Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 8 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Ronsmel S.N., venezolano, mayor de edad, soltero, ingeniero, titular de la cédula de identidad Nº 6.295.877 y de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte actora: No acreditó.

   Parte demandada: Sociedad Mercantil Inversiones Qualiti Paper, C.A, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de febrero de 1996, bajo el Nº 328, tomo IV, adicional 6, representada por el ciudadano J.F.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.992.921, domiciliado el la calle Libertad Nº 83, Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   Apoderado judicial de la parte demandada: No acreditó.

2. Breve reseña de las actas del proceso

   Mediante oficio Nº 16.618-07 de fecha 05-03-2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de treinta y siete (37) folios útiles, copias certificadas del expediente Nº 9057-06, contentivo del juicio de Nulidad de Documento seguido por el ciudadano Ronsmel S.N., contra la sociedad mercantil Inversiones Qualiti Paper, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 25-1-2007.

   Por auto de fecha 12-03-2007 (f.38), este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 29 de marzo de 2007 (f. 39 al 41) presentó escrito de informes el ciudadano Ronsmel S.N., parte actora, debidamente asistido por el abogado en ejercicio, L.T.F., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 2.725 y por diligencia de fecha 29-03-2007 (f. 42) el ciudadano J.F.C.R., actuando en su carácter de director de la empresa Inversiones Qualiti Paper, C.A., parte demandada, debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.M.V., consigna escrito de informes, el cual se encuentra inserto a los folios 43 al 49 de este expediente.

   En fecha 17-04-2007 (f. 50 al 54) la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes de la parte actora.

   Por auto de fecha 18-04-2007 (f.55) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 18-4-2007, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente este tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 4 de este expediente, libelo de demanda por nulidad de documento incoada por el ciudadano Ronsmel S.N., debidamente asistido por el abogado en ejercicio L.T.F., contra la empresa Inversiones Qualiti Paper C.A., mediante el cual expresa:

   … Pido que la citación de la demandada sea practicada en la persona de su presidente ciudadano J.F.C.R., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, de este domicilio: calle Libertad Nº 83, Los Robles (El Pilar) Municipio Maneiro de este Estado, y que la misma sea personalmente para que absuelva posiciones juradas en la oportunidad que fije el tribunal y me comprometo a absolver las que pueda formularme la parte demandada…

   Mediante auto de fecha 24-02-2006 (f. 5 y 6) el tribunal admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES QUALITI PAPER, C.A, en la persona de su presidente ciudadano J.F.C.R., a los fines que comparezca ante ese tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en el expediente su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra. En cuanto a las posiciones juradas, el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, fija el décimo (10°) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a las 10:00 de la mañana, a los fines que la parte demandada Inversiones Qualiti Paper, C.A, en la persona de su presidente, ciudadano J.F.C.R., absuelva dichas posiciones que le formulará la parte promovente, asimismo fija el día inmediato siguiente de despacho, sin necesidad de citación, a las 10:00 de la mañana, a los fines que la parte contraria las absuelva recíprocamente.

   Mediante diligencia de fecha 6-5-2006 (f. 7) el ciudadano Ronsmel S.N., asistido por el abogado L.T.F., consigna en seis (6) folios útiles, copia del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de la compulsa y citación del demandado.

   Consta al folio 8 de este expediente, diligencia de fecha 9-05-2006, suscrita por la parte actora, mediante la cual consigna ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora donde aparece publicado el cartel de citación de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 10-05-2006 (f.9) el ciudadano Ronsmel S.N., parte actora, asistido por el abogado L.T.F., advierte al tribunal de la causa que por cuanto existe una contradicción entre el auto de admisión de la demanda y el texto del cartel librado, en el sentido de que en éste último aparece el ciudadano J.F.C.R. como presunto demandado personal, cuando la verdad es, que este ciudadano es el representante legal de la demandada, solicita al tribunal de la causa libre nuevo cartel de citación, ateniéndose al contenido del auto de admisión. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 16-5-2006, (f.10) ordenando en consecuencia librar una nueva compulsa de citación a la parte demandada, revoca por contrario imperio, todas las actuaciones posteriores al auto de admisión en virtud de los errores alegados y verificados.

