Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Noviembre de 2008

En fecha 11 de septiembre de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 8, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el tribunal en consecuencia calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; acordó el trámite de la causa bajo la modalidad del procedimiento abreviado e impuso al mencionado imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad; decisión que fue publicada el 17 del mismo mes y año y en la que se consideró lo siguiente:

“-b-

De la medida de coerción personal

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice (sic), el hecho imputado al ciudadano R.A.G. (sic) GARCIA, conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra en el tipo penal de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cuya acción penal es imprescriptible.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción señalan al imputado como presunto perpetrador del delito (sic) trafico (sic) en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual se desprende de las actuaciones policiales efectuadas por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, que rielan en la presente causa en acta policial de fecha 09 de septiembre de 2008(folio 03). De igual manera se adminicula examen practicado por la Farmaceuta E.T.V.M., el cual arrojó como resultado que la sustancia incautada dio positivo para marihuana (Cannabis sativa), con un peso bruto de cuarenta y un (41) gramos con seiscientos (600) miligramos; por lo que efectivamente existen elementos de convicción suficientes para estimar al imputado como presunto perpetrador del hecho imputado.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; a consideración de este juzgador los supuestos que eventualmente podrían motivar la privación judicial de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, y de esta manera pasa a realizar los siguientes razonamientos:

En Decisión (sic) remitida a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para su revisión, mediante sentencia Nº 635 del 21 de abril de 2008, como medida cautelar dentro del procedimiento correspondiente al recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra dicha norma. En esa oportunidad la Sala Constitucional señaló lo siguiente:

(...) Que del contenido de los artículos 456, 457, 459 y 470 del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “... se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad, lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”, el cual establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (...) Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal. Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Cursivas y subrayado son propios de la recurrida).

De esta manera queda suspendida la prohibición legal contenida en el tercer aparte del comentado artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de otorgar beneficios a los penados, por delitos contenidos en la citada ley.

Ahora bien, establecida la posibilidad que poseen los penados de acceder a los beneficios que la ley adjetiva penal les otorga, previo cumplimiento de las condiciones requeridas; este juzgador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

a) Toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho de permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso; Siendo (sic) de esta manera la libertad la regla principal, las (sic) excepción son pues las medidas de coerción personal.

b) Existiendo la posibilidad para un penado, que haya sido condenado por uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acceder a un beneficio procesal que incluso implique la suspensión condicional de la ejecución de la pena; con mayor razón debe considerarse la posibilidad de imponerle a una persona que haya sido imputada por la presunta comisión de uno de los delitos referidos, a quien la ley nos obliga presumir como inocente; de medidas de coerción personal, como lo sería una medida cautelar sustitutiva que implique someterse al proceso en estado de libertad.

c) Las medidas cautelares sustitutivas, son medidas de coerción que limitan la l.d.i., asegurándolo y sometiéndolo mediante las condiciones que le sean impuestas por el juez de la causa al proceso penal que se le sigue.

Adicionalmente la presente causa presenta (sic) una circunstancia particular, referida a que el imputado de marras, consignó constancias médicas en las que se evidencia que en fecha 28 de mayo de 2008, le fue practicado endoscopia presentando Esofagitis (sic) monidiacica (sic) severa y Pangastritis (sic) eritomatosa (sic), de igual manera consignó constancia médica en la que se evidencia que padece de VIH positivo, sobrellevando el virus desde el año 2003, debiendo recibir tratamiento retroviral cada 48 horas, el cual es donado por el estado, conforme se evidencia de constancia expedida por la Doctora R.P.d.M., Directora del programa de SIDA del Ministerio Popular para la Salud del estado Táchira.

