifestó lo siguiente: “… omisis … Ratifico la acusación presentada en fecha 19 de Enero del presente año, en contra de los ciudadanos RONEIDO DE J.G. HERNPANDEZ Y E.J.G.H., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. Y W.C.P., asimismo ratifico las pruebas ofertadas para ser presentadas en la audiencia oral y pública, por se éstas pertinentes y necesarias como se especificó en cada una de ellas, solicito se admita la presente acusación y mantenga la privación de los ciudadanos RONEIDO DE J.G.H. Y E.J.G.H.… omisis…”

Como puede evidenciarse de lo referido con anterioridad, la razón asiste a la defensa en cuanto a que si bien el escrito acusatorio mencionaba al ciudadano E.C.I., no lo hace con la cualidad de víctima, situación que fue advertida por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar, siendo que, al culminar la misma se dictó auto de apertura a juicio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. Y W.C.P..

En lo que respecta a los términos a través de los cuales se desarrollo el juicio, se observa que en el acta de debate, la cual riela al folio 40, levantada en fecha 03 de mayo de 2005, se dejo constancia que una vez abierto el debate, intervino el Representante Fiscal, quién señalo lo siguiente: “….omisis… acuso formalmente al acusado RONEIDO DE J.G.H., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADOS (SIC), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.A. AZUJE VILORIA, W.C.P. y E.I.C.I., previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, trayendo esta representación fiscal como medio probatorio los ofertados en el escrito acusatorio, es todo…omisis…”

Como puede comprobarse, aún cuando el presente proceso se inició con el señalamiento de dos ciudadanos como víctimas (A.A. AZUJE VILORIA Y W.C.P.), y se estableció en el escrito acusatorio que en relación a los hechos referidos al ciudadano E.I.C.I., estos no fueron imputados en la audiencia de presentación; no obstante en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, específicamente en el discurso de apertura del representante fiscal, éste refiere como víctima al ciudadano E.I.C.I..

En cuanto a la conducta asumida por el representare fiscal y convalidada con el juez de instancia, denotan la verificación del vicio denunciado por la defensa, al constituir las mismas un quebrantamiento al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”

En cuanto a la institución establecida en la norma in comento, la doctrina encabezada por la autora M.V.G., quien elaboro un ensayo titulado “El Ministerio Público y la disponibilidad de la acción penal” el cual fue incluido en la cuartas jornadas de derecho procesal penal, ha establecido que la exigencia de congruencia entre la acusación y sentencia supone dos extremos: congruencia subjetiva en el sentido de que el conocimiento del juez no puede extenderse a personas distintas a las comprendidas en la acusación – a quienes debe necesariamente imponer de los hechos que se le atribuyen-. La congruencia objetiva está referida al hecho histórico o hecho de vida. Tal congruencia (congruencia objetiva) en modo alguno es incompatible con el principio iuri novit curia, sólo que en casos de cambio de calificación jurídica el tribunal, a fin de resguardar el principio de ne eat iuex ultra petita partium, debe hacer la necesaria advertencia al acusado (ob cit: 100).

Continúa afirmando la autora, citando al maestro Maier, que el tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación distinta a la expresada en la acusación (iuri novit curia), por lo tanto lo que interesa entonces, es el acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida (acción u omisión) que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, precisamente, decidir sobre él.

En este orden de ideas, señala el autor J.Q., que el término decisivo en la aplicación de la ley, en especial de la ley penal, es la quetio facti. El proceso penal, que constituye el ámbito propio de la aplicación de la ley penal, sólo tiene sentido u objeto como respuesta jurídica ante el hecho concreto consistente en una conducta humana de apariencia delictiva. La questio facti es, en efecto, la “cosa” de la que el proceso se trata, la res de qua agitar, la materia o thema decidendi.

Ahondando un poco más, en cuanto a este particular, refiere el citado autor que “…identificar la acción penal, es en opinión de G.O., identificar o individualizar el hecho objeto de la acusación, pero para ello, dice, es necesario partir de un concepto de hecho diferente del de la ley penal sustantiva. C.G.O., en este sentido a BETTIOL, quien sostiene que si para los fines procesales hubiera de considerarse el hecho como la suma de los elementos materiales necesarios para individualizar un tipo de delito, no cabría hablar de una diversa calificación jurídica del hecho mismo, porque no existen en el Código Penal dos tipos de delito idénticos. Esto supuesto, dice G.O., lo que interesa es determinar cuál sea ese concepto procesal del hecho, gracias al cual resulta posible, al comparar dos objetos procesales, saber si coinciden o difieren…”

Siguiendo los criterios doctrinarios a los cuales se ha hecho referencia, y la norma procesal citada, debe concluirse que el legislador dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación.