   Mediante diligencia de fecha 18-05-2006 (f 11) la parte demandada, solicita al tribunal acuerde la habilitación del sábado 20-05-2006 a los fines de practicar la citación de la Empresa demandada.

   Mediante diligencia de fecha 13-06-2006 (f.12) el ciudadano Ronsmel Sánchez, asistido por el abogado L.T.F., solicita al tribunal de la causa, proceda a ordenar la citación por carteles de la parte demandada.

   En fecha 27-06-2006 (f. 13) suscribió diligencia el ciudadano Ronsmel Sánchez, asistido por la abogada en ejercicio Norelys Cardona Reyes, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 97.410, mediante la cual consigna ejemplares publicados en los diarios S.d.M. y La Hora.

   Por diligencia de fecha 4-07-2006 (f. 14) la parte actora, solicita al tribunal de la causa, ordene la fijación del cartel de citación en la morada o vivienda del representante legal de la demandada, en la dirección indicada por el alguacil en su diligencia de fecha 11-4-2006. Este pedimento fue acordado por tribunal a quo, mediante auto dictado en fecha 11-07-2006 (f. 15) y para tales fines ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia de fecha 17-10-2006 (f.16) la parte actora, solicita al tribunal de la causa le designe defensor judicial a la parte demandada.

   Por diligencia de fecha 07-11-2006 (f.17) la parte actora, consigna copias fotostáticas del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de la citación del defensor judicial.

   Por auto de fecha 09-11-2006 (f.18) se avocó al conocimiento de la causa el juez temporal del tribunal y libró en esa misma fecha (f. 19 y 20) boleta de notificación a la abogada Emika C.M.K., en su carácter de defensora judicial designada a la parte demandada, a los fines que compareciera ante el tribunal al tercer día de despacho siguientes a su notificación a objeto de aceptar o no el cargo y en el primero de los casos prestar el juramento de ley.

   Mediante diligencia de fecha 14-11-2006 (f.21), el alguacil del tribunal de la causa, consigna en dos (2) folios útiles, la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada Emika C.M., la cual está agregada a los folios 22 y 23 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 15-11-2006 (f.24) el ciudadano J.F.C., debidamente asistida por el abogado en ejercicio A.M.V., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 13.870, se da por citado en nombre de la empresa demandada para todos los actos del proceso.

   En fecha 05-12-2006 (f. 25) siendo la oportunidad y hora fijada por el a quo para que el ciudadano J.F.C.R., en su carácter de presidente de la empresa demandada Inversiones Qualiti Paper, C.A., absolviera las posiciones juradas que le serían formuladas por la parte contraria, el tribunal levantó acta mediante la cual declaró desierto el acto ante la incomparecencia de la parte promovente ciudadano Ronsmel S.N..

   En fecha 06-12-2006 (f. 26 y 27) siendo la oportunidad y hora fijada por el a quo para que el ciudadano Ronsmel Sánchez, parte actora, absolviera las posiciones juradas que le serían formuladas por la parte contraria, el tribunal levantó acta mediante la cual dejó constancia que el absolvente no compareció ni por sí ni por medio de apoderado, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.F.C.R., en su carácter de presidente de la empresa demandada Inversiones Qualiti Paper, C.A., asistido por el abogado A.M., quien procedió a estampar posiciones juradas a la contraparte.

   En fecha 17-01-2007 (f.28 al 30) el ciudadano Ronsmel S.N., debidamente asistido por el abogado L.T.F., consigna escrito constante de tres (3) folios útiles, mediante el cual solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 206 del Código de Procedimiento Civil la nulidad del auto que fijó las posiciones juradas, toda vez que dicho auto atenta y viola, burla y transgrede lo estipulado por el artículo 405 eiusdem, en cuanto se refiere a la oportunidad de la prueba, ya que en el presente caso, la confesión provocada fue efectuada antes de la contestación de la demanda y que a los fines de mantener la igualdad de las partes, la estabilidad del proceso, la legalidad del medio probatorio promovido conforme a derecho, y ser pertinente a la pretensión del actor, solicita al tribunal fije un nuevo término con base al artículo 207 del Código de Procedimiento Civil. Este pedimento fue rechazado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 25 de enero de 2007 (f.31 al 32)