Esta circunstancia adicional obliga a realizar un razonamiento ponderado de los derechos ventilados en el presente proceso penal; en primer lugar, el derecho que tiene el estado de solicitar una medida de coerción personal que implique la privación preventiva de libertad a los efectos de someterlo al proceso, por cuanto la Fiscalía considera que existe peligro de fuga en razón de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, ya que el tráfico en la modalidad de ocultamiento es un delito pluriofensivo que causa gran daño social. Por otro lado se encuentra el derecho que tiene el imputado de recibir su tratamiento retroviral cada 48 horas, a los efectos de impedir el desarrollo de la enfermedad que padece, lo cual afecta su integridad física e incluso su propia vida, derechos fundamentales reconocidos mundialmente.

Considera este Juzgador que el hecho de vivir con el VIH (Virus de la inmunodeficiencia humana) o de padecer la enfermedad del SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) no puede servir de pretexto para justificar la acción delictiva de una persona. Sin embargo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es una excepción al principio del juzgamiento en libertad que solo (sic) procede cuando las medidas cautelares sustitutivas no sean suficientes para lograr el aseguramiento del imputado al proceso penal que se le sigue. De esta manera, en la imposición de la medida cautelar se deben ponderar los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, los cuales deben estar sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, atendiendo las circunstancias de cada caso en particular. No puede imponerse como único parámetro para estimar el posible peligro de fuga del imputado, la magnitud de la pena a imponerse; ya que en este caso particular el imputado debe enfrentarse al hecho de que no puede abandonar su tratamiento, lo que pondría en riesgo, no su libertad, sino el valor superior y sagrado de todo ser humano, la vida.

La pena contemplada en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito imputado por la Representación (sic) Fiscal, oscila entre seis (06) años en su límite mínimo y ocho (08) años en su límite máximo, conforme al criterio de proporcionalidad señalado en la citada norma, que refiere a un cantidad menor de mil (1000) gramos de marihuana; tratándose en el presente caso de cuarenta (40) gramos con seiscientos (600) miligramos. Alego (sic) el imputado en su declaración que era consumidor de la sustancia incautada; es evidente que en Venezuela no existe la dosis de aprovicionamiento, por lo cual aún cuando sea un enfermo (consumidor) no puede poseer sustancia en mayor cantidad que la dosis prevista para consumo, es decir 02 gramos de cocaína o 20 de marihuana.

En el presente caso al imputado se le incauto (sic) 40 gramos con 600 miligramos (peso bruto) de marihuana, superando al doble la dosis permitida por la ley, por lo que la Representación (sic) Fiscal procedió a imputar el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento, alegando como uno de los parámetros el daño social que causa el imputado en la comisión de este delito. Sin embargo el imputado de marras manifiesta ser consumidor, alegando un aprovisionamiento para relajar sus problemas de salud (SIDA), lo cual legalmente no es permitido, pero no magnifica el daño social; como si lo hacen en contraste, los sujetos activos que incurren en el supuesto de hecho contenido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los que usualmente se les denomina distribuidores de cantidades menores, es decir, menor de 1000 gramos de marihuana a 100 de cocaína, a quienes se les aplica una pena de 4 a 6 años de prisión (S.C.P. Sentencia 187, expediente Nº C06-0355, de fecha02/05/07), cuando realmente este delito causa un verdadero daño social, ya que el sujeto activo se dedica a la distribución de sustancias estupefacientes y no al consumo personal de la sustancia ilícita, y sin embargo le impone una menor pena que la prevista para el sujeto que excede su dosis de consumo con porciones de aprovisionamiento.

En este mismo orden de ideas, el daño social argumentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que es acusado en este caso particular por el ocultamiento de cuarenta gramos con seiscientos miligramos de marihuana no puede ser comparado con el daño que eventualmente pudiere causar esta persona que padece VIH positivo en un ambiente carcelario asinado (sic), sobre poblado, con marcadas características de violencia, y carente de instalaciones adecuadas para atender emergencias relacionadas con el VIH; por lo que si de daño social se trata lo recomendable es prevenir el contagio de la referida enfermedad a la población interna del centro penitenciario, especialmente en los casos que sea procedente suplir la privación de libertad con otra medida cautelar sustitutiva capaz de sujetar el imputado al proceso penal que se le sigue.