Por lo que, tal y como lo establece la doctrina, del precepto legal invocado, resulta que el objeto material concreto del proceso queda determinado no por la acusación que es acto de parte que el juez esta llamado a apreciar en atención a las categorías procesales aludidas de la admisibilidad y el fundamento. Continúa afirmando el mencionado autor que de lo establecido en este precepto de la ley, resulta que la acción determina positivamente el objeto del juicio toda vez que el juez, al estarle vedado proceder de oficio, queda limitado en su cognición fáctica al contenido de la acusación, sin que pueda de oficio introducir “hechos” nuevos o diversos. Su pronunciamiento queda circunscrito a los mismos “hechos” que el actor debe especificar en su acusación en forma clara, precisa y circunstanciada, como lo disponen los ordinales 2 y 3 del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es. Se limita, en cuanto a los hechos, a los que hayan sido objeto de la acusación. Así pues, es la acusación y el auto de admisión que sobre la misma recaiga, luego de celebrada la audiencia preliminar; con audiencia del acusado, la forma en que se determina el objeto procesal concreto del juicio criminal. La providencia del juez sobre la admisión de la acusación, cuyo alcance se haya desde luego determinado positivamente por la acusación, fija los hechos que constituyen el objeto del proceso. Ni el proceso puede versar ni el fallo que se dicte, pueden “sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio”, dice la ley. La ley admite, no obstante, en determinadas circunstancias la “ampliación de la acusación”.

Por lo que de manera consona con lo expuesto, debe analizar la Sala bajo que circunstancias fue introducido en el presente proceso el ciudadano E.I.C.I., como víctima, al no determinarse como víctima en el escrito acusatorio, ni en el auto de apertura a juicio.

Para ello, observa la sala que en el caso sub examine, el representante fiscal en la oportunidad de intervenir en el juicio oral, incluyó al mencionado ciudadano, sin hacer ningún tipo de consideración, a pesar de que en el escrito acusatorio se señaló que tales hechos no habían sido imputados en el acto de presentación, con lo cual corresponde determinar si la conducta del represente fiscal se encuentra ajustada a derecho.

Siendo que, los hechos relacionados con el ciudadano E.I.C.I., no fueron imputados en la audiencia de presentación, ni acreditados en el escrito acusatorio, los mismos no formaban parte del thema decidendi del presente proceso, independientemente de que la conducta asumida por el representante fiscal se encuentre ajusta a derecho o no.

Al no formar parte del thema decidendi, la alternativa con la que contaba el Ministerio Público, que no se tradujera en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, era la inclusión de estos hechos a través de la institución de “ampliación de la acusación”, prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los actos se evidencia que el representante fiscal no utilizó la alternativa que hemos venido aludiendo.

Esta disposición permite que durante el debate, se amplíe la acusación, mediante la inclusión de un nuevo “hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación o la pena del hecho objeto del debate, es decir, bien podría tratarse de unos hechos que no fueron considerados durante la investigación y surgieron durante el debate o bien pudiera tratarse de hechos manejados en la investigación y considerados en esa oportunidad de poca relevancia, no siendo incluidos en el respectivo acto conclusivo o en el auto de apertura a juicio.

En estos casos, establece el legislador que se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Al respecto señala el autor J.Q., que la ampliación de la acusación no se equipara de forma alguna a nueva acusación, ni a un nuevo proceso penal. Se trata, limitadamente, de incorporar al mismo objeto, que permanece invariable, un “nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio” que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”. La expresión “nuevo hecho” tiene un sentido restringido. Se trata de una circunstancia fáctica, sin duda, pero que debe ser calificada de algún modo como accidental o subsidiaria. El hecho nuevo, por consiguiente, ha de ser de tal entidad, para que pueda ser introducido en el debate –y- por consiguiente, en el objeto del proceso y del fallo- mediante el instituto de la ampliación de la acusación, que no signifique un nuevo objeto del juicio y de la sentencia. Ha de limitarse estrictamente a determinar una modificación en la calificación jurídica o la pena, por lo que una vez incluidos en el juicio podrán ser objeto de la sentencia.

Y ello en razón a que la variación de la calificación jurídica está sujeta a un régimen diferente al que la ley establece para la questio facti, pero también está determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad, audiator et altera pars y de contradicción.