   En fecha 31-01-2007 (f.33), suscribió diligencia el ciudadano Ronsmel S.N. debidamente asistido por el abogado en ejercicio L.T.F., mediante la cual apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 25-01-2007. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto dictado en fecha 6-02-2007 (f.34) ordenándose en consecuencia la remisión de las copias certificadas necesarias a este juzgado superior. En fecha 12-02-2007 (f. 35) suscribe diligencia el abogado L.T.F., mediante la cual señala las copias que han de ser remitidas a este tribunal, y por auto dictado en fecha 16-02-2007, (f. 36) se ordena la expedición de las referidas copias de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

4. El auto apelado

   Se observa que el auto recurrido expresa:

   ”… Visto el escrito de fecha 17.01.2007, presentado por el ciudadano Ronsmel S.N., asistido por el abogado L.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 2.725, mediante la cual solicita la nulidad del auto de admisión del medio probatorio de posiciones juradas solicitadas con el libelo de demanda, toda vez que el auto, atenta, viola, burla y transgrede lo estipulado por el artículo 405 del Código Procedimiento Civil, asimismo solicita se fije un nuevo término con base al artículo 207 eiusdem, este tribunal para proveer observa:

   De cuerdo (sic) al texto del artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para que se evacue la prueba de posiciones juradas es desde la contestación de la demanda, después de ésta hasta el momento de comenzar los informes de las partes para la sentencia.

   Consta que en este caso la parte demandante por intermedio de su apoderado judicial (sic) abogado L.T.F. solicitó en el libelo de la demanda textualmente que: …omissis…

   Esta solicitud fue acordada en el auto de admisión en fecha 24.02.06 al señalar en su parte final, lo siguiente: …omissis…

   En este sentido, consta que a partir de la oportunidad en que se emitió el precitado auto de admisión la parte actora ha venido actuando en la presente causa, sin que en ninguna de sus comparecencias haya hecho referencia alguna a la oportunidad fijada para evacuar la prueba de posiciones juradas, por el contrario, procedió a impulsar el proceso en procura de obtener la citación de su contrario sin mencionar nada sobre ese punto en particular.

   Por ese motivo, la petición formulada a estas alturas del proceso, cuando por causas que son imputables única y exclusivamente a la parte demandante emerge de las actas que no compareció al décimo día de despacho siguiente a la citación del demandado J.F.C.R. a absolver las posiciones juradas a su contrario, tal como lo refleja el acta levantada en fecha 5.12.06 (f.118) se estima que de conformidad con el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa que: “ La parte que ha dado causa a la nulidad que sólo puede declararse a instancia de parte, o que la hubiese expresa o tácitamente consentido, no podrá impugnar la validez del procedimiento”, la petición formulada debe ser rechazada, por cuanto se insiste, si bien se hizo dicha fijación en forma anticipada – antes de que precluyera el lapso para contestar la demanda - en vista de la postura asumida por el actor, dicha fijación al no afectar la misma el interés o el orden público, toda vez que no genera violaciones que involucren el derecho a la defensa o al debido proceso de las partes, ni constituye una violación de los trámites esenciales del procedimiento establecido en la ley, ni menos aún pone en riesgo intereses de la nación que pudiera en un momento dado afectar sus interés como por ejemplo, el desconocimiento del principio del juez natural, del debido proceso, ni tampoco constituye una infracción que conlleve a la privación o limitación a las partes del ejercicio de sus recursos ordinarios y extraordinarios (vid sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25.09.06, expediente Nº 06548) se estima que fue tácitamente convalidada.

   De manera que, resulta un contrasentido que la parte actora proceda luego de que mediante acta se dejara constancia de su falta de comparecencia al acto prefijado para que su contrario absolviera las posiciones juradas que debió formularle en esa oportunidad, requiera que este juzgado declare la nulidad del auto de admisión de la demanda y se fije un nuevo término con base al articulo 207 del Código de Procedimiento Civil.

   De tal manera, que este Juzgado en vista de lo antes señalado rechaza la petición de la parte actora…”.

5. Actuaciones en la alzada.

   Informes de la parte actora.