Planteado así, este juzgador razonablemente pasa a ponderar el derecho que tiene el Estado Venezolano de solicitar una medida cautelar de privación de libertad contra el imputado de marras por la presunta comisión del delito (sic) tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, bajo el fundamento del peligro de fuga en razón de la pena probable y de la magnitud del daño causado. Frente al derecho que tiene el imputado de recibir su tratamiento retroviral cada 48 horas a los fines que no se le desarrolle el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, lo que conllevaría a poner en riesgo su integridad física y su propia vida.

El derecho a la vida y a la integridad física son derechos humanos fundamentales reconocidos en todos los ordenamientos del mundo, los cuales el estado Venezolano está obligado a garantizar y proteger. La privación judicial preventiva de libertad, se traducirá para el imputado en la imposibilidad práctica de aplicarse el tratamiento (retrovirales) que le permite sobrevivir a la enfermedad que padece. Siendo deber del Estado como norte fundamental salvaguardar el derecho a la vida y a la integridad física de las personas, y observando que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, este Tribunal acuerde (sic) imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que le permita al imputado el juzgamiento en libertad. Así se decide.

En cuanto al peligro de obstaculización del proceso, no es considerado por este juzgador, por cuanto el representante fiscal solicitó la aplicación del procedimiento abreviado en virtud de que pretende tener los elementos de convicción suficiente (sic) para demostrar en juicio la existencia material del hecho punible y la consecuente responsabilidad del imputado. Por lo que ha (sic) consideración de este juzgador, no existe peligro para que el imputado evada, destruya, obstaculice evidencias, ni para que influya en la declaración de testigos, funcionarios o expertos que hayan de deponer en el Juicio Oral y Público.

Considera este juzgador, adecuado el momento para expresar que con este criterio no se están adoptando practicas (sic) que conlleven a la impunidad de personas que han incurrido en actos delictivos; ya que de ninguna manera puede concluirse que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conlleven o favorezcan la impunidad, porque las mismas no son extintivas de la acción penal ni del proceso; muy por el contrario, las referidas medidas cautelares son, por definición, providencias que están destinadas, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del imputado a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna, se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución de mandamiento judicial. Las medidas cautelares sustitutivas son medios eficaces para el aseguramiento de las finalidades del proceso (como lo exige el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), y sólo se persigue que el proceso continúe, aun con el procesado en libertad (como es la regla general, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución y con la presunción de inocencia que establece el artículo 49.2 eiusdem), hasta cuando el proceso termine con fallo definitivamente firme, el cual, en caso de que fuera condenatorio, deberá ser ejecutado, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que el sujeto condenado se encuentre, hasta ese momento, en situación de libertad, plena o restringida.

De esta manera, el Tribunal, a los efectos de asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal que se le sigue, le impone una medida cautelar sustitutiva que comporte las siguientes obligaciones:

a) Caución (sic) Personal (sic) de dos fiadores de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen e ingresos no menores a 50 Unidades (sic) Tributarias (sic) mensuales y estar domiciliados en el territorio del Estado Táchira, quienes se obligaran (sic) a las condiciones señaladas en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal mediante acta expresa levantada en presencia del Juez y secretaria de este Tribunal; b) La presentación de una persona preferiblemente familiar que se encargue de la vigilancia permanente del imputado, c) El Imputado se obligará mediante acta firmada a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse al Tribunal o ante cualquier autoridad que lo requiera en las oportunidades que se le señalen y d) a comprometerse a no portar o consumir ningún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica ilícita. Todo lo cual se hará efectivo una vez sea verificada la constancia medida (sic) consignada en el acto de presentación por la defensa.

La materialización de la medida cautelar sustitutiva impuesta por este Tribunal, queda condicionada a la verificación y veracidad de las constancias médicas adminiculadas en el curso de la audiencia de presentación del imputado.