Por lo que siguiendo el criterio doctrinario al cual se ha hecho referencia, considera la sala que los hechos relacionados con el ciudadano E.I.C.I., constituyen en una circunstancia fáctica que posee una entidad significativa como para ser incluida en el debate, y que incide en la pena a imponer; que si bien fueron “mencionados” en el escrito acusatorio al narrar los hechos, en el mismo se señaló de manera expresa que no iban a ser imputados al acusado, razón por la cual no fue incluida como parte del AUTO DE APERTURA A JUICIO.

Ahora bien, al analizar las incidencias que tiene esta conducta en los derechos y garantías que tienen las partes en el proceso, vemos como, en primer lugar, la defensa técnica y el mismo imputado en la oportunidad de elaborar su defensa, no consideraron los hechos relacionados con el ciudadano E.I.C.I..

Señala el autor J.M.M., en su ensayo “Acusación alternativa o subsidiaria y auto de apertura a juicio” incluido en las terceras jornadas de derecho procesal penal de la UCAB, quien a su vez cita al maestro MAIER, que la sentencia sólo debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la acusación y que han sido intimados al acusado y sobre aquellos elementos de la acusación acerca de los cuales él ha tenido la oportunidad de ser oído, pues este derecho no tendría sentido si no se previera lo anteriormente dicho, pues ello implica la prohibición de que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso. Ello es el contenido de la regla o principio de correlación entre la acusación y la sentencia, conocida también como congruencia entre la acusación y la sentencia, que establecen el alcance del fallo y el máximo ámbito de decisión, que se corresponde con el hecho relatado en la acusación con todos los elementos y circunstancias: materiales, normativos y físicos y psíquicos. Dice que la aparente sencillez de aplicación de la regla formulada de esa manera: simple comparación de la acusación con el fallo, plantea problemas serios en los casos concretos cuando reclama su aplicación. La relación de ese principio con el de defensa constituye la base de la interpretación a los fines de su adaptación “a las grandes familias de casos imaginables”. Y este último principio resulta lesionado si todo aquello que la sentencia significa una sorpresa para quien se defiende, o sea, algo trascendente en ella, no fue objeto de cuestionamiento alguno ni de enfrentamiento probatorio por parte del acusado y su defensor… (Omisis)… Lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida, que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, precisamente, decidir sobre él… (omisis)… Sin embargo, aunque de ordinario la regla sólo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusado, ni valore circunstancias no introducidas por la acusación… La regla que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y, a pesar de que se permita, en general que la sentencia se aparte del significado jurídico precisó que pretende la acusación, la regla no tolera, sin lesión del principio que es punto de partida, una interpretación irrazonable en contra del imputado… En verdad, dice Maier, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de la ley penal que provocan el concurso de leyes o concurso aparente, pero lo importante es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura novit curia, la sentencia, para no provocar indefensión, no puede sobrepasar el marco de las circunstancias fácticas establecidas por la acusación para ser corroboradas en el debate; y más allá de ello- continúa- advertir que en estos casos, jugará en papel especial el principio nes bis in idem, de modo que si fracasa la acusación u obtiene cierto resultado, no será posible una ulterior persecución penal introduciendo las circunstancias que faltaron en la primera.

Comparte esta Sala, el criterio doctrinario sustentado por el maestro MAEIR, toda vez que en el presente caso se ha violentado el derecho a la defensa, toda vez que se produce indefensión cuando la parte sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo . (ver sentencia Sala de Casación Penal, de fecha 24 de mayo de 2000).

En este orden de ideas el autor E.M. JAUCHEN, en su obra “Principios, Derechos y Garantías Constitucionales”, refiere que la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio requiere necesariamente la posibilidad de una dialéctica entre la parte acusadora y el imputado. Esta dialéctica controversial sólo e posible si el acusado conoce de qué tiene que defenderse. No ha posibilidad de que se responsa sobre lo que se desconoce. El imputado, que goza de la presunción de inocencia, no puede ser arrojado al proceso penal como una habitación totalmente oscura y encerrado allí de modo que sólo pueda deambular a tientas. En este sentido el proceso se estructura como un método sistemático que, de maneta perfectible, regula las formas de armonizar, por un lado, el interés social en el castigo de la delincuencia, y al mismo tiempo, los intereses, derechos y garantías individuales de todos los habitantes. Cualquiera está expuesto a ser incriminado penalmente. Si todos los habitantes no gozáramos en un mismo pie de igualdad de un estado de inocencia, estaríamos potencialmente a merced de una arbitraria condena (Ob cit: 368).