   En fecha 29-03-2007, el ciudadano Ronsmel S.N., parte actora asistido por el abogado L.T.F., consigna escrito de informes que está agregado a los folios 39 al 41 de este expediente.

   En informes el apelante expresa:

   … que el auto de admisión de la demanda por el tribunal de la causa, que modifica el contenido del artículo 405 del Código de Procedimiento Civil se puede ubicar en la categoría de acto con diversa interpretación, pero con evidente menoscabo y desaplicación del orden público procesal, sancionado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil por las siguientes posibilidades:

   a.- que el demandado, una vez citado, de contestación a la demanda dentro del lapso de los diez días que señala dicho auto, para que las posiciones se ajusten a la norma legal adjetiva; para no violar el orden público procesal, por cuanto las reglas procesales son una reserva del Poder Nacional, siendo indisponible por los particulares y mucho menos para el juez del proceso (…) que el Alto Tribunal tiene la doctrina siguiente: “… y que el acto no se efectúe ni antes del día de la contestación de la demanda, ni después de comenzar los informes de las partes, para sentencia”.

   b.- que el proceda a cumplir el acto de la contestación en el lapso que fija la ley, y las posiciones juradas, en acatamiento del auto del tribunal, el décimo día después de citado, con la consecuencia de que en este caso, el tribunal usurpa una competencia que corresponde al Poder Legislativo.

   c.- que el auto de admisión de la demanda, no tiene revisión, al no permitir apelación, artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   Que el tribunal al mantener el criterio de legalidad de la evacuación de las posiciones juradas, ha violado el equilibrio de su derecho, el principio de igualdad procesal y el orden público procesal al desaplicarlo.

   Que la disposición contenida en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, es muy clara, cuando dice: (…)

   Que al utilizar el adverbio “después” que significa posterioridad de tiempo y el adverbio demostrativo “ésta” como prenombre, se reafirma que el tiempo para efectuar las posiciones juradas es inmediatamente al acto de contestación de la demanda, pero nunca antes de cumplirse tal acto que señala el inicio de la litis, de la controversia. (…)

   Que las posiciones juradas deben efectuarse una vez que conste en el expediente el escrito de la contestación de la demanda, punto a partir del cual es procedente efectuar el acto de la confesión promovida, lo contrario, es un desacato al dispositivo legal, y así pide se declare.

   Que otro hecho inaceptable y contrario a derecho, es atribuirle al demandante consentimiento, aceptación, aprobación, o beneplácito al auto de admisión; que es una temeridad, un desconocimiento de los principios generales del derecho, toda vez que el término o lapso para la contestación de la demanda, es a favor del demandado, y por consiguiente, es éste el interesado en reclamar la reducción del plazo que le fija la ley, para cumplir con ese acto procesal de vital importancia para el proceso, que al demandante, sólo le interesa el momento del acto de la contestación de la demanda ya que marca el inicio para efectuar las posiciones juradas (…).

   Que el fallo de fecha 27-2-2007 adolece de un vicio que lo hace impugnable, en virtud de la errónea aplicación que hace del artículo 214 del Código de Procedimiento Civil y endosarle la responsabilidad de la falla del tribunal al demandante, cuando en buena ley, el otro responsable, negligente y que debe sufrir las consecuencias de dicho acto es la parte demandada, toda vez que el lapso allí fijado lo perjudica, ya que, en vez de darle los veinte días para contestar, le reduce el lapso a diez días, contados a partir de su citación, y que en cuanto al demandante el punto de partida para las posiciones juradas es el acto de contestación de la demanda, tal como dispone el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil.(…)

   Informes de la parte demandada

   Mediante diligencia de fecha 29-03-2007 (f.42), el ciudadano J.F.C.R. actuando en su carácter de director de la empresa Inversiones Qualiti Paper, C.A, debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.M.V., consigna escrito de informes que está agregado a los folios 17 al 18 de este expediente:

   En informes la demandada dice:

   (…) Que en el libelo de la demanda, el demandante solicita se cite personalmente al suscrito J.F.C.R., como representante de la sociedad mercantil Inversiones Qualiti Paper, C.A, parte demandada, a los fines que absuelva posiciones juradas en la oportunidad que fije el tribunal, comprometiéndose absolver las posiciones que pudiera formularle la demandada; que el tribunal admitió la demanda el 24 de febrero de 2006, que luego se dio por citado en nombre de su representada el día 15-11-2006 correspondiéndole el día 5-12-2006 a las 10:00 a.m., el acto para absolver las posiciones juradas que le formularía la parte demandante, pero que en dicho acto éste último no se hizo presente ni por sí ni por medio de apoderado haciéndose presente la parte demandada y como quiera que al día siguiente, 6-12-2006, debía absolver el demandante las posiciones juradas que le formularía su representada, ésta se hizo presente en dicho acto y el demandante no se presentó ni por sí ni por medio de apoderado, procediendo su representada a estamparle las posiciones juradas al demandante, como en efecto lo hizo.

   Que el demandante mediante escrito de fecha 17 de enero de 2007, fundamentado en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la fijación de un nuevo término para que tuviera lugar las posiciones juradas por él solicitadas, alegando que según el artículo 405 del Código Procedimiento Civil, las posiciones juradas sólo pueden realizarse desde el día de la contestación de la demanda, y dice que el auto mediante el cual se fijó la oportunidad para las posiciones juradas, atenta, viola y transgrede lo estipulado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Civil.

   Que con respecto a la oportunidad en que debe efectuarse la prueba de posiciones juradas, el procesalista R.E.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil expresa lo siguiente: …omissis…

   Que en el presente juicio, se fijó la oportunidad para las posiciones juradas en el auto de admisión de la demanda, para el décimo día de despacho siguiente a la citación de la demandada, y que citada la demandada ésta pudo dar contestación a la demanda en cualquier día de los veinte (20) días otorgados por la ley para contestar la demanda, lo cual dependía de la voluntad de la demandada, por lo que de acuerdo a ésta voluntad, la demandada podía contestar la demanda antes o después del acto de posiciones juradas.

   Que el demandante además de no atacar de ninguna manera el auto de fecha 24 de febrero de 2006 que admitió la demanda y fijó la oportunidad para las posiciones juradas, por el contrario, efectuó actuaciones después de este acto y ahora alega en su escrito de fecha 17 de enero del 2006, que el acto de posiciones es nulo de nulidad absoluta (…).

   Que el demandante, solicitante de las posiciones juradas, de ninguna manera rebatió el auto de fecha 24 de febrero de 2006, mediante el cual se admitía la demanda y se fijaba la oportunidad para las posiciones juradas, sino que hizo actuaciones posteriores a este acto, de tal manera que en el supuesto negado que dicho acto tuviese algún vicio que lo hiciera anulable, el mismo quedó convalidado por el demandante.

   Que su representada no ha provocado el acto de posiciones juradas efectuada por el demandante en el libelo de su demanda, que no hubo ninguna estrategia de la demandada en cuanto a contestar la demanda antes o después de los actos de posiciones juradas, ésta simplemente hizo uso del término que legalmente tiene para contestar la demanda.

   Que el demandante tuvo necesario conocimiento del auto de admisión de la demanda que fijó la oportunidad para las posiciones y no alegó nada al respecto, no impugnó este auto, pero sí impulsó la citación de la demandada y también esperó varios meses para hacer sus alegaciones contra el mismo, esgrimiendo ahora, que ese auto es nulo de nulidad absoluta porque no le conviene el resultado de dicha prueba de posiciones juradas.

   Que de ninguna manera es imputable a la demandada “la causa” por la cual el demandante no asistió a formular sus posiciones juradas ni a absolverlas, y que ahora el demandante quiere que se fije un nuevo término para que tenga lugar las posiciones juradas solicitadas por él, tratando así que se reabra dicho término, lo cual está prohibido expresamente por el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil el cual expresa: …omissis…

   Que el artículo citado es determinante en cuanto a la reapertura de los términos o lapsos procesales, sin dejar dudas, solamente cabe la posibilidad de reabrir un término cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario (…).