(Omissis)

-d-

Del efecto suspensivo

Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público solicitó el derecho de palabra y pidió se aplicara el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y se le expidiera copia simple del acta de la audiencia, a lo cual se opuso la defensa estimando que no es aplicable en esta circunstancia el efecto suspensivo solicitado, por cuanto no fue acordada libertad plena del imputado, sino que se le decretó una medida que restringe la libertad del encausado.

En relación al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público con fundamento en lo señalado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

En la Sentencia Nº 370 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007, se señaló:

(...)

En consecuencia, se desestima tal solicitud porque efectivamente se le impuso al imputado una medida cautelar sustitutiva que le permite al imputado continuar el proceso en libertad, no encuadrando las circunstancias alegadas por el Representante Fiscal en las situaciones fácticas previstas en la citada norma

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Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, el abogado JOMAN A.S., con el carácter de Fiscal (A) Décimo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando a su criterio dos (2) supuestos que fueron interpretados equivocadamente por el Tribunal de Control Nº 8; el primero, relacionado con la medida cautelar otorgada por parte del Tribunal, por cuanto considera que no debió dictársele ya que lo que era procedente era la medida judicial preventiva de libertad que fue solicitada, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación al 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo, fue el no decretarse el efecto suspensivo en contra de la medida acordada y que fuera solicitado conforme a la norma del artículo 374 eiusdem.

Señala el recurrente en cuanto al primer supuesto, que no aplica por cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 271 establece la imprescriptibilidad del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; que en cuanto a los fundados elementos de convicción para determinar que el imputado R.A.G.G., ha sido autor de la comisión del hecho punible de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consta del acta policial de los funcionarios aprehensores quienes determinaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el cual se logró la detención del antes mencionado imputado, por cuanto se estaba en presencia de una flagrancia en uno de los delitos que establece la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de la prueba de ensayo, orientación y certeza Nº 9700-134-LCT-473-08, de fecha 10/09/2008, realizada por la Farmaceuta E.T.V.M., adscrita al Laboratorio Criminalístico-Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se señaló:

DOS (02) ENVOLTORIOS confeccionados a manera de “MINIPANELA” con material sintético de color negro, cerrados por su extremo abierto mediante un nudo sencillo sobre sí, contentivos de: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, EN FORMA COMPACTA, CON (sic) un peso bruto de: CUARENTA Y UNO (41) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS (B.JADEER); realizada la prueba de certeza se comprobó que la muestra dio POSITIVO, para MARIHUANA (Cannabis sativa L)”.

Del mismo modo expresa el recurrente, que en cuanto al tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le señaló al Tribunal de Control, que existía y era evidente un peligro de fuga por parte del imputado concatenándolo con el artículo 251 eiusdem, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer al imputado en caso de una sentencia condenatoria que es de seis (06) a ocho (08) años, lo que pudiera presumir una fuga del imputado por ser una penalidad alta, y superior a la n.d.C.O.P.P., que señala cuáles son los casos específicos en que se puede decretar una medida cautelar sustitutiva de la libertad.

En cuanto a la magnitud del daño causado expresa el recurrente, que el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es un delito pluriofensivo, que ocasiona varios daños en conjunto a la colectividad, y que es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, razones por las que considera el recurrente que el Tribunal a quo, no hizo una correcta motivación en cuanto a la interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa el recurrente que cuando el Tribunal Octavo de Control, se pronunció sobre la medida solicitada por el Ministerio Público, y otorgó una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se aplicara el efecto suspensivo, el cual tenía como finalidad que la medida acordada no se pudiera ejecutar, ni alcanzar su fin inmediato; que de acuerdo a jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretando el sentido y alcance del efecto suspensivo, han determinado que sí es constitucional el efecto suspensivo; que una vez se solicite en la audiencia de presentación, cuando no se ha satisfecho la petición del Ministerio Público en relación a la medida judicial preventiva de libertad solicitada, y que tiene el fin de asegurar las resultas del proceso, todo ello hasta que la Corte de Apelaciones resuelva el recurso en contra de la decisión del Tribunal que dictó el auto que en definitiva produce un perjuicio para el propio Estado Venezolano.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

PRIMERA: En primer término, esta Corte debe pronunciarse sobre el efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 374: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i., tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta lo expusiera, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal reafirma el efecto suspensivo del recurso de apelación, establecido como principio general en el artículo 439 eiusdem, distinguiéndose sólo en cuanto al trámite del recurso interpuesto.