Continua refiriendo el mencionado autor que reglamentando esta garantía la ley procesal determina que la requisitoria fiscal de acusación, en relación al material fáctico que se presente incriminar, debe ser necesariamente “una relación, clara, precisa, específica y circunstanciada del hecho atribuido”. Como se advierte, el requisito exige cuatro cualidades distintas, tendientes a que la imputación proporcione al acusado el conocimiento pormenorizado de cuál, cómo, donde y de qué modo se habría cometido el hecho que se le atribuye; esto importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo, modo y lugar. Si se omite alguno de estos extremos, el imputado está encerrado en el cuarto oscuro. No le es posible responder, por ejemplo, que en ese momento estaba en otro lugar, o que si bien intervino en el suceso no actuó del modo que se le incrimina, y demás defensas que pudiera explicar al respecto. Tanta es la importancia de que la acusación sea de este modo que su omisión está sancionada expresamente con nulidad.

Adiciona además el autor que, si la acusación como base del juicio no es suficientemente clara, precisa específica y circunstanciada, no sólo imposibilita la defensa del imputado, sino que además vulnera el principio de congruencia dejando al tribunal en la incertidumbre de cuál es la base demarcatoria objetiva sobre la cual debe decidir; frente a esta anomalía el tribunal se encontrará en su momento con la imposibilidad de cumplir debidamente su función jurisdiccional, ya que no puede resolver sobre lo que no está claramente determinado, como tampoco ante esta orfandad hacerlo oficiosamente ultra petita o infra petita, incurriendo en todos estos supuestos en un incumplimiento funcional y consecuente de nulidad de la sentencia.

De manera consona con lo expuesto el autor CAFFERATA NORES, en su obra “Proceso Penal y Derechos Humanos”, señala que la exigencia de acusación previa asegura la defensa del acusado, que sólo conociendo de qué se le acusa podrá defenderse adecuadamente en el juicio ( a la vez el tribunal no podrá condenarlo por un hecho distinto a la de la acusación), sea que aquella exigencia procure más bien posibilitar la condición de “tercero” del Tribunal, garantizando así su imparcialidad, lo cierto es que, en su funcionamiento práctico, al satisfacer ambos extremos (defensa; imparcialidad) constituye una condición sine qua non de un juicio equitativo.

Precisado lo anterior, considera esta Sala de Alzada, que aún cuando en actas reposa la denuncia interpuesta por el ciudadano E.I.C.I., de la cual tuvo la defensa conocimiento en la oportunidad en que accedió a estas, el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público señala que tales hechos no van a ser objeto de enjuiciamiento, por razones que esta Sala no comparte, pronunciamiento que reduce el ámbito de los hechos a los cuales se circunscribe el presente proceso y de los cuales ni el imputado ni la defensa alegó y probó.

Aunado a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de agosto de 2001, sentencia N° 688, apuntó: “… En los delitos de acción pública, al no haber acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público no hay juicio…”

Por lo que encontrándose claro que, en la oportunidad de la interposición del acto conclusivo el fiscal no acusó en relación a los hechos referidos al ciudadano E.I.C.I., ni solicitó la ampliación de los hechos, no debió existir juicio al respecto.

Resulta evidente en el presente proceso la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución nacional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente se procede a la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y repone la causa al estado de que celebre nuevo juicio oral y público contra el acusado

Queda claro, entonces que, el juez no posee la facultad de imputar al acusado la comisión de un hecho punible que no haya sido incorporado en el escrito acusatorio, en el auto de apertura a juicio o bajo la institución de la ampliación de la acusación.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3059, de fecha 04 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, señalando lo siguiente: “…Ahora bien, en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está subordinado a los términos de la acusación ejercida por sujetos procesales distintos del tribunal, cuales son el Ministerio Público y la víctima en aquellos casos en que los delitos dependen de la instancia de parte. En efecto conforme al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Asimismo el artículo 24 ejusdem establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento… (omisis)… En este sentido, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada no se desprende que el Juez de Control esté facultado legalmente para modificar el contenido de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la víctima, ni mucho menos imputar la comisión de un hecho punible a un sujeto que no forma parte del proceso bajo el pretexto de existir elementos de convicción para estimar su participación en el delito por el cual se sigue el juicio…”

Considera la Sala que el Representante Fiscal erró en el escrito acusatorio al señalar al ciudadano E.I.C.I., como testigo de los hechos perpetrados en perjuicio de los ciudadanos A.A.A.V. Y W.C.P., y no como víctima de un delito imperfecto, máxime cuando el referido ciudadano presento formal denuncia de los hechos acontecidos; desacierto que fue convalidado por el Juzgado de Control en la oportunidad de dictar el auto de apertura a juicio en los términos explanados en el referido escrito acusatorio.