   Que de conformidad con el mencionado artículo debe obrar una justa causa para que el impedido se encuentre en la imposibilidad de realizar el acto, se tiene que tratar de una causa de fuerza mayor o caso fortuito, que no fueron alegadas por el demandante para efectuar su solicitud en el sentido que se fijara un nuevo término para evacuar dichas posiciones, pues éste tuvo la oportunidad de formular las posiciones juradas solicitadas y no lo hizo, pero no alegó ninguna causa que le impidiera asistir a los actos de posiciones juradas y pretende que se reabra un término para evacuar las mismas en desmedro de su representada (…)

   Que por todo lo expuesto pide al tribunal confirme la decisión del juzgado a quo y niegue la solicitud del demandante de que se fije un nuevo término para que tengan lugar las posiciones juradas por él solicitadas, las cuales tuvieron lugar en su oportunidad. (…).

   Observaciones de la demandada a los informes presentados por el contrario

   En fecha de 17-04-2007 (f. 50 al 54) el ciudadano J.F.C.R., actuando en su carácter director de la sociedad mercantil Inversiones Qualiti Paper, C.A., parte codemanda, asistido de abogado, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, en el cual alega:

   (…) que el tribunal a quo no violó el equilibrio procesal al acordarse las posiciones juradas al décimo día de despacho siguiente a que constara en autos la citación, en razón de que ambas partes gozaron de iguales derechos para formular y absolver las posiciones juradas, solicitadas por el demandante, que se mantuvo un equilibrio procesal como consta de las actas procesales, que tampoco el tribunal quo, en su actuación, violó normas de orden público, no generó violaciones al debido proceso ni al derecho a la defensa y tampoco subvirtió regla legal ni mucho menos infringió al artículo 405 del Código de Procedimiento Civil.

   Que el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil expresa: …omissis…

   Que él entiende que según éste artículo las posiciones podrán efectuarse sobre desde el día de la contestación de la demanda, y que la preposición “desde” denota el punto en el tiempo en que empieza a suceder una cosa, y si el demandado, tiene veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, pudiendo hacerlo indistintamente cualquiera de esos 20 días, como lo contempla nuestro Código de Procedimiento Civil, el día de la contestación de la demanda pudiera ser el primer día de ese lapso, o cualquier día de los 19 días restantes de dicho lapso, o sea, que dependería del demandado, el día de la contestación de la demanda, dentro del lapso referido de los 20 días.

   Que el demandante dejó a facultad del tribunal que se fijara el día de las posiciones, y que si por ejemplo, el tribunal a quo hubiera fijado las posiciones para el día de la contestación, como podía hacerlo, ello equivaldría a imponerle al demandante la carga procesal de tener que vigilar diariamente el desarrollo del lapso de emplazamiento y estar pendiente para apersonarse y formular sus preguntas y con ello correría el riesgo de que el acto quedare desierto y deba él entonces absolver al demandado las posiciones recíprocas que asigna el artículo 406 eiusdem. Que éste es el criterio del procesalista R.E.L.R., quien en su obra: Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente: …omissis…

   Que en el presente caso, el tribunal fijó una oportunidad para que tuviera lugar las posiciones, lo cual era plenamente sabido por el demandante, quien después de haberse admitido la demanda y fijado en el auto de admisión la oportunidad para las posiciones juradas, actuó en el proceso, impulsándolo, sin hacer ningún tipo de alusión ni mucho menos atacar el auto que fijó las posiciones juradas, convalidando así el auto de admisión.

   Que el demandante expresa en sus informes que, “el fallo de fecha 27-2-2007 adolece de un vicio que lo hace impugnable, en virtud de la errónea aplicación que hace del artículo 214 del Código de Procedimiento Civil y, endosarle la responsabilidad de la falla del tribunal al demandante, cuando en buena ley, el otro responsable, negligente y que debe sufrir las consecuencias de dicho acto es la parte demandada…”

   Que con este alegato, pretende el demandante, endilgar a su representada, la responsabilidad en cuanto a la causa que originó la supuesta nulidad esgrimida por él, para tratar de evadir su propia responsabilidad. Que el demandante, a sabiendas que él no podría nunca impugnar la validez del procedimiento seguido por el tribunal a quo, en relación con las posiciones fijadas por éste tribunal, pues solo podría impugnar la validez de un acto la parte que no ha dado causa a la nulidad, trata de endosar esa supuesta responsabilidad a su representada, pero sin esgrimir ningún tipo de fundamento o basamento legal, pero que en el supuesto negado que el auto que fijó las posiciones estuviere viciado de nulidad, porque fue él en todo caso, quien originaría la nulidad planteada, y por ello no podría el demandante impugnar la validez del mismo, tampoco podría atribuírsele a su representada la causa de la supuesta nulidad, pues su representada actuó en el expediente mucho tiempo después de haberse dictado el auto de admisión de la demanda y fijó las posiciones y que no consta en dicho expediente que su representada hubiese realizado alguna actuación que haya originado la nulidad que alega el demandante, quien además, con sus actuaciones posteriores a dicho auto, para impulsar la citación del demandado, lo ha consentido tácitamente.