En efecto, el artículo 374 comentando establece imperativamente que se producirá efecto suspensivo, cuando la decisión dictada ACUERDA LA L.D.I.; es decir, acordada que sea la l.d.i., si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, deberá suspenderse su ejecución hasta tanto sea resuelta dicha impugnación. En este caso, dispone la norma en cuanto al procedimiento, que la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas.

Distinto tratamiento le da el legislador al caso de que la decisión dictada declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. En esta hipótesis debe aplicarse, en cuanto al procedimiento, lo estipulado en el tercer aparte del artículo 450 del texto procesal, en el sentido de que el plazo ordinario para cada trámite DEBE REDUCIRSE A LA MITAD.

Visto de este modo, resulta claro que el legislador expresó sin ningún tipo de ambigüedad que pudiera generar interpretaciones equívocas, que cuando lo que se convierte en objeto de controversia en virtud de la impugnación fiscal es LA L.D.I., se produce el efecto suspensivo del otorgamiento de la misma, sólo que, con un trámite procesal distinto respecto del régimen de impugnación ordinario.

Así mismo, por aplicación del principio general establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente opera el efecto suspensivo para el caso de impugnación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sólo que, su trámite es distinto al establecido en el artículo 374 eiusdem.

Tal efecto suspensivo, obviamente, afecta un derecho fundamental de la persona como es su libertad, por ello, dispone el legislador que la Corte sin mayores trámites o dilaciones, debe resolver el fondo de la apelación dentro de las cuarenta y ocho horas.

Precisado lo anterior, es evidente que en el presente caso procede el efecto suspensivo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 11 de septiembre de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado R.A.G.G., pero, no resulta aplicable el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 eiusdem, y por consiguiente, no es aplicable su régimen procesal, en virtud que la decisión impugnada no decretó la l.d.i., y así se decide.

SEGUNDA: Esta Corte considera necesario destacar primeramente que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la l.d.i. debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Asimismo ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

TERCERA: Aprecia la Sala que el tribunal a quo para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se basó en la existencia de la enfermedad acusada por el imputado, quien manifestó padecer del virus de inmunodeficiencia adquirida, y por ello, decretó la medida cautelar impugnada por la representación fiscal, al considerar en síntesis, la incapacidad del Estado Venezolano en garantizar el derecho a la vida en el recinto carcelario. Por ello, debe abordarse esta circunstancia especial de cara a las medidas de coerción personal en el sistema procesal patrio.

Para el decreto de una medida de coerción personal, rigen ciertas limitaciones “ratio temporis”, en atención a las circunstancias particulares existentes en un momento determinado, cuales incidirán en la naturaleza de la cautela a decretar, pero que, una vez superadas, cobra vigencia la medida de coerción personal que corresponda. Es así como, el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Limitaciones: No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado

.

Del único aparte de la disposición legal transcrita, se evidencia que de ser imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, imperativamente se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado, y desde una interpretación sistemática de la norma, bajo el prisma del contexto normativo de las medidas de coerción personal, debe sostenerse, que en el único caso de resultar procedente la medida de coerción personal extrema, esto es, la privación judicial preventiva de libertad, se ordenará “ratio temporis”, la detención domiciliaria o reclusión en centro especializado del imputado, pues en el evento de proceder una medida cautelar sustitutiva a la privación, el juez podrá decretar cualesquiera de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de proporcionalidad.