Si bien, es cierto, el anterior yerro es imputable al representante fiscal, y a su vez al juez de control, quienes en la audiencia preliminar no advirtieron el error de derecho plasmado en el escrito acusatorio; no es menos cierto que en primer lugar las partes cuentan con los instrumentos legales para atacar los defecto de la acusación, de manera paralela esta la facultad del juez de otorgarle a los hechos una calificación distinta, no obstante, dichos mecanismos no fueron activados por lo que los hechos referidos al ciudadano E.I.C., fueron excluidos de la audiencia preliminar y por consiguiente del presente proceso.

En cuanto a lo referido con anterioridad, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de agosto del 2003, de la siguiente manera: “…Ahora bien, en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está subordinado a los términos de la acusación ejercida por sujetos procesales distintos del tribunal, cuales son el Ministerio Público y la víctima en aquellos casos en que los delitos dependen de la instancia de parte. En efecto, conforme lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Asimismo el artículo 24 eiusdem establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento. Dentro de este contexto, de conformidad con el artículo 327 del Código in conmento, una vez presentada la acusación el Juez convoca a las partes a la audiencia preliminar, al concluir ésta el Juez de Control debe dictar su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 eiusdem, la cual es del tenor siguiente: “Artículo 333. Decisión Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. En este sentido, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada no se desprende que el Juez de Control esté facultado legalmente para modificar el contenido de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la víctima, ni mucho menos imputar la comisión de un hecho punible a un sujeto que no forma parte del proceso bajo el pretexto de existir fundados elementos de convicción para estimar su participación en el delito por el cual se sigue el juicio…” (Resaltado de la sala).

Finalmente esta Sala de Alzada debe traer a colación que por vía jurisprudencial se ha establecido que con el nuevo sistema acusatorio, aún culminado el juicio respecto unos hechos, si aparecieren en el transcurso de ese proceso elementos que señalen a otras personas que no fueron contempladas en el juicio existe la posibilidad de iniciar un proceso respecto a esa persona. (Ver sentencia N° 1395, de fecha 22 de Julio de 2004).

En base a todo lo anteriormente expuesto resulta claro que, el juez no se encuentra facultado para incorporar en el auto de apertura a juicio, aún contando con los elementos de convicción, a un acusado que no ha sido parte del proceso (excepto por vía de ampliación de la acusación), y en el caso que nos ocupa resulta claro que contra el ciudadano E.I.C.I., el representante del Ministerio Público no presentó acusación, por consiguiente estos hechos no formaron parte del auto de apertura a juicio.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este órgano colegiado considera que lo más próximo al valor justicia es declarar con lugar el tercer motivo del recurso interpuesto por el profesional del derecho el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del condenado ciudadano RONEIDO DE J.G.H., y ante la incongruencia entre acusación y sentencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, de fecha 12 de Mayo del 2005, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de presidio, por la comisión del delito de robo agravado y robo agravado frustrado, previstos y sancionados en los artículos 460 y 460 en relación con el artículo 82 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos W.C.P. Y E.I.C.I., y absolvió de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALEXANDER AZUAJE VILORIA.

Dada la naturaleza de las circunstancias establecidas en el presente fallo, esta sala de alzada considera inoficiosos pronunciarse en cuanto al resto de los motivos contenidos en el recurso interpuesto.

DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del condenado ciudadano RONEIDO DE J.G.H..

SEGUNDO

ante la incongruencia entre acusación y sentencia se declara la Nulidad Absoluta de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, de fecha 12 de Mayo del 2005, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de presidio, por la comisión del delito de robo agravado y robo agravado frustrado, previstos y sancionados en los artículos 460 y 460 en relación con el artículo 82 del Código Penal, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos W.C.P. Y E.I.C.I., y absolvió de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALEXANDER AZUAJE VILORIA.

TERCERO

Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral, con prescindencia de los vicios detectados en el presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los (11) días del mes de Agosto de 2005. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES,

LEANY ARAUJO CELINA PADRON ACOSTA

LA SECRETARIA,

Z.Y.G. DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 041 -05 en el libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.Y.G. DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.2515-05

DWCL/zgdes.