   Que si alguna de las partes ha actuado negligentemente, es el demandante, quien además de no atacar de ninguna manera el referido auto que admitió la demanda y fijó la oportunidad para las posiciones juradas, por el contrario, efectuó varias actuaciones después de este auto y no asistió a ninguno de los dos actos de posiciones juradas a sabiendas de la fecha que fueron fijados esos actos. (…) Que por todo lo expuesto, pide al tribunal confirme la decisión del juzgado a quo y niegue la solicitud del demandante, pidiendo que se fije un nuevo término para que tengan lugar las posiciones juradas solicitadas por él. (…).

6. Motivaciones para decidir

   El presente asunto se contrae a que esta alzada revise el auto de fecha 25 de enero de 2007 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que rechaza la petición de la parte actora Ronsmel S.N.d. nulidad del acto de posiciones juradas evacuadas en el presente juicio antes de que la parte accionada diera contestación a la demanda.

   De las copias certificadas remitidas a este tribunal se verifica que el ciudadano Ronsmel S.N. demanda a la empresa Qualiti Paper C.A., representada por el ciudadano J.F.C.R.; que en su libelo promueve la prueba de posiciones juradas. El tribunal de la causa admite la demanda en fecha 24 de febrero de 2006 y en el mismo auto de conformidad con el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil fija el décimo día de despacho siguiente a la citación de la parte demanda en la persona de J.F.C.R. para que absuelva las posiciones juradas que le formulará el promovente al tiempo que fija el día inmediato siguiente para que las absuelva el promovente.

   Consta de las actas del proceso que el día 15 de noviembre de 2006, el ciudadano J.F.C.R. asistido de abogado en nombre de la empresa demandada Qualiti Paper C.A., se da por citado en la causa, asimismo consta que el día 5 de diciembre de 2006, siendo la oportunidad para que dicho ciudadano en representación de la accionada absolviera las posiciones juradas que le formularía el promovente, compareció al tribunal a la hora prefijada, sin embargo no compareció el promovente de la prueba. Al día siguiente, esto es, el 6 de diciembre de 2006, compareció el ciudadano J.F.C.R. para formularle posiciones a su contrario Ronsmel S.N., dejándose constar que éste no compareció por lo cual el mencionado ciudadano en nombre de la demandada estampó las posiciones juradas.

   Consta que el día 17 de enero de 2007, el promovente de la prueba, es decir, la parte actora, pide la nulidad absoluta del acto de posiciones juradas ya que la demanda fue contestada el día 9 de enero de 2007, es decir, 34 días después de efectuado del acto, invocando como fundamento para su pedimento, los artículos 14 y 206 del Código de Procedimiento Civil.

   El artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las posiciones sólo podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el día de la contestación de la demanda, después de ésta hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia.”

   La disposición legal anotada marca la oportunidad de la prueba de posiciones juradas que puede solicitarla la parte en cualquier momento procesal pero que corresponde absolverse desde el día de la contestación de la demanda, después de que la contestación se haya efectuado y antes del acto de informes en primera instancia; es decir, el artículo 405, anotado, fija el momento de la evacuación de esta prueba, la cual nunca podrá evacuarse antes de que la demanda sea contestada pero además tampoco puede realizarse después de fijado el término para que las partes en primera instancia presenten sus informes.