De manera que, el juzgador de instancia deberá analizar si están cumplidos o no los tres numerales establecidos en el artículo 250 eiusdem, y de resultar asertivo, por disposición legal expresa, deberá decretar el arresto domiciliario o la reclusión en centro especializado, atendiendo la particular circunstancia temporal existente. Ahora bien, si tal circunstancia ha sido superada, indudablemente se modifica el motivo temporal por el cual se decretó bajo esta modalidad la medida de coerción personal, y de subsistir los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, la inmediata consecuencia sería, sustituir la detención domiciliaria o reclusión en centro especial, y en su lugar, decretar la privación judicial preventiva de libertad, cual se verificará en los centros de reclusión creados por el Estado para tal efecto.

En sintonía con el razonamiento jurídico esbozado, es por lo que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2249, de fecha 01 de agosto de 2005, equiparó el arresto domiciliario establecido en el artículo 265.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a la medida de privación de libertad establecida en el artículo 250 eiusdem. De manera que, esta medida cautelar del arresto domiciliario, constituye ciertamente una privación de libertad que se verifica extra muro, cuando es indispensable decretar una medida de coerción personal extrema, pero existen particulares circunstancias que impiden la reclusión intra muro, como son, la vejez por ser mayor de setenta años, mujeres en los últimos tres meses del parto y durante la lactancia durante los seis primeros meses, y personas que padezcan de enfermedad en fase terminal.

Consecuente con lo expuesto, el juzgador de instancia, a los fines de determinar la aplicación o no del único aparte del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá analizar los extremos establecidos en el artículo 250 eiusdem, esto es, valorar si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o partícipe del mismo, y finalmente, el peligro de fuga o de obstaculización en la investigación; empero, la existencia de cualesquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, -personas mayores de setenta años, mujeres en los tres últimos meses de embarazo, o madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o personas afectadas por una enfermedad en fase terminal-, no constituyen motivos válidos para decretar por sí misma, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que, el único efecto jurídico que estas circunstancias generan, es la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado, cuando proceda la medida cautelar extrema, pero se insiste, estas circunstancias no son idóneas para sustituir la cautela por otra menos gravosa distinta a las señaladas.

En este orden de ideas, ciertamente el legislador patrio ha ponderado los intereses en conflicto que se suscitan frente una persona que se encuentre en las circunstancias expresadas ante la medida de privación judicial preventiva de libertad, que sin necesidad de deslegitimar la norma, -como equivocadamente lo hace el juez de instancia- brinda una solución que satisface tanto el interés de justicia que demanda el orden social, como el interés individual en conflicto, mediante la ponderación de intereses.

En efecto, como una auténtica solución que equilibra los intereses en conflicto, el legislador patrio ha resuelto que en tales circunstancias, y en el único caso en que proceda una medida privativa de libertad, sólo se podrá decretar el arresto domiciliario o la reclusión en un centro especializado, pero en ningún caso, se podrá decretar una medida distinta que conlleve la l.d.i., pues ello trae consigo la impunidad del hecho punible cometido, dado que, si bien es cierto ello no extingue la acción penal, sin embargo, por notoriedad judicial se tiene conocimiento que, los imputados por hechos punible graves, general y normalmente, eluden el proceso para evitar la imposición de una sentencia donde puedan resultar condenados, y ello, precisamente es la razón de ser del único aparte del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal

Por ello, decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad bajo tales circunstancias, distinta a las expresadas, implica necesariamente desnaturalizar la esencia de estas particulares medidas cautelares, lo cual afecta negativamente el recto y transparente sistema de administración de justicia.

Así mismo, dada la trascendencia de la cautela en el proceso penal de cara a la impunidad que pudiera gestar su indebida aplicación, es por lo que, el legislador patrio exige por una parte, que se trate de una enfermedad en fase terminal, no siendo suficiente que se trate de una enfermedad grave, irreversible o incurable, pues se exige explícitamente que esté en fase terminal, lo cual indica la última fase y crítica de la enfermedad; y además, que esté debidamente comprobada, lo cual exige, la práctica de la (s) diligencia (s) necesaria (s) con carácter urgente que permita acreditar válidamente la existencia de la enfermedad en fase terminal.

De manera que, conforme se expresó, mal pudiera el juzgador decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad –distinta a las allí establecidas -con base a los supuestos excepcionales establecidos en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y, peor aún, condicionar su materialización a la comprobación de los supuestos allí contenidos, pues ello indica que, además de aplicar erradamente la norma, procedió sin haber comprobado previamente las circunstancias allí establecidas, lo cual contradice explícitamente la norma.

Para determinar si el Juez de Control cumplió con dicha responsabilidad, la Corte procede a examinar el auto recurrido observando que la decisión aborda la existencia de un hecho punible, esto es, la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal es imprescriptible; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.A.G.G., ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, quedando demostrado de las actuaciones policiales efectuadas por los funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira, específicamente del acta de fecha 09 de septiembre de 2008 y adminiculado del examen practicado por la Farmaceuta E.T.V.M., el cual arrojó como resultado que la sustancia incautada dio positivo para marihuana (Cannabis sativa), con un peso bruto de cuarenta y un (41) gramos con seiscientos (600) miligramos.

Por consiguiente, el juzgador acreditó el primer y segundo requisito establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Y finalmente en cuanto al peligro de fuga el Juzgador se remitió en primer término a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con el Nº 635 de fecha 21 de abril de 2008, en la que se suspende la prohibición legal contenida en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de otorgar beneficios a los penados por delitos contenidos en el 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la circunstancia particular, referida a que el imputado de marras, consignó constancias médicas en las que se evidencia que en fecha 28 de mayo de 2008, le fue practicada endoscopia presentando esofagitis monidiacica severa y pangastritis eritomatosa, consignando igualmente constancia médica en la que se evidencia que padece de VIH positivo, sobrellevando el virus desde el año 2003, debiendo recibir tratamiento retroviral cada 48 horas, el cual es donado por el Estado, por lo que concluye que bajo el fundamento del peligro de fuga en razón de la pena probable y de la magnitud del daño causado, el imputado tiene el derecho de recibir su tratamiento retroviral cada 48 horas, a los fines de que no se le desarrolle el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, lo que conllevaría a poner en riesgo su integridad física y su propia vida.

De lo expuesto se evidencia, que ciertamente el juzgado de instancia erró al valorar el peligro de fuga en el caso sub judice, por cuanto la especial circunstancia de la enfermedad que dice el imputado padecer, no desvirtúa el peligro de fuga en los términos contenidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues conforme se expresó, el juzgador debió valorar los extremos allí establecidos –arraigo en el país, pena que podría llegarse a imponer, magnitud del daño causado, conducta predelictual del imputado, entre otros,- al margen de la enfermedad invocada, y sólo sí de la valoración efectuada resulta acreditado el peligro de fuga, y, luego de comprobarse la enfermedad en fase terminal, es que procede cualesquiera de las cautelas establecidas en el artículo 245 eiusdem, de lo contrario, lo procedente es decretar la medida cautelar extrema.

En este orden de ideas, observa la Sala, que la recurrida dio por desvirtuado el peligro de fuga, sólo con los argumentos que el imputado tiene que recibir tratamiento retroviral cada 48 horas, a los fines de que no se le desarrolle el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, lo cual, evidentemente desnaturaliza el contenido de los artículos 245 y 251 eiusdem, siendo censurable jurisdiccionalmente.

En efecto, la recurrida no consideró la pena que pudiera llegarse a imponerse al imputado en caso de resultar culpable, además, no tomó en consideración la magnitud del daño social causado, pues el tráfico de droga en cualquiera de sus modalidades, constituye un tipo de peligro in abstracto, pues la sola tenencia es considerada como una actividad peligrosa que ofende la vida, integridad física, psíquica y la salubridad del ser humano.

En este mismo orden de ideas, tal como se expresó anteriormente, el a quo, ignoró la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, como tipo penal de peligro in abstracto y pluriofensivo, pues el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualesquiera de sus modalidades, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de Lesa Humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende, excluido de los beneficios procesales que generen la impunidad del mismo, y en este mismo orden, la política criminal del Estado Venezolano, acuñó la posición jurisprudencial, el establecer en el último aparte del artículo 31 de la nueva Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la improcedencia de beneficios procesales penales a los imputados de tal punible.

En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 99-098 (caso: M.J.Z.C.), estimó el tráfico de estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castigasen tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 01-1016, (caso: R.A.C., y otras,), cuando sostuvo:

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la l.d.i..

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

   Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros,..

   Omisiss…

   Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Leoner Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.

   El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   En otro orden de ideas, es deber de la Sala corregir los excesos en que ha incurrido el juzgador de instancia, al pretender deslegitimar la procedencia de la medida de coerción personal extrema, mediante la sedicente negligencia del Estado para tratar a los enfermos en los sitios de reclusión. En primer lugar, por cuanto el sistema ofrece la solución establecida en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, para el evento de personas detenidas con enfermedad en fase terminal. En segundo lugar, por cuanto la sola existencia de una enfermedad aun cuando pudiera ser grave, no es motivo para decretar la libertad, pues basta que sea diagnosticada para que se le aplique el pronóstico y el control de pronóstico correspondiente a los fines que sea tratado en el área de enfermería del recinto carcelario.

   Finalmente, no puede compartir la sala semejante opinión, por cuanto, ello implicaría formar parte del sedicente problema, en vez de aportar la solución. En efecto, la función del moderno juez en el estado social de derecho y de justicia, es contribuir con su formación jurista y humana, a la solución jurídica que propenda, por un lado, la satisfacción de los intereses sociales en conflicto, y por la otra, a tutelar los derechos y garantías constitucionales del justiciable, y no, a limitarse a criticar negativamente al Estado, sin aportar solución al sedicente problema existente.

   De aceptarse el errado criterio sostenido por el a quo para decretar la libertad personal mediante las medidas cautelares sustitutivas, so pretexto de la existencia de una enfermedad grave, se estimularía la comisión de hechos punibles por parte de sujetos que se encuentren en tales condiciones, que incluso podrían ser utilizados por la delincuencia organizada para tales fines, a sabiendas que sólo podría decretárseles medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; y con ello, el propio Poder Judicial generaría impunidad, contrariando la plataforma principista que comprende el Estado social de derecho y de justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es enteramente inaceptable.

   De manera que, al no haber cumplido el juzgador, la actividad jurisdiccional encomendada por disposición de los artículos 250, 251, 252 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que, la decisión impugnada debe revocarse parcialmente y ordenar a otro juez de igual categoría al que dictó la decisión revocada, convocar a las partes de inmediato al recibo de la presente causa, para la celebración de la audiencia oral, a fin de resolver sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal en contra del imputado R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prescindiendo de los vicios señalados. Y así se decide.

   Con base a los razonamientos expuesto es por lo que, se REVOCA parcialmente la decisión impugnada, al inobservar las disposiciones establecidas en los artículos, 250, 251,252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse parcialmente con lugar el recurso interpuesto, y así también se decide.

   DECISIÓN:

   Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOMAN A.S., Fiscal (A) Décimo del Ministerio Público.

2. Revoca parcialmente la decisión dictada el 11 de septiembre de 2008 y publicada in extenso el 17 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al imputado R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

3. Ordena a otro juez de igual categoría al que dictó la decisión revocada, convocar a las partes de inmediato al recibo de la presente causa, para la celebración de la audiencia oral, a fin de resolver sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal en contra del imputado R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prescindiendo de los vicios señalados.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   Los Jueces de la Corte,

   G.A.N.

   Presidente-ponente

   IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

   Juez Juez

   MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

   Secretario

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

   Secretario

   Aa-3652/GAN/mq