   El proceso se rige por lapsos procesales y en el caso de las posiciones juradas el legislador previó que dentro del término para dar contestación a la demanda la prueba de posiciones juradas puede evacuarse siempre y cuando se haya dado primero la contestación, mas no al contrario, pues será catalogada como extemporánea y sin valor procesal alguno justamente por la tempestividad de los actos procesales que encuentra recepción legal en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ …Los términos o lapsos procesales para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley, el juez podrá solamente fijarlos cuando la ley lo autorice para ello…”

   El legislador no autoriza la absolución de posiciones juradas antes de la contestación de la demanda, lo que consiente es su promoción en cualquier momento procesal, de allí, que el tribunal de la causa yerra en su elucidación al concluir que la parte actora dio causa a la nulidad cuando realmente fue el tribunal de la causa que fijó la oportunidad para la realización de esta prueba sin considerar el contenido de la norma legal que regula la tempestividad de la absolución de posiciones juradas. Cabe destacar, que la prueba de posiciones juradas puede promoverla la parte dentro de la oportunidad señalada en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, pero al ser revisado el artículo 405 eiusdem, es claro que el tiempo procesal para su promoción es cualquiera encontrándose que la limitante está establecida respecto de la oportunidad, siendo ello así, no es válida la evacuación de esta prueba antes de que la demanda sea contestada.

   En esta causa judicial queda evidenciado que los días 5 y 6 de diciembre de 2006, se levantaron las actas con motivo de la fijación de la oportunidad por parte del a quo de la evacuación de la prueba y que fue el 9 de enero de 2007, que se contestó la demanda, lo que revela dos aspectos: el primero, que la prueba de posiciones juradas fue evacuada antes de la oportunidad procesal que establece el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la misma es extemporánea por anticipada y por tanto no tiene valor en el proceso, y el segundo, que el a quo infringió abiertamente los artículos 405 y 196 del Código de Procedimiento Civil y con ello el principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión.

   En fin, el haber establecido la ley procesal de forma clara la oportunidad de la evacuación de esta prueba y en consecuencia al infringir el a quo la oportunidad que fija el artículo 405, mencionado, la actuación realizada es extemporánea por anticipada y por tanto no tiene valor en el proceso, sin que ello entrañe la nulidad del auto de admisión de la demanda.

   Lo anotado encuentra respaldo en la interpretación que del artículo 405 del Código de Procedimiento Civil que ha realizado la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en fallo de fecha 2 de agosto de 2005, al señalar:

   “El artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …Las posiciones sólo podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el día de la contestación de la demanda, después de esta, hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia…

   La referida norma fija la tempestividad de la prueba de posiciones juradas, la cual puede solicitarse y absolverse desde que se haya contestado la demanda hasta el momento antes de que se haya fijado el acto de informes -en primera instancia- pues de producirse antes o después de los límites fijados por esta disposición se considerará extemporánea por anticipada o extemporánea por tardía.

   Por su parte, el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil establece:

   …Los términos o lapsos procesales para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley; el juez solamente podrá fijarlos cuando la ley lo autorice para ello…

   .

   El artículo transcrito consagra el principio de preclusión de los actos procesales, al señalar que los términos y lapsos sólo pueden ser establecidos por ley, por ende, las partes no podrán disponer de ellos, y el juez será el único facultado para fijarlos cuando expresamente lo haya indicado el legislador en el texto.

   Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado por la ley no tendrá valor en el proceso por haber precluido la oportunidad, entendiéndose por preclusión “…la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal…”. (Chiovenda, Biblioteca Clásicos del Derecho. Tomo 6. Pág., 476).

   Respecto al principio de preclusión, el Maestro E.C., en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, Pág. 194 y 197, expresó:

   …El principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.

   Preclusión es, aquí lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional.

   (…Omissis…)

   Así, el no apelar dentro de término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos esos casos se dice que hay preclusión, en el sentido de que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…

   (Negrillas de la Sala)

   De lo anterior se concluye que no es capricho ni a pedimento de la parte la fijación de la oportunidad para evacuar la prueba de posiciones juradas, sino como lo prevé la disposición legal que regula dicha evacuación quedando definitivamente establecido por la Sala que en primera instancia la prueba de posiciones juradas, puede absolverse desde que se haya contestado la demanda hasta el momento antes de que se haya fijado el acto de informes y al constatarse que la contestación de la demanda fue posterior a la absolución de posiciones juradas se impone, como se ha expresado, la declaratoria de extemporaneidad del acto procesal y por ende su falta de validez en el proceso. Